摘要：隨著技術的進步和網絡的發(fā)展，復制權在網絡環(huán)境下遇到了新的挑戰(zhàn)，由于“合理使用”的范圍不斷擴大，“臨時復制”和“私人復制”是否合法成為當前立法和司法實踐中遇到的問題。貿然取消復制權勢必會影響法的安定性、制造法律漏洞，現(xiàn)階段應該維持復制權與合理使用之間的對立統(tǒng)一關系，在司法實踐和立法中注重對不同作品復制行為的區(qū)別看待，對復制權進行合理限制，有條件地淡化復制權，以待全新的作品使用秩序形成后予以調整。

關鍵詞：復制權;臨時復制;私人復制;復制權保護

中圖分類號：D923.41??? 文獻標識碼：A文章編號：CN61-1487-（2019）21-0042-03

復制權，無論是在著作權體系還是版權體系中，都是最古老、最基礎的一種權利。但在信息技術高速發(fā)展的今天，復制權作為著作權權利體系基石的地位受到了各方的質疑，甚至有人認為應當予以廢除。復制權在網絡環(huán)境下遇到了新的挑戰(zhàn)，這就是“臨時復制”和“私人復制”。由于“合理使用”制度的適用范圍不斷擴大，著作權法通過將“臨時復制”“私人復制”有條件地定性為合法行為來緩解復制權與信息技術之間的緊張關系。在立法和司法實踐中，可以窺見臨時復制的正當性危機同樣存在于永久性復制當中，但不斷添加例外是否長久之計？復制權作為權利體系基礎的必要性是否還存在？諸多問題仍然困擾著學者、權利人和廣大消費者，這就使得研究關于不以傳播為目的的復制是否應受著作權法保護的問題顯得非常有意義。

一、復制權的淵源和發(fā)展

著作權人的復制權是通過禁止他人復制其作品的方式來體現(xiàn)的。復制權最早在著作財產權中，世界第一部版權法《安娜女王法》就規(guī)定了復制權，其全稱為《在所規(guī)定時間內將已印刷圖書之復制件授予作者或者該復制件購買者以鼓勵學術法》。但復制權的誕生和發(fā)展并非一帆風順，在《伯爾尼公約》締結以前，有多個國家的著作權法中并未規(guī)定復制權。締結《伯爾尼公約》的主要目的就是在各國間建立統(tǒng)一的、以復制權為核心基礎的著作權法律制度，對作品復制行為的最本質特征就是作品在“有形載體”上再現(xiàn)。各國著作權法及相關國際公約一致選擇以賦予權利人以復制權方式，作為達成著作權法目標的手段，主要有四點前提假設：復制都以傳播為目的;復制是傳播的前提;復制是可控的;通過潛在的對作品的利用獲得的利益原則上應當歸屬于作者。

二、臨時復制爭議

研究互聯(lián)網時代的復制權時，不能忽略考慮一些特別的“復制”行為是否也在復制權控制范圍之列。臨時復制是指：當包括網頁瀏覽器在內的軟件在計算機中運行時，軟件本身和通過軟件進行傳輸、存儲器中緩存、駐留的情形。由于內存物理特性和計算機架構的限制，這部分軟件或作品的片段只在內存中做短暫的存儲，一旦用戶退出軟件應用或者切斷終端電源時，緩存會自動消失。在此之前，對于以光盤、硬盤等新型載體對作品進行長久保存的電子復制，各國普遍通過修改和解釋法律的方式將其納入復制權的控制范圍。所以，臨時復制的爭議主要來自于其“臨時性”，即臨時復制是否滿足以往復制定義中的“固定”要素。在互聯(lián)網興起之前，臨時復制問題的現(xiàn)實意義主要在于：權利人有權控制軟件最終用戶的使用行為。在互聯(lián)網普及并逐漸成為人們獲取的重要方式后，臨時復制問題的現(xiàn)實意義又增加了一項：權利人是否有權控制別人“瀏覽”的行為？

王遷教授認為：要以著作權法控制“瀏覽”行為，通過復制權是唯一可行的方案，故歐美國家是出于保護本國版權產業(yè)利益的需要，而主張將臨時復制納入復制權控制范圍的。筆者對此說法產生了疑問：第一，即便有了法律依據，對于瀏覽行為的執(zhí)法不大可行，鮮見有大規(guī)模的權利人起訴或政府追訴最終個人用戶（商用軟件用戶除外）的案例。原因有二：一則臨時復制行為（瀏覽、運行軟件）大量且分散，必將使執(zhí)法成本過于高昂且難以負擔，若執(zhí)法不嚴又會損害法律的尊嚴，二則針對臨時復制的執(zhí)法有侵犯公民隱私權之嫌。第二，與臨時復制有關的間接侵權行為也早已被傳播權所涵蓋。例如，在作品信息進入計算機內存之前，必然有作為幫助行為的網絡傳輸，而網絡傳輸已被傳播權所涵蓋。再如，運行軟件之前，必然有軟件的安裝，安裝之前必然有軟件的下載或實體復制件。

