熊文聰

內(nèi)容提要：商標法中的“第二含義”指標志經(jīng)過使用獲得了顯著性，能夠與特定商品或服務的來源建立唯一對應關系?！暗诙x”的考察不僅適用于商標的注冊環(huán)節(jié)，也適用于對有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等未注冊商標提供救濟和保護的環(huán)節(jié)，而所謂“較高知名度說”則難以擔此重任，應基于消費者調(diào)查所得之結果加以評價，從而在降低成本提高效率的同時，保證裁判的客觀性和說服力。

引 言

在中國的知識產(chǎn)權法體系中，商標法由于缺乏所謂的“技術含量”或“創(chuàng)新因子”，往往沒有得到應有的重視。然而，近年來諸多熱點案件（如“非誠勿擾”案、“喬丹”案、“微信”案、“iPad”案、“王老吉”案和“稻香村”案等）引發(fā)了廣泛關注與激烈討論。法律實踐出了問題，往往需要回歸其源頭尋求答案，而“商標”無疑是商標法的基石和出發(fā)點，“顯著性”則是界定商標最重要的實質(zhì)要件。按照既有的商標法理論，顯著性有兩種，即“固有顯著性”和“經(jīng)使用獲得顯著性”。所謂“固有顯著性”，即在相關公眾看來，某標志能夠天然（無需經(jīng)過使用）地發(fā)揮區(qū)分商品或服務來源的作用。又基于標志與所指代的商品或服務含義上的遠近，可以將具有“固有顯著性”的標志細分為臆造性（fanciful）標志、任意性（arbitrary）標志和暗示性（suggestive）標志，這些標志在申請商標注冊時，申請人不需要向注冊機關提供業(yè)已使用并為相關公眾廣為知曉的證據(jù)。相反，如果注冊機關認定屬于現(xiàn)行《中華人民共和國商標法》（以下簡稱《商標法》）第11條第1款情形之一的，即僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的標志；抑或僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的標志（以下簡稱“描述性標志”）；抑或其他缺乏顯著特征的標志，則不能注冊為商標，除非申請人能夠證明該標志經(jīng)過使用取得了顯著性。①參見《商標法》第11條第2款。學理上，所謂“經(jīng)使用獲得顯著性”即該標志（尤其針對“描述性標志”而言）具有了“第二含義”（secondary meaning），而無論是“第二含義”還是“固有顯著性”，我國現(xiàn)行《商標法》雖未見其明確表述，但因?qū)W說繼受和法律移植的影響，早已成為判決書中時常出現(xiàn)的術語。然而，筆者通過收集整理這些判決書發(fā)現(xiàn)，針對商標“第二含義”的具體內(nèi)涵、哪些標志必須具備“第二含義”才能取得商標注冊或受到保護以及“第二含義”的判斷標準及證明方法等命題，法院并沒有給出清晰明確的回答，甚至有些判決相互矛盾，而學界對此的關注與研討完全不能滿足實踐之需。②經(jīng)筆者檢索，自1997年至今的22年來，中國知網(wǎng)數(shù)據(jù)庫上冠以“第二含義”篇名的商標法學術論文只有20篇（不包括以“顯著性”為篇名，內(nèi)容涉及第二含義的論文），且只有其中1篇在核心刊物上發(fā)表。本文旨在聚焦這些命題，進而為推動中國商標法的完善和發(fā)展貢獻一點力量。

一、“第二含義”的概念考證

同我國商標法中的很多概念一樣，“第二含義”也是“舶來品”。在普通法歷史上，一件硬商標（technical trademark）必須滿足下列要求才能獲得保護：（1）不論商標的能指是由文字、圖案、色彩、三維標志或這類元素的任意組合構成，這些標識必須是臆造的或任意的，不能描述其所指代的商品及其品質(zhì)；（2）單純的地名不是商標；（3）一般來說，人名也不是商標；（4）產(chǎn)品的外觀或容器的尺寸、式樣等都不能作為商標受到保護；（5）商標必須粘附在商品上，僅僅在廣告中宣傳一個標志，而沒有粘附在具體商品上，不能作為商標受到保護。然而在實踐中，有大量的商業(yè)標志不能滿足上述要求，也就不能作為硬商標受到保護?！暗诙x”概念的產(chǎn)生就歸因于法院努力避免這種困境，從而在不構成侵犯硬商標權的情形下，也能審查商業(yè)活動中的不誠信行為。③Hanover Star Mill. Co. v. Allen & W. Co. , 208 F 513 (1913, CCA 7th) ；G. & C. Merriam Co. v. Saal fi eld , 198 F 369 (1912, CCA 6th) ;Rubber & C. Harness Trimming Co. v. F. W. Devoe & C. T. Reynolds Co. , 233 F 150 (1916, DC).有研究表明，“第二含義”最早出現(xiàn)在英國的一些著名案件中。④Wotherspoon v. Currie (1872) LR 5 HL (Eng) 508; Thompson v. Montgomery (1891) LR 41 Ch Div (Eng) 35; Reddaway v. Banham [1896]AC 199, 25 Eng Rul Cas 193-HL.“第二含義”概念的出現(xiàn)是為了適應商業(yè)活動（特別是廣告業(yè)）的發(fā)展需要。依靠全國范圍的物流運輸，大宗商品的優(yōu)勢得以實現(xiàn)。為了滿足這一需要，各種廣告手段和經(jīng)營策略都被調(diào)動起來，經(jīng)營者的商品可以在晝夜間獲得消費者的廣泛認知。一些法院將“第二含義”的正當性建立在通過長期連續(xù)地使用，相關公眾已經(jīng)默認該標志具備了顯著性，故不承認它是不公平的。⑤Upjohn Co. v. Wm. S. Merrell Chemical Co. (1920, CCA 6th) 269 F 209 ; Rymer v. Anchor Stove & Range Co. (1934, CCA 6th) 70 F.2d 386.實際上，經(jīng)使用獲得顯著性就是樹立了商譽。“商譽”是個中性詞，無好壞之別，僅僅指在購買者頭腦中，特定商品的品質(zhì)能夠與其他同類商品區(qū)別開來。恰如研究者所言，商譽是一種信息體系，其功用在于降低交易成本。建立商譽是一個信息披露過程，也是消費者據(jù)此商譽選擇商品的過程。⑥謝曉堯：《論商譽》，載劉春田主編：《中國知識產(chǎn)權評論》（第三卷），商務印書館2008年版，第375頁?！暗诙x”也從原來僅適用于狹義上的文字、圖形等標志，擴張到適用于地名 、人名及產(chǎn)品外觀。⑦Douglas v. Newark Cheese Co. ,153 Misc 85, 274 NYS 406(1934) .當“第二含義”概念出現(xiàn)后，所謂的“硬商標”就顯得沒有必要存在了。

