劉艷紅（東南大學教授、博士生導師，長江學者特聘教授）

罪刑法定原則是刑法的基本原則，也是法治的基本原則。罪刑法定原則應該是當下中國法治一個最大的困境。這個命題看起來似乎很空很大，其實很現(xiàn)實、很具體。因為在具體法治實踐中，我們面臨的現(xiàn)實問題就是罪刑法定原則沒有得到很好地貫徹和堅守。

我國刑法總則中規(guī)定了罪刑法定的原則，刑法分則罪名也相對完備。所以，罪刑法定原則在我國刑法中是存在的，但是要把紙面上的法律在實踐中貫徹好、實施好，還需要更多的堅守和反思。現(xiàn)實的情況是，無論是司法理念，還是無論是具體案件的處理，甚至是司法解釋的表述，都存在與罪刑法定原則相沖突之處。

罪刑法定原則要求我們要有“實質(zhì)出罪”的司法理念。司法實踐中機械僵化理解法條的現(xiàn)象較為突出。比如王力軍收購玉米非法經(jīng)營案，司法人員機械地認為“無證就是非法”“收購就是經(jīng)營”，二者相加就是非法經(jīng)營，進而得出非法經(jīng)營罪的結(jié)論。司法人員沒有從實質(zhì)上去考量這種行為有無侵害法益、侵害了什么法益，實質(zhì)上是否符合刑法關于非法經(jīng)營罪的規(guī)定。罪刑法定原則要求我們要注重實質(zhì)解釋的出罪功能。只有達到了值得處罰的法益侵害性，行為才具有可罰性。符合犯罪構(gòu)成要件的行為不一定都要處罰，只有其違法性亦即對法益的侵害性達到應受處罰的嚴重程度時，才可能成立犯罪。再比如，實踐中一些賣包子、油條的，查出鋁超標，要不要定生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪？被告人自己也天天吃自己做的這些包子和油條，如果知道有毒有害怎么會自己毒害自己呢？這時候還能不分青紅皂白地定罪處罰嗎？當我們把“刑法之刀”隨意瞄準這些社會最底層弱勢群體的時候，作為法治內(nèi)核的罪刑法定原則就已經(jīng)走到了失守的邊緣。

禁止類推是罪刑法定原則的應有之義，但類推解釋的現(xiàn)象并沒有完全禁絕。罪刑法定雖然允許擴大解釋，但是這種擴大解釋是有邊界的，不能超過刑法用語的最大射程范圍，一般來說，應當禁止對被告人不利的擴大解釋。我們的司法解釋也要注意堅守罪刑法定，防止被司法實踐誤解而導致隨意擴大解釋甚至類推解釋。比如，今年4月份，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合印發(fā)的《關于辦理惡勢力刑事案件若干問題的意見》《關于辦理“套路貸”刑事案件若干問題的意見》《關于辦理黑惡勢力刑事案件中財產(chǎn)處置若干問題的意見》《關于辦理實施“軟暴力”的刑事案件若干問題的意見》等4個意見，這些意見對實踐中出現(xiàn)的隨意拔高或降低標準的問題進行了一定程度的糾偏，但是在表述中特別強調(diào)“依法嚴懲”就值得進一步推敲。其實，嚴格按照罪刑法定就可以了。這樣的表述在邏輯上有些問題，因為可能暗含著一種傾向，就是依法又傾向于要嚴懲，這會導致實踐中為了嚴懲可能突破依法。實踐中，債主雇傭跳廣場舞的大媽用喇叭對著樓上的住戶喊話催債，結(jié)果跳廣場舞的大媽們被當成黑惡勢力成員。再比如，因民間矛盾引發(fā)的械斗、因征地拆遷引發(fā)的上訪等也被作為黑惡勢力打擊。

司法解釋是對刑法的解釋，并非對刑法的修改。但是實踐中變相把司法解釋理解為對刑法的修改，這是違背罪刑法定的。比如“軟暴力”問題，《關于辦理實施“軟暴力”的刑事案件若干問題的意見》根據(jù)不同情形，分別對黑社會性質(zhì)組織犯罪、強迫交易、敲詐勒索、尋釁滋事、非法侵入住宅等犯罪中的“軟暴力”手段進行了解釋?！败洷┝Α笔侄问欠駱?gòu)成這些罪名的根本標準依然是刑法的規(guī)定，而不是說“軟暴力”本來不構(gòu)成尋釁滋事罪，因為有這個司法解釋，所以現(xiàn)在就可以定尋釁滋事罪了。例如，行為人受他人委托進行討債，建立一個微信群，每天在群里催債，被認定為“軟暴力”而定尋釁滋事罪。這有突破罪刑法定之嫌。

罪刑法定原則從寫入我國刑法典到今年已有22年，可是實踐證明，這個支柱性質(zhì)的原則在中國法治實踐中堅守得不盡如人意。罪刑法定的本來含義是“法無明文規(guī)定不為罪不為刑”，我國《刑法》第3條的規(guī)定與這一經(jīng)典表述還存在一定的差異，因為我們在規(guī)定“法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑”之前還規(guī)定了“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑”，這無非就是“有法必依，執(zhí)法必嚴，違法必究”的另一種表述，使得罪刑法定的本質(zhì)內(nèi)涵受到?jīng)_擊。在這種立法背景下，更需要我們在實踐中堅守罪刑法定原則。