王遷教授似乎無意從上述角度解決臨時復制的定性問題，而致力于從法學邏輯出發(fā)。他認為，臨時復制不屬于復制權調整范圍，原因在于：一是內存中附帶性復制是客觀技術現(xiàn)象;二是內存中被臨時存儲的作品是沒有“獨立”經濟意識的復制作品的行為。而臨時復制并非“為了制作作品的復制件”，他解釋道：“復制行為應當是在人的意志控制之下自覺的、有技術現(xiàn)象。對此觀點，筆者認為：第一，附帶性的臨時復制是附于某種在人的意志控制下進行的行為之上的，是該行為的一部分。那么臨時復制也是基于意志的行為，而非事件或沒有法律意義的客觀現(xiàn)象。第二，行為的目的似乎與行為的違法性不在一個層面，相互之間沒有關系。“知識產權侵權是種違反法律規(guī)定的行為，凡是違反了法律的規(guī)定而損害知識產品所有人的專有權的行為，都是侵犯知識產權的行為。至于該行為是否造成損害后果、行為人主觀上是否存在過錯等，是知識產權侵權責任的問題，不影響對知識產權侵權行為的認定?！蓖踹w教授所言的“為了制作作品的復制件”之目的，實際上并非行為之經濟目的，而是主觀過錯，即知道行為會形成復制件，而積極追求該結果的發(fā)生。這種過錯的有無對于認定臨時復制是否復制這樣的違法性判斷并無作用，難以得出臨時復制不屬于復制的結論。對于理由二，王遷教授認為：復制件本身具有可流通性和可利用性的獨立經濟價值。筆者贊同這樣的分析，因為這種分析抓住了專有權利的本質。唯有疑問的是，所謂的“經濟價值”，是作品復制件本身的效用，還是作品復制件在流通過程中獲得的經濟報酬。筆者認為，著作權并非自然權利，而是為了實現(xiàn)特定目標而設立的法定權利，著作權法通過設定專有權利確定權利范圍，進而幫助權利人通過許可、轉讓權利獲得報酬。著作權法上的對作品的“使用”是指被專有權利所控制的行為，而不包括閱讀、欣賞、利用作品中思想的行為。這樣一來，所謂的經濟價值應當僅包括著作權法意義上的使用作品所獲報酬，在合法使用作品過程中的臨時使用，由于其附帶性，雖然屬于著作權法調整的復制行為，但其經濟價值為其依附的使用行為所包含，故不具有獨立的經濟價值。

三、私人復制問題

私人復制應當具有以下特征：復制性質的非商業(yè)性;復制目的的私人性;私人復制的數量限制。筆者認為，這三個特征可以歸結為一個，那就是復制的目的性，即如果復制的目的是供復制者個人消費性使用，則屬于私人復制。如果復制數量過多，就明顯超出了個人消費的目的。

由于信息技術的革命，復制的難度逐步降低，私人復制成為一種更加廣泛和不可忽視的現(xiàn)象。在此之前，由于私人復制并不會明顯影響權利人的收益，故而在《伯爾尼公約》締結之前，世界各國普遍將私人復制納入對復制權的限制，作為合理使用情形之一。認為私人復制應當納入復制權調整范圍的理由主要是：由于技術的進步，私人復制產生的復制件無論是數量還是質量都已經與傳統(tǒng)復制相當，既然傳統(tǒng)復制受到復制權調整，與之相當的行為理應受到等同對待。

相比之下，支持私人復制的理由對于理解數字環(huán)境下復制權更具有啟發(fā)性，特別是以下兩點：一是合理使用不僅是一種例外或曰抗辯，還是一種積極權利;二是私人復制對于作品的潛在市場或價值沒有明顯影響，禁止私人復制只會阻礙人們獲得作品的思想。既然合理使用是一種權利，那么很有可能復制權就不是一種無可爭辯的絕對權（排他權）。第二點理由來自于美國最高法院的一個案例中的判詞：大量沒有意思聯(lián)絡的私人復制若被看作一個整體，對于作品的潛在市場或價值肯定是會有影響的（從唱片業(yè)的衰落可以得知），表面上，這個判詞和美國最高法院的觀點產生了矛盾。解決這矛盾的關鍵不在于孤立地看待單個復制行為，因為在侵權判定時，第一步并非個別地進行經濟分析，而是判斷某一行為是否違反了規(guī)范。在立法中，立法者也總是宏觀地考察某種使用行為是否具有顯著的經濟價值。筆者認為，私人復制不會對作品的潛在市場或價值產生影響的原因在于單個的復制行為本身就沒有獨立的經濟價值，特別是私人復制由于通常屬于消費性使用，已經是作品流通的終點，不會發(fā)生后續(xù)傳播，因而根本上不具有任何經濟價值。