美國漢德法官曾在1921年的Bayer案⑧Learned Hand, District Judge, in Bayer Co. v. United Drug Co. ,272 F. 505 (1921, DC) .中指出，有關“第二含義”的所有規(guī)則都建立在這樣一種理論預設上，即一個標志通過使用指代了一個唯一的、哪怕是匿名的商品來源。也就是說，“第二含義”指一個標志雖缺乏固有顯著性，但通過使用使得在相關公眾看來，其已不再是通用的、描述性的或僅僅是裝飾性的，而是與某一商品或服務的來源產(chǎn)生了唯一的聯(lián)系，而不論該來源是具名的還是匿名的。值得注意的是，此處之所以強調(diào)商品來源不考慮是否匿名（unknown/anonymous），是因為傳統(tǒng)的商標法觀念認為商品來源僅僅指具體的商品生產(chǎn)地址或經(jīng)營者注冊地址等，但隨著商標法理論的發(fā)展，這種傳統(tǒng)觀念被拋棄了，人們已經(jīng)認識到，此處的“商品來源”并不指實際的商品生產(chǎn)地址或具體的經(jīng)營者所在地，而是指較為抽象的“商品統(tǒng)一品質(zhì)”（實際上就是特定“商譽”）。誠如美國法官所言，只要商標權人對商品品質(zhì)享有充分的控制權，就可視為商品的“來源”，而無論其是否自己生產(chǎn)這些商品。⑨Keebler Weyl Baking Co. v. J.S. Ivins’ Son, Inc., 7 F. Supp. 211, 214 (E.D. Pa. 1934).因此，商品來源是否匿名早已失去了邏輯上的意義，但這一表述卻被保留下來。

由此不難看出，“第二含義”就是對“商標”（或者說“顯著性”）概念內(nèi)涵的再次重申，一個缺乏顯著性的標志不可能是商標，不僅不能作為未注冊商標受到反不正當競爭法的保護，更不能申請注冊商標獲得排他性權利。所謂“顯著性”就是指某標志能夠指代和區(qū)分同一類但不同來源的商品或服務。需要指出的是，指代和區(qū)別只是一枚硬幣的正反兩面，即一個標志通過指代某一商品的來源，它也就將此商品之來源與其他同類商品之來源區(qū)別開來，故并不存在一個獨立于顯著性的“區(qū)分性”概念。在2017年的“小肥羊”案⑩北京市高級人民法院（2017）京行終1417號行政判決書。中，二審法院卻刻意強調(diào)了“區(qū)分性”與“識別性”之不同：“就商標的識別和區(qū)分作用而言，只有相關公眾首先將相關標志作為標示商品或服務來源的標志加以識別對待，該標志才會在相同或類似商品或服務的不同提供者之間發(fā)揮來源區(qū)分作用，商標顯著特征中的識別性先于區(qū)分性而存在。”的確，現(xiàn)行《商標法》第9條第1款和第11條第2款均存在把“顯著特征”與“便于識別”相并列的表述，但我們與其將此解讀為顯著性包含“識別性”和“區(qū)分性”兩個獨立要件且必須同時滿足，不如將此解讀為“便于識別”僅僅是立法者對“顯著性”的進一步說明和強調(diào)。因為從形式邏輯上講，如果一個標志不能將同類但不同來源的商品區(qū)分開來，它也就不具有指代力或識別性，它也就不是商標，故商標（顯著性）的固有內(nèi)涵就表明了一個商標必須且只能指代同一類商品中的唯一來源?！靶》恃颉卑冈賹彶枚m正了前述二審意見，其明確指出，在涉及對使用在特定種類的商品或服務的某個特定標志的顯著性進行判斷時，識別性與區(qū)分性并無實質(zhì)性的差異，即指商標標志的顯著特征。11最高人民法院（2017）最高法行申7175號行政裁定書。

同時需要指出的是，區(qū)分“固有顯著性”與“第二含義”，只有在商標注冊環(huán)節(jié)才有意義。也就是說，不能想當然地認為具有“固有顯著性”的標志（臆造性、任意性或暗示性標志）就一定比經(jīng)過使用而獲得“第二含義”的標志顯著性更強，并能就此獲得更多保護。實踐中很多情況剛好相反，因為“顯著性”的強弱程度是動態(tài)變化的、情境化的，它永遠取決于商標的實際使用情況及相關公眾的主觀認知。最高人民法院在2002年頒布的《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第10條、2010年頒布的《關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》（以下簡稱《授權確權意見》）第1條和第16條以及2017年頒布的《關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《授權確權規(guī)定》）第12條和第13條都明確指出，認定商標是否近似，應當考慮引證（或請求保護）商標的顯著性。這里的“顯著性”僅僅是指“第二含義”層面上的顯著性，還是包括“固有顯著性”，司法實踐對此有不同解讀。例如在2010年的“東尼博斯”案12北京市高級人民法院（2010）高行終字第390號行政判決書。中，二審法院指出，“BOSS”雖為常見英文詞匯，但與第18類皮制品等商品基本無關聯(lián)，因此用在皮制品等商品上的“BOSS”商標屬于任意性商標，在不考慮其使用所獲知名度的情況下，仍具有較強的顯著性……鑒于引證商標中的“BOSS”具有較強顯著性應給予相應保護，因此被異議商標與引證商標使用在同一種或類似商品上時，仍容易使相關公眾誤認為二者之間存在某種特定聯(lián)系，從而導致相關公眾的混淆和誤認?！憋@然，此判決認為“固有顯著性”應當作為認定商標近似的重要參考因素，即使在引證商標不具有“第二含義”的情形下也是如此。管見認為，前述司法解釋中的“顯著性”只能理解為是經(jīng)使用而獲得的顯著性，即“第二含義”，而不能理解為包括“固有顯著性”。這是因為：第一，如果某個標志沒有經(jīng)過使用而獲得顯著性，意味著它沒有被購買者認知與識別，即使其具有很強的固有顯著性，也無法喚起購買者的記憶和聯(lián)想，也就不可能產(chǎn)生混淆或誤認；第二，誠如前文所言，“固有顯著性”是商標標志與商品類別之間的遠近，而“第二含義”則不是商標標志與商品類別之間的比較，而是某一標志在指代同一種商品的不同來源時，是否主要乃至唯一指代了其中一個來源；第三，正因為概念上的本質(zhì)差異，“固有顯著性”難以用來評判商標是否近似，因為如果引證（或請求保護）商標的固有顯著性很強的話，意味著訴爭（或被控侵權）商標的固有顯著性也是很強的，兩個固有顯著性完全一樣或基本一樣的商標，意味著強度相互抵消了，這又如何作為比較、評判的標準或依據(jù)呢？

經(jīng)歷長時間的判例演化，“第二含義”之內(nèi)涵與外延逐漸清晰并固定下來?！睹绹謾喾ㄖ厥觥罚ǖ?版）第716條指明，所謂“第二含義”并不是次要含義或稀缺含義，而是指一個具有初始含義的標志通過使用隨后產(chǎn)生的含義，并成為商業(yè)環(huán)境下的主要含義乃至于唯一含義。與此同時，《美國反不正當競爭法重述》（第3版）第13條也指出，一個缺乏固有顯著性的標志可以通過使用產(chǎn)生顯著性，即與某一特定商品或服務（來源）產(chǎn)生唯一的聯(lián)系。這種獲得顯著性又被稱為“第二含義”。除文字外，其他標志（如平面造型設計、圖形符號、包裝裝潢和產(chǎn)品外觀）都可以經(jīng)使用產(chǎn)生第二含義，成為商標。

