陳 曦

內(nèi)容提要：專利制度是連接技術創(chuàng)新與經(jīng)濟發(fā)展的關鍵環(huán)節(jié)，本文分析了專利制度與技術創(chuàng)新的辨證關系，并探索二者之間的相互作用機制?？傮w來看，技術創(chuàng)新的保護需求決定并推動了專利制度的產(chǎn)生和發(fā)展，專利制度對技術創(chuàng)新的發(fā)展起著促進或阻礙的作用。由于技術創(chuàng)新日趨復雜化，所需的大量資金和人力已非個人力所能及，從而推動了專利保護主體從個人向法人的變遷；由于技術創(chuàng)新的實踐對象擴展，使得專利保護客體的范圍不斷延伸；