四、網絡環(huán)境下復制權保護的合理性思考

（一）復制權是否存在獨立的價值

前面提到的“臨時復制”的經濟價值為其依附的使用行為所包含，不具有獨立的經濟價值，原因是臨時復制是作品在數字環(huán)境下傳輸或在計算機上運行過程中的一部分。筆者認為，“非臨時復制”也沒有獨立的經濟價值，理由如下：

一是傳播而非復制行為增加了作品的效用。作品的效用是在使用過程中體現(xiàn)的。高富平教授將作品的使用分為三類：傳播性、創(chuàng)作性和消費性使用?？梢哉f，傳播性使用是另兩種使用方式的前提，而復制是傳播性使用的前提。但無論是在傳統(tǒng)的模擬環(huán)境還是數字環(huán)境下的復制，如果不經由傳播使得消費性使用、創(chuàng)作性使用成為可能，是不會產生效用的。王遷教授也認為：“單純復制而不利用作品的復制件，復制行為就沒有任何意義，也不會損害著作權人的利益”，所以傳播、創(chuàng)作才是增加作品效用的行為。

二是對作品效用的定價主要是在傳播過程中完成的。換言之，消費性使用品的復制作品人主要向傳播者付費。作品的效用最終是由消費性使用和創(chuàng)作性使用而體現(xiàn)。其中，創(chuàng)作性使用還受到演繹權的調整。在復制過程中也存在交易，但這種交易是和作品權效用無關，也和作者無關，例如：印刷廠印制圖書是根據紙張、色彩、清晰度、印數等因素向出版社收取費用的，和圖書的內容沒有關系，因為復制過程中的交易，其客體是作品的有形載體，而非作品本身。而任何人要收回為復制而花費的成本，唯有經過傳播途徑。

三是復制僅為傳播的準備。如同臨時復制是為了實現(xiàn)作品的傳輸（傳播）一樣，“非臨時復制”也多作為傳播的前提準備，同樣只能依附于傳播，而不具有獨立的經濟價值。

（二）復制權如何合理使用

高富平教授認為：“凡是導致傳播的內容復制都受到著作權人的控制”，這種論斷也面對同樣的困境，即在實踐中如何界定一種復制是“會”導致傳播的。如果存在傳播的客觀可能性就認為復制是“會導致傳播的”，那無疑會涵蓋所有的復制行為;如果只有在實際發(fā)生了傳播時才認為復制是“會導致傳播的”，那就和取消復制權并無二致。那么就只能理解為應結合復制人的主觀意思做個別判斷，只是這樣一來是否會導致權利的邊界過于模糊、各方當事人對行為的后果缺乏預測，反而阻礙作品的流通。

合理使用者要對一個消極事實承擔證明責任，即：在復制之后很長的一段時間內都沒有任何對復制件進行未經許可且不屬于合理使用情形的使用相關企圖、計劃或客觀可能性。由于為合理使用而進行的復制必然同時使非合理使用目的的使用客觀上成為可能，法律又認為復制權的意義正在于扼殺此種“可能性”。這就導致即便合理使用者千方百計地證明了自己并無企圖與計劃，也會因為不能證明沒有“可能性而承擔不利后果”。

五、結語

復制本來就不是具有獨立經濟價值的作品使用行為，各國著作權法普遍將復制行為納入專有權利控制范圍的初衷是在工業(yè)時代有效控制作品的傳播的情況下，隨著新技術發(fā)展，私人復制興起，盡管復制仍然是幾乎一切作品使用行為的前提，但復制本身卻不再可控。在對臨時復制法律性質的爭論中，可以窺見復制權正當性依據的脆弱。這種脆弱在新技術條件催生的與作品獨創(chuàng)性無關的全新使用方式面前進一步接受拷問，是繼續(xù)由合理使用制度一次又一次地通過司法實踐在無所不包的復制權疆域內劃定保護區(qū)，還是索性取消復制權換取更大的自由，是一個值得認真思考的問題。復制權的功能在著作權權利體系內已有冗余配置，各專有權利作為絕對權，民法為其配置了消除危險請求權，能夠替代復制權的預防功能，取消復制權并沒有想象中的那樣極端。但復制權畢竟為著作權法之根基，貿然取消勢必會影響法的安定性、制造法律漏洞，且復制權對于依賴著作權法保護的軟件作品有時仍然是唯一手段，取消復制權又面臨諸多不確定的風險。反向許可模式或許能從根本上解決復制權與合理使用之間的緊張關系，但現(xiàn)階段無疑應當采取更折中的思路，維持復制權與合理使用之間的對立統(tǒng)一關系，應在司法實踐和立法中更加注重對于不同作品使用方式中復制行為的區(qū)別看待，對復制權進行合理限制，有條件地淡化復制權以待全新的作品使用秩序形成后予以調整。

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作者簡介：依皮孜古麗·木克木（1993—），女，維吾爾族，新疆喀什人，單位為新疆師范大學政法學院，研究方向為民商法學。

（責任編輯：王寶林）