二、“第二含義”的適用范圍

通過以上梳理不難發(fā)現(xiàn)，“第二含義”在美國不僅適用于缺乏“固有顯著性”標志的商標注冊問題，還適用于未注冊商標的反不正當競爭法保護問題。當然，也早有人指出，商標法與反不正當競爭法這對“孿生姐妹”之間本來就沒有涇渭分明的界線。13參見劉繼峰：《論商標侵權行為與商標不正當競爭行為的“交錯”》，載《湖北大學學報（哲學社會科學版）》2009年第4期，第64-68頁。然而在我國，“第二含義”概念僅出現(xiàn)在商標法中，僅僅用于解決描述性標志如何獲得商標注冊問題，而沒有出現(xiàn)在反不正當競爭法的條文表述之中。這主要是因為我國商標立法的體系化思維仍然不足，14參見張鵬：《我國未注冊商標效力的體系化解讀》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2016年第5期，第137-144頁；孫山：《未注冊商標法律保護的邏輯基礎與規(guī)范設計》，載《甘肅政法學院學報》2015年第2期，第59-72頁。未能作化繁為簡的連貫理解，進而大大增加了概念的繁雜錯位和法律的運行成本。

當然，立法未作明確規(guī)定，并不意味著司法沒有嘗試解釋。在2014年的“上海人才網(wǎng)”案15上海市普陀區(qū)人民法院（2013）普民三（知）初字第174號民事判決書。中，一審法院就依據(jù)原《反不正當競爭法》第5條第（三）項和2007年最高人民法院頒布的《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《反法解釋》）第6條第1款，認定：“‘人才網(wǎng)’，特別是‘上海人才網(wǎng)’在上海地區(qū)已具備了區(qū)別上海人才網(wǎng)集團與其他人才類網(wǎng)站的識別功能，即具備了有別于通用網(wǎng)站名稱的第二含義?！倍彿ㄔ哼M一步指出，“人才網(wǎng)”或者“上海人才網(wǎng)”作為上海人才網(wǎng)集團的字號，雖然直接表明了上海人才網(wǎng)集團的服務內(nèi)容，但經(jīng)過上海人才網(wǎng)集團的長期使用、宣傳，已經(jīng)取得了區(qū)別不同經(jīng)營主體的顯著特征，并且積累了較高的知名度，可以作為反不正當競爭法規(guī)定的企業(yè)名稱進行保護。16實際上，除了原《反不正當競爭法》第5條第（三）項規(guī)定的“企業(yè)名稱”，其第（二）項中的“知名商品特有名稱、包裝、裝潢”也屬于具有“第二含義”的未注冊商標?！斗捶ń忉尅返?條規(guī)定，在中國境內(nèi)具有一定的市場知名度，為相關公眾所知悉的商品，應當認定為“知名商品”；第2條規(guī)定，具有區(qū)別商品來源的顯著特征的商品的名稱、包裝、裝潢，應當認定為“特有的名稱、包裝、裝潢”。第2條第2款還仿照《商標法》第11條第2款規(guī)定，缺乏固有顯著性的標志“經(jīng)過使用取得顯著特征的，可以認定為特有的名稱、包裝、裝潢”。不難看出，該司法解釋是將“知名商品特有名稱、包裝、裝潢”拆解為兩個要件：（1）該商品必須知名；（2）該商品名稱、包裝或裝潢必須特有（即具有顯著性）。然而在司法實踐中，法官們似乎忽略了第二個要件，僅論證原告的商品是否知名，或者將兩個要件混為一個要件，僅評判該商品名稱、包裝或裝潢是否知名，而不論證其顯著性（頂多一筆帶過）。法院的邏輯似乎是，只要知名就一定具有顯著性。例如在2009年的“衡水老白干”案17河北省衡水市中級人民法院（2009）衡民三初字第43號民事判決書。中，法院認為：“原告提供的證據(jù)證明，原告是具有悠久歷史的白酒生產(chǎn)企業(yè)，也是目前河北省白酒生產(chǎn)企業(yè)中唯一一家上市公司，在國內(nèi)白酒行業(yè)具有一定的知名度……衡水老白干淡雅和衡水老白干67度白酒是原告系列產(chǎn)品中較受消費者歡迎的產(chǎn)品，該兩種產(chǎn)品外包裝具有區(qū)別來源的顯著特征，衡水老白干67度白酒還被工商行政管理機關認定為知名商品?！庇直热缭?015年的“為你讀詩”案18北京市朝陽區(qū)人民法院（2015）朝民（知）初字第46540號民事判決書。中，一審法院認為：“‘讀詩’二字不具有顯著性，但‘為你讀詩’的組合，具有一定顯著性，且經(jīng)過尚客圈公司的持續(xù)性使用，更具有了較強的區(qū)分服務來源功能?！憋@然，此判決認為特有名稱中的“特有”既包括固有顯著性，又包括經(jīng)使用獲得顯著性。而到了二審時，“顯著性”的表述完全不見蹤影，只剩下對“知名度”的考察：“根據(jù)上述事實可以認定在被控侵權行為發(fā)生時，即2014年9月16日‘為你讀詩’APP推出時，尚客圈公司提供的‘為你讀詩’微信公眾號服務在我國境內(nèi)已具有一定的市場知名度，屬于相關公眾所知悉的服務。”19北京知識產(chǎn)權法院（2016）京73民終75號民事判決書。

申言之，“知名商品特有名稱、包裝、裝潢”不能拆解成上述兩個獨立的要件，且應該弱化“知名度”的論證，強調(diào)“顯著性”的考察。這是因為：第一，此處的“商品”不能被理解為寬泛的某類商品，而只能是由特定經(jīng)營者提供的特定商品。同一類商品的名稱實際上就是通用名稱，哪怕該類商品再知名，其名稱也不能被某個經(jīng)營者獨占。因此，置于日常的中文語境中，“知名商品”并沒有邏輯上的問題，但若從反不正當競爭法的宗旨來看，該商品只能是特定的，且只能憑借其名稱、包裝、裝潢等外在符號標志而為相關公眾所知曉和指稱，故單獨論證“商品知名”既不可能也毫無意義。第二，法律之所以保護特有名稱、包裝、裝潢，歸因于這些商業(yè)標志經(jīng)長期使用與其所指稱的商品建立了固定的聯(lián)系，即產(chǎn)生了商譽。試想，如果這些商業(yè)標志投入市場沒多久，消費者還不能將其作為識別商品來源的符號，哪怕其再新穎、再獨創(chuàng)或再美觀，也只是起到宣傳裝飾的效果（可能受到著作權法或?qū)＠ǖ谋Ｗo），不符合《反不正當競爭法》的立法本意。因此，商業(yè)標志是否具有固有顯著性，僅對申請注冊商標有意義，而對能否受到反不正當競爭法的保護毫無價值，即使其具有固有顯著性，仍需要考察其是否經(jīng)過使用產(chǎn)生了“第二含義”。第三，“知名度”與“第二含義”是兩個完全不同的概念，兩者不能直接劃等號，即有知名度的商業(yè)標志不一定有“第二含義”，反之亦然。知名度頂多只是“第二含義”的一個考量因素或間接證據(jù)，而絕不應該將其完全取代“第二含義”。相關論證詳見后文“第二含義的判斷標準”，此處不贅。因此，“知名商品特有名稱、包裝、裝潢”的著眼點或關鍵點應放在“第二含義”上，而不能放在“知名度”上。例如在2010年的“晨光中性筆”案再審裁定中，最高人民法院就指出：“與外在于商品之上的文字圖案類裝潢相比，內(nèi)在于商品之中的形狀構造類裝潢構成知名商品的特有裝潢需要滿足更嚴格的條件。這些條件一般至少包括：1. 該形狀構造應該具有區(qū)別于一般常見設計的顯著特征。2. 通過在市場上的使用，相關公眾已經(jīng)將該形狀構造與特定生產(chǎn)者、提供者聯(lián)系起來，即該形狀構造通過使用獲得了第二含義。也就是說，一種形狀構造要成為知名商品的特有裝潢，其僅僅具有新穎性和獨特性并對消費者產(chǎn)生了吸引力是不夠的，它還必須能夠起到區(qū)別商品來源的作用?！?0最高人民法院（2010）民提字第16號民事裁定書。也許是意識到了“兩要件說”在邏輯與法理上均不能自洽，2018年1月施行的新《反不正當競爭法》第6條將其改為“有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢及企業(yè)名稱”，但“第二含義”字眼仍然不見蹤影。

“第二含義”的考察是反不正當競爭法保護未注冊商標的必要前提，有不少學者主張“有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢及企業(yè)名稱”就是未注冊商標。21張今、姚婉：《未注冊商標保護的法理思考》，載《中華商標》2007年第2期，第12-14頁；姚鶴徽：《知名商品特有名稱反不正當競爭保護制度辯證與完善——兼評〈反不正當競爭法（修訂草案送審稿）〉》，載《法律科學》2016年第3期，第126-134頁。實際上，在《商標法》內(nèi)部，同樣存在對未注冊商標給予一定救濟的條款，如第32條后半段“不得以不正當手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標”和第59條第3款“商標注冊人申請商標注冊前，他人已經(jīng)在同一種商品或者類似商品上先于商標注冊人使用與注冊商標相同或者近似并有一定影響的商標的，注冊商標專用權人無權禁止該使用人在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標，但可以要求其附加適當區(qū)別標識”。由此可知，并非所有未注冊商標均給予保護，其必須滿足“有一定影響”這一關鍵要件。但何謂“有一定影響”，《商標法》未作界定，2010年的《授權確權意見》第18條第2款給出了較明確的回答，在中國境內(nèi)實際使用并為一定范圍的相關公眾所知曉的商標，即應認定屬于已經(jīng)使用并有一定影響的商標。有證據(jù)證明在先商標有一定的持續(xù)使用時間、區(qū)域、銷售量或者廣告宣傳等的，可以認定其有一定影響?？梢姡^“有一定影響”即為有較高知名度，且結合該條第3款對于“有一定影響”的未注冊商標“不宜在不相類似商品上給予保護”之規(guī)定可知，該較高知名度低于馳名。司法實踐中，多數(shù)判決體現(xiàn)了這一認定思路，如在2015年的“報達家政”案22黑龍江省高級人民法院（2015）黑知終字第9號民事判決書。中，二審法院指出：“經(jīng)多年經(jīng)營和宣傳，在韓晶2006年申請注冊商標前，‘報達家政’標識在哈爾濱市已經(jīng)具有了較高的市場知名度，為相關公眾所熟知?！钡疚恼J為，雖然《授權確權意見》給出了評價“有一定影響”的上限，即其知名度低于馳名商標，但判斷涉案未注冊商標能否受保護，顯然不應該是一個模棱兩可的彈性范圍，而應該是一個非此即彼的關鍵節(jié)點，且本身何謂“馳名”仍是一個高成本化和不確定的法律命題，法官不可能在每個案件中先考察訴爭商標是否馳名，進而反推其雖不馳名但仍有較高知名度。因此，聰明的法官開始尋找另一條解釋路徑，即用“顯著性”取代“較高知名度”。如在2015年的“啟航考研”案23北京知識產(chǎn)權法院（2015）京知民終字第588號民事判決書。中，法院就旗幟鮮明地指出：“《商標法》為未注冊商標提供保護的前提在于在先使用人基于其對未注冊商標的使用已產(chǎn)生了需要商標法保護的利益，而此種利益的產(chǎn)生原則上不需要該商標具有較高知名度，亦不要求其知名度已延及較大的地域范圍。因此，通常情況下，如果使用人對其商標的使用確系真實使用，且經(jīng)過使用已使得商標在使用地域內(nèi)起到識別作用，則該商標便具有了保護的必要性。相應地，該商標便已達到該規(guī)定中‘一定影響’的要求。”這恰恰印證了本文的觀點，即“顯著性”與“知名度”的內(nèi)涵與外延都有很大差別，“顯著性”不能用“知名度”替代，法律保護未注冊商標的正當性在于經(jīng)營者經(jīng)過使用在此商業(yè)標志之上建立了商譽，而所謂商譽就是在相關公眾看來，該商業(yè)標志與特定商品之品質(zhì)之間建立了固定聯(lián)系。因此，“經(jīng)過使用并有一定影響”更準確的表述是該商業(yè)標志產(chǎn)生了“第二含義”。

關于將人名或地名注冊為商標，是否需要評判其顯著性，我國也采取了不同于美國的“區(qū)別對待”之態(tài)度，即對于將人名注冊為商標，一般不會質(zhì)疑其顯著性強弱，24實踐中，將人名注冊為商標的糾紛，多涉及這種注冊是否會給社會造成“不良影響”或損害他人的在先權利。而對于將地名注冊為商標，則需要重點考察其顯著性?，F(xiàn)行《商標法》第10條規(guī)定，縣級以上行政區(qū)劃的地名或者公眾知曉的外國地名，不得作為商標。但是，地名具有其他含義或者作為集體商標、證明商標組成部分的除外；已經(jīng)注冊的使用地名的商標繼續(xù)有效。此處的“其他含義”是否就是指“第二含義，法律未作明確界定，實踐中也存在不同認識，例如有學者指出：“這里的‘其他含義’，是不能與商標國際保護實踐中使用的‘第二含義’劃等號的。一般情況下，‘其他含義’應理解為地名字面意義上固有的非地理名稱以外的含義。如重慶市的‘長壽縣’，從字面上分析，‘長壽’除屬縣級以上行政區(qū)劃名稱外，還具有延年益壽、壽命長久之意?！?5呂紹忠：《關于商標“第二含義”有關問題的研究》，載《山東警察學院學報》2005年第1期，第43頁。然而在司法實踐中，《商標法》第10條第2款規(guī)定的“其他含義”與《商標法》第11條第2款體現(xiàn)的“第二含義”到底是什么關系，就筆者觀察，至少存在三種完全不一樣的解讀：第一種解讀是將“其他含義”“第二含義”乃至于“描述性含義”視為同一意思、替換使用，如在2006年的“天涯海角”案一審判決；26北京市第一中級人民法院（2006）一中行初字第81號行政判決書。第二種解讀是將“其他含義”擴張解釋為包括經(jīng)使用獲得的“第二含義”，如2016年的“阿里小甄”案的一審和二審判決；27北京知識產(chǎn)權法院（2016）京73行初2777號行政判決書；北京市高級人民法院（2016）京行終5219號行政判決書。第三種解讀是區(qū)分“其他含義”與“第二含義”，但如果地名不具有“其他含義”，是否還需要考察其經(jīng)過使用獲得“第二含義”卻存在分歧，如2006年的“華盛頓蘋果”案28北京市第一中級人民法院（2006）一中行初字第1160號行政判決書；北京市高級人民法院（2007）高行終字第108號行政判決書。的一審和二審判決。

管見認為，第一種解讀顯然將“第二含義”與“其他含義”混為一談，沒能明白商標法中的“第二含義”特指本來不具有顯著性的標志經(jīng)使用而獲得顯著性，而“其他含義”則是特指在社會公眾看來，某標志具有強于地名本身的，但不一定具有固有顯著性的其他含義。第二種解讀則跳過了“其他含義”，直接對地名標志是否經(jīng)使用而獲得顯著性進行考察，把兩個不同條款“合并”為一個條款，也不足取。第三種解讀實乃兩種對立意見，即地名標志在不具有其他含義時，是否還需要考察其經(jīng)過使用已獲得顯著性。從解釋論的視角觀之，本文不贊成法院突破現(xiàn)有的法律規(guī)定，因為很明顯，《商標法》第10條為絕對禁止條款，即凡是屬于該條規(guī)定情形的標志不僅不能申請商標注冊，也不能作為商標使用?？梢姡@種使用是違法的，違法的長期使用不可能基于產(chǎn)生了“第二含義”進而獲得商標注冊的正當性。但從立法論的視角觀之，《商標法》第10條第2款與第1款有著很大區(qū)別。第1款所列8種情形均為商標標志本身違法或?qū)⑵渥鳛樯虡耸褂迷谌魏吻闆r下均有違“公序良俗”，而第2款地名商標的“不良影響”程度顯然低于第1款所列情形，否則毫無必要單列一款，也不應當豁免“已經(jīng)注冊的使用地名的商標繼續(xù)有效”，更不需要設置所謂的“其他含義”來避免該條款的僵化適用。若如此解讀，似乎《商標法》第10條第2款應置于第11條“顯著性”項下，但顯然立法者沒有做這樣的安排，故有待今后修法完善。最高人民法院曾試圖彌補這一缺漏，《授權確權意見》第4條規(guī)定，實踐中，有些商標由地名和其他要素組成，在這種情形下，如果商標因有其他要素的加入，在整體上具有顯著特征，而不再具有地名含義或者不以地名為主要含義的，就不宜因其含有縣級以上行政區(qū)劃的地名或者公眾知曉的外國地名，而認定其屬于不得注冊的商標。《授權確權規(guī)定》第6條更加簡潔明確，“商標標志由縣級以上行政區(qū)劃的地名或者公眾知曉的外國地名和其他要素組成，如果整體上具有區(qū)別于地名的含義，人民法院應當認定其不屬于《商標法》第10條第2款所指情形”。可見其努力限縮該條款適用空間的良苦用心。但這些限定存在突破文義解釋的造法嫌疑，且沒有回答不具有其他含義的地名標志經(jīng)長期使用獲得了“第二含義”后，能否申請商標注冊。

三、“第二含義”的判斷標準

現(xiàn)行《商標法》沒有明確指出“第二含義”的判斷標準。最高人民法院頒布的相關司法解釋也回避了此問題，只是在幾處重申“顯著特征”的定義，即能夠識別商品來源（如《授權確權意見》第9條、《授權確權規(guī)定》第7條和第9條第3款）。司法實踐中，法院的做法通常有兩種，要么不加以論證和說明，僅以“原告提供的現(xiàn)有證據(jù)（不）足以證明訴爭商標經(jīng)使用獲得了顯著性”一筆帶過；要么只是列舉一些非常模糊的考量因素，如在2018年的“蘭州牛肉拉面”案29北京市高級人民法院（2018）京行終6256號行政判決書。中，二審法院認為：“在判斷標志是否通過使用獲得顯著性時，應當結合以下因素進行考量：1.該標志實際使用的方式、效果、作用，即是否以商標的方式進行使用，在此應當以是否能夠達到識別商品或服務的來源為判斷基準；2.該標志實際持續(xù)使用的時間、地域、范圍、銷售規(guī)模等經(jīng)營情況；3.該標志在相關公眾中的知曉程度；4.該標志通過使用具有顯著性的其他因素”，并特別指出：“判斷主體應以具體商品或服務領域中相關公眾的普遍知識水平和認知能力為依據(jù)?！钡剂恳蛩鼗蛟u價視角顯然不能替代判斷標準。不過，也有一些判決嘗試樹立“第二含義”的裁判標準，本文將其歸納為三種觀點，即“緊密/穩(wěn)定聯(lián)系說”“強于固有含義說”和“唯一對應關系說”。

“緊密/穩(wěn)定聯(lián)系說”指缺乏固有顯著性的標志經(jīng)過使用，已經(jīng)與特定商品或服務來源建立了緊密、穩(wěn)定的聯(lián)系，是目前司法實踐一種較為常見的“第二含義”判斷標準。如在2011年的“WESTLAW”案30北京市第一中級人民法院（2011）一中知行初字第3069號行政判決書。中，法院認為：“結合行政程序和本案審理過程中的證據(jù)，可以證明申請商標通過長達8年的使用和宣傳，已經(jīng)建立了較大范圍的客戶群，具備了一定的知名度，從事法律學習、研究和實務的相關公眾已將‘WESTLAW’與原告提供的法律數(shù)據(jù)庫緊密聯(lián)系起來，而不會將‘WESTLAW’理解為用于描述其所提供的‘法律服務、法律研究’服務項目特點的詞匯?！睂嶋H上，直到2016年4月，法院都是將“緊密聯(lián)系”與“唯一、穩(wěn)定的聯(lián)系”混在一起表述，并不作刻意區(qū)分。如2016年的“滬深300指數(shù)”案，一審和二審法院均指出：“訴爭商標經(jīng)過中證公司的宣傳使用推廣，相關公眾已經(jīng)可以將其與中證公司緊密聯(lián)系，訴爭商標具有了唯一、穩(wěn)定的指向性?！?1北京市高級人民法院（2016）京行終744號行政判決書；北京知識產(chǎn)權法院（2015）京知行初字第6012號行政判決書。但到了2016年9月，法院卻180度地大拐彎，強調(diào)顯著性“并不要求該標志必須達到指向唯一主體”，而只要滿足“緊密、穩(wěn)定的聯(lián)系”即可。32北京市高級人民法院（2017）京行終1417號行政判決書；北京知識產(chǎn)權法院（2016）京73行初1165號行政判決書。該觀點在2018年“小肥羊”案再審裁定33最高人民法院（2017）最高法行申7175號行政裁定書。中得以重申：“不能僅因標志與使用人之間不具有唯一對應性就否定標志與商品或服務之間已形成穩(wěn)定聯(lián)系。在相關公眾能夠以訴爭商標識別商品或服務來源，且沒有證據(jù)證明他人的使用破壞或者影響了訴爭商標與其使用的商品或服務已形成的穩(wěn)定聯(lián)系的情況下，認定訴爭商標經(jīng)使用取得顯著性并無不當?！北疚恼J為，“緊密/穩(wěn)定聯(lián)系說”不僅非常模糊不確定（到底多大程度才叫“緊密”“穩(wěn)定”？），難以勝任“評判標準”之重托，更關鍵的是，其意味著同時穩(wěn)定對應多個商品來源的標志可以作為商標獲得注冊或受到保護，這是對“商標”這一基本概念的否定和背離。

“強于固有含義說”也源自司法實踐。在2009年的“噴漆槍”案34北京市第一中級人民法院（2009）一中行初字第1716號行政判決書。中，法院指出：“此類標志只有在其通過使用行為給消費者帶來的商標意義上的認知，且該認知強于該標志的固有含義時，才被認為具有顯著特征。鑒于此類標志的固有含義系為消費者較為熟知，故其作為商標意義上的使用行為只有達到消費者熟知的程度時，才能夠使消費者產(chǎn)生強于其固有含義的商標意義上的認知?！鳖愃频谋硎龀霈F(xiàn)在之后的判決中，如2015年的“金冠話梅糖”案35參見北京知識產(chǎn)權法院（2015）京知行初字第1807號行政判決書。。管見認為，“強于固有含義說”并沒有給出判斷“第二含義”的具體標準，而僅僅是復述了“第二含義”之概念而已，且這一概念復述是不準確完整的，因為語言符號的生成和理解都是認知主體主動的信息加工過程，含義不能在世界中，也不能在語言符號系統(tǒng)內(nèi)部去尋找，含義是一種認知心理現(xiàn)象，要理解一個語言符號的含義，必須依靠相關認知領域中的其他認知結構（即語境）。36于鑫：《后現(xiàn)代主義背景下的語言符號研究——讀?？碌摹丛~與物〉有感》，載《解放軍外國語學院學報》2004年第2期，第37頁?！暗诙x”并不要求在任何語境下其指代商品來源的含義都必須強于該標志的“固有含義”，如在科學家研究藥物這一語境下，“草珊瑚”這一標志的固有含義（即指代一種中草藥）顯然要高于其“第二含義”（即指代一款牙膏品牌），甚至可以說是唯一的含義。同理，在消費者購物這一語境下，“草珊瑚”指代特定牙膏品牌的“這層含義”不僅僅要強于其固有含義，甚至必須是唯一的含義才可能具有顯著性。恰如前引判決所指出的，“強于固有含義說”要想解決“第二含義”的評判問題，最終仍然是求助于對商標知名度的考察，并將其作為唯一的衡量標準。

“唯一對應關系說”同樣來自司法實踐。比如在2012年的“雀巢方棕瓶”案37北京市第一中級人民法院（2012）一中知行初字第269號行政判決書。中，一審法院明確給出了“第二含義”的認定標準：“如果使用者可以證明全國范圍的相關公眾對使用在特定商品或服務上的某一標志已廣為知曉，且能夠?qū)⑵渑c使用者之間建立起了唯一對應關系，則可以認定該標志在這一商品或服務上具有獲得顯著性?！贝擞^點得到二審判決38北京市高級人民法院（2012）高行終字第1750號行政判決書。支持：“如果在主張權利的一方當事人使用的同時，市場上其他主體也在長期大量地使用該標志，甚至早于或者廣于主張權利的一方當事人的使用，則不能只依據(jù)主張權利的一方當事人的使用行為來認定該標志通過使用獲得了顯著特征。因為此時，該標志并未與單一主體之間建立起唯一的、穩(wěn)定的聯(lián)系，相關公眾無法通過該標志對商品來源加以識別。”將標志與特定商品來源建立了“唯一對應關系”作為“第二含義”的認定標準，是對“顯著性”乃至“商標”概念應有之義的回歸，也與其他國家的做法不謀而合。39如在著名的“可口可樂”案中，美國法院就明確指出，如果標志不能向消費者指示商品或服務來自一個特定的出處，則不能認為其產(chǎn)生了“第二含義”。Coca-cola Co. v. Koke Co. of America et al. , 235 F. 408 （District Court, D. Arizona.1916）.但讓人惋惜的是，“雀巢方棕瓶”案一審判決之后對“唯一對應關系”的認定轉(zhuǎn)變?yōu)榫蜕虡酥鹊膶彶?，并主張“這一知名度標準與馳名商標的知名度標準基本相同，故對于獲得顯著性的舉證要求可以參照馳名商標的相關規(guī)定”。這種做法是值得商榷的。

首先，將三維立體標志經(jīng)使用獲得“第二含義”的判斷標準抬高到商標馳名程度，既不合理也不合法，這無疑增加了當事人的舉證負擔，同時也增加了司法審查成本。與此同時，無論是《商標法》第11條第2款還是前述保護未注冊商標的相關條文，都沒有設定如此高的標準，甚至相關司法解釋還刻意強調(diào)該知名度要低于商標馳名。如果說對于三維立體標志，相關公眾容易將其作為商品包裝或商品本身的形狀認知，故難以具有固有顯著性的話，那平面標志用于平面化的商品也可能被認知為商品包裝或商品本身的形狀，且缺乏固有顯著性并不當然得出經(jīng)使用獲得顯著性的標準必須達到馳名高度。

其次，即使將判斷標準降低為“較高知名度”或“知名度”，問題仍然存在，這是因為：第一，“較高知名度”并不能與“唯一對應關系”劃等號。商品知名完全可能由多種不同原因造成，如該商品普及廣、價格低廉、技術含量高、標識裝飾美觀、廣告宣傳力度大甚至突發(fā)的曝光丑聞等，很難說知名度高就一定意味著標志本身發(fā)揮了識別商品來源的功能，否則的話，商標法中的“顯著性”概念就完全可以被“知名度”概念替換掉。第二，建立了“唯一對應關系”并不必然具有較高知名度。一個“匿名”（即相關公眾并不知曉商品或服務提供者的具體名稱）的商標，只要相關公眾認識到該標志僅僅指代一個而非多個特定商品或服務提供者，就達到了“唯一對應關系”標準。相反，“較高知名度說”則要求相關公眾認識到該標志指代了至少一個（并不要求“僅僅一個”）商品或服務之來源，還要求相關公眾知曉并能說出該來源（商品或服務提供者）的具體名稱，否則怎么叫“知名”呢？第三，“較高知名度說”僅要求其中某家商品或服務提供者的知名度較高，而不排除有多家同一類商品或服務提供者同時使用同一標志，并把該標志的獨占權授予給最知名的那家，這就是所謂的“強者通吃”論。2006年前后轟動全國的“小肥羊”系列糾紛案的裁判者就多持此觀念，并導致當事人的不服和學術界的質(zhì)疑。40參見凌斌：《肥羊之爭：產(chǎn)權界定的法學和經(jīng)濟學思考——兼論〈商標法〉第9、11、31條》，載《中國法學》2008年第5期，第170-189頁。第四，何謂“較高”知名度？其認定依然是極其模糊和主觀的，《商標法》第14條同樣也只是非窮盡地列舉了認定馳名商標的一些考慮因素而非清晰標準。不難理解，法官在評價“知名度”時，有很大的自由裁量權和不確定性。第五，“較高知名度說”會導致審查員和法官過度依賴是否存在第三方相關部門曾經(jīng)認定涉案商標馳名或著名的證據(jù)，而一旦缺乏這類證明材料或認定時間較晚，則直接得出該商標不具有顯著性的結論，而不再考慮糾紛當下相關公眾和市場的認知。第六，“知名度”充其量只能算是某標志經(jīng)使用獲得顯著性的間接證據(jù)（circumstantial evidence），而且還是不那么靠譜的間接證據(jù)。雖然當事人需要提交相當?shù)淖C據(jù)來證明其商標的知名度，但最終評判者是法官而不是消費者，這顯然與“第二含義”概念本身差距甚遠。相反，“唯一對應關系說”則直接表明購買者的心理認知，其在真實性、關聯(lián)性及合法性方面更具優(yōu)勢。美國司法先例就曾強調(diào)，認定是否產(chǎn)生“第二含義”的關鍵，不在于促銷行為的努力程度，而在于這些行為在影響相關公眾對該標志含義認識上的效果。41Aloe Creme Laboratories, Inc., v. Milsan, Inc., 423 F.2d 845, （1970）.

因此，將“唯一對應關系”替換為“較高知名度”，很可能會將本來已經(jīng)通過使用獲得顯著性的商標不合理地拒之門外，造成經(jīng)營者的商譽得不到法律保障。不僅如此，“較高知名度說”也很可能將本來不具有顯著性的標志作為商標予以注冊和保護，從而不正當?shù)芈訆Z其他經(jīng)營者的合法權益，遭致“播下的是龍種，收獲的卻是跳蚤”，侵蝕商標法的價值基石。

四、“第二含義”的證明方法

假如摒棄“較高知名度說”，又該怎樣查明并確認訴爭標志達到了“唯一對應關系”標準呢？美國法院通常采用的是消費者（嚴格來說應稱為“相關公眾”）調(diào)查：主張權利方應當提交消費者問卷調(diào)查的結果，即大多數(shù)相關公眾是否認為涉案標志在商業(yè)語境下的首要含義（primary significance）是指代一個而非多個商品或服務之來源。在問卷設計上，一般為非此即彼的單選題，例如“你認為該標志（列明標志）是對應該類商品或服務（列明商品或服務類別）的一個提供者還是多于一個提供者？”假如超過50%的消費者選擇前一項，則主張權利方完成舉證，該標志具有第二含義，否則缺乏。如果被控侵權方欲挑戰(zhàn)此結論，則舉證責任轉(zhuǎn)移給他，由其提供其他證據(jù)來推翻此調(diào)查結論。42See Vincent N. Palladino, Secondary Meaning Surveys in Light of Lund, 91 Trademark Rep. 573（May-June, 2001）.特別值得注意的是，“唯一對應關系”指的是標志與商品或服務來源的唯一對應關系，其實也就是與特定商品或服務提供者的唯一對應關系，只是不要求受訪者說出所對應的經(jīng)營主體的具體名稱而已。在2016年的“小肥羊”案43北京知識產(chǎn)權法院（2016）京73行初1165號行政判決書。中，一審法院認為：“如果某一標志的識別作用，不在于使相關公眾對商品或者服務來源加以識別，而是使相關公眾對特定經(jīng)營主體加以識別，即如原告所述商標與其唯一控制人之間形成一一對應關系才屬于商標注冊應當具備的顯著特征，那么，這種標志的識別作用就具備了人身屬性，顯然這并非《商標法》中對于商標注冊階段顯著特征的法律要求?！痹撜撌隹峙率前选拔ㄒ粚P系”標準誤解為相關公眾必須意識到“該提供者具體是誰”。此判決還試圖以《商標法》第32條和第59條第3款為例來證明立法者否定“唯一對應關系”標準，容許“多頭對應”商標的存在。這恐怕是對法條的誤讀。首先，恰如前文所言，所謂“在先使用并有一定影響”指的就是經(jīng)使用獲得了“第二含義”，但有了“第二含義”卻沒有積極申請注冊的話，顯然并不能獲得注冊商標專用權的保護；其次，依照《授權確權意見》第18條，如果申請人明知或者應知他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標而予以搶注，即可認定其采用了不正當手段，故“不正當手段”是很容易證明或推定的；最后，退一步講，即使存在“以正當手段”注冊他人已經(jīng)使用并具有顯著性商標之情形，而根據(jù)《商標法》第59條第3款之規(guī)定，容許此具有顯著性的未注冊商標在原有范圍內(nèi)繼續(xù)使用，但為了避免混淆，注冊商標專用權人可以要求前者“附加適當區(qū)別標識”。

由此可見，立法者時時刻刻都在強調(diào)顯著性的重要性，時時刻刻都在保護標志與商譽的唯一對應關系，而不是與之相反。當然，此判決也提出一個問題，即如果市場上客觀存在同一個標志對應同一類商品或服務的多個提供者，該如何證成“第二含義”呢？實際上，“唯一對應關系”并不追求在所有消費者看來同一個標志僅指代一家商品提供者，而只需要大多數(shù)（超過50%）消費者認為如此即達到標準。這好比商標法并不要求必須每一個消費者都認為存在混淆才構成“混淆可能”；并不要求必須每一個消費者都認為某標志屬于通用名稱才構成“通用名稱”，是一個道理。44See Vincent N. Palladino, Assessing Trademark Signif i cance: Genericness, Secondary Meaning and Surveys, 92 Trademark Rep. 857, （July-August, 2002）.這種概率論符合民事（行政）訴訟的“優(yōu)勢證據(jù)”規(guī)則，更比“較高知名度說”高明很多，因為“較高知名度說”只一味強調(diào)知名，僅僅對原告一方提供的證據(jù)進行評價，而不進行實然的、動態(tài)的橫向比較，也就無法排除市場上完全可能存在與原告同樣知名、甚至更知名的其他經(jīng)營者。與此同時，因為不進行當下的調(diào)查分析，會導致在申請商標注冊或提起侵權訴訟時已經(jīng)不那么知名的經(jīng)營者仰仗過去曾經(jīng)知名的歷史材料來打擊對手、壟斷市場，這就鼓勵了一種吃老本、不時刻提升自身競爭力和不積極維護自身權利的懈怠及不誠信行為，這是與商標法的設立宗旨嚴重背離的。

不言而喻，采納相關公眾問卷調(diào)查來認定“第二含義”的益處在于：首先，運用此方法所得結論最接近“經(jīng)使用獲得顯著性”之本義，恰如美國學者所言，對“第二含義”的評判，應當取決于購買者的心理認知；45See J. Thomas McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition, 4th ed. MN Thomson Reuters, 2001, pp.15-46; Robert P.Merges, Peter S. Menell & Mark A. Lemley, Intellectual Property in the New Technological Age, Aspen Publishers, （2007）, p.657.其次，它的不可預設性和動態(tài)性，讓制度激勵功能得以充分發(fā)揮，迫使經(jīng)營者無法在自己的權利上睡大覺，市場也就變得更加有活力；再次，這么做最大程度地削減了法官的主觀臆斷，同時也將法官的壓力悄無聲息地轉(zhuǎn)移給了當事人，假如當事人拿不出有說服力的證據(jù)，自會服判，而不會將其歸咎于法官；最后，雖然相關公眾調(diào)查需要花費一定成本，但相較于案子反反復復、折騰好幾年都無定論而言，顯然效率更高。相關公眾調(diào)查是英國、美國、澳大利亞、加拿大、瑞典、德國及歐盟其他許多國家商標司法實踐成熟而普遍的取證方式。美國法院甚至認為，對于證明商標是否已獲得第二含義來說，問卷調(diào)查是最直接、最有說服力的證據(jù)，如果不進行消費者調(diào)查，則很難證明第二含義的存在。46See Security Center,Ltd. v. First Nat, Sec. Centers,750 F. 2d 1295(1985), 1301.但在我國卻難覓其蹤，其最重要的原因就在于法官不相信調(diào)查問卷的科學性與可靠性，乃至于將其性質(zhì)界定為一般的證人證言而非“專家證言”，并冠以“單方面制作”之名不予采信。值得稱道的是，已有多位學者詳盡而充分地論證了調(diào)查問卷的正當性和有效性，并給出了頗具操作性的意見建議。47參見金海軍：《商標與通用名稱問題的消費者調(diào)查方法——實證與比較》，載《暨南學報（哲學社會科學版）》2013年第10期，第25-34頁；張愛國：《商標消費者調(diào)查的正當性研究——從49份商標侵權糾紛民事判決書談起》，載《知識產(chǎn)權》2011年第2期，第63-69頁；杜穎：《商標糾紛中的消費者問卷調(diào)查證據(jù)》，載《環(huán)球法律評論》2008年第1期，第71-80頁；周家貴：《商標問卷調(diào)查在英美法院商標侵權案件中的運用》，載《知識產(chǎn)權》2006年第6期，第82-85頁。也有法官公開表態(tài)市場調(diào)查作為“解決主觀化問題的方法不失為一種好的建議”。48余暉：《江湖中那些商標侵權的事兒》，載http://www.zhichanli.com/article/25400， 最后訪問日期：2019年3月19日。實際上，最高人民法院在廣受關注的“喬丹”再審案49最高人民法院（2016）最高法行再27號行政判決書。中，就充分采信了當事人提交的兩份社會調(diào)查報告，藉此認定“喬丹”二字已經(jīng)與再審申請人建立了穩(wěn)定的對應關系。申言之，隨著調(diào)查技術和方法的改進、誠信機制和專家證言可采性保證規(guī)則的樹立與完善，有效獲取和普遍采納真實、有說服力的市場調(diào)查數(shù)據(jù)并非無法逾越的難題。

當然，我們也應認識到，啟動消費者調(diào)查也是有成本的。也正因為如此，才有必要設定所謂的“固有顯著性”來降低當事人的舉證負擔，即只要商標審查員或法官認為申請注冊商標的標志是臆造性的、任意性的或暗示性的，申請人就不需要再向其提供經(jīng)使用已獲得第二含義的證據(jù)?！渡虡朔ā返?1條以特例排除的方式加以規(guī)定說明原則上一般情況應推定申請注冊的標志具有顯著性，且從其第1款第（二）項“僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點”才應被認定為描述性標志，以及《授權確權意見》第9條對此的再一步限定“如果某標志只是或者主要是描述、說明所使用商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量、產(chǎn)地等特點，應當認定其不具有顯著特征。標志或者其構成要素暗示商品的特點，但不影響其識別商品來源功能的，不屬于上述情形”可知，應當盡量降低當事人的舉證成本。然而，實踐中不少案例表明，行政和司法機關即使在能夠認定申請注冊商標的標志具有固有顯著性的情況下，仍然要求其提供經(jīng)使用獲得第二含義的證據(jù)。不僅如此，2016年修訂的《商標審查及審理標準》針對三維立體標志、顏色組合標志以及聲音符號申請注冊商標專門規(guī)定了非常詳細復雜的滿足固有顯著性的條件，乃至于認為這些標志“一般情況下需經(jīng)過長期使用才能取得顯著特征”。50參見《商標審查及審理標準》上篇商標審查標準第四部分、第五部分和第六部分。這些做法無疑在增加當事人舉證負擔的同時，又因為“較高知名度說”的高度主觀性而擴張了其自由裁量權的邊界，與商標法私權自治、降低成本的理念背道而馳。

結 語

由此觀之，相比僅僅在商標注冊階段才有意義的“固有顯著性”，經(jīng)使用而獲得顯著性（即“第二含義”）的適用范圍要寬廣得多，在判斷商標近似、混淆可能等實體問題上，均扮演著不可忽略的重要角色。法律中很多看似無聯(lián)系的概念術語需要我們體系化地關照，具有“第二含義”的標志與知名商品特有名稱、包裝、裝潢及其他有一定影響的未注冊商標實際上指向同一個命題：標志經(jīng)使用獲得了顯著性，其與特定商品或服務的來源建立了唯一對應關系，也即建立了值得保護的商業(yè)信譽。在評判是否產(chǎn)生了“第二含義”時，所謂的“較高知名度說”只是一種間接的推論，其雖然在中國目前的商標法實踐中發(fā)揮了重要作用，但相比運用消費者調(diào)查來直接考證這種“唯一對應關系”，其弱點和弊端也是明顯的，理應逐步退出歷史舞臺。對于新生事物，人們習慣于秉持一種懷疑和抗拒的態(tài)度，但既然知識產(chǎn)權法院制度肩負著我國司法改革“排頭兵”和“試驗田”之重要使命，理應在此方面上有所突破和創(chuàng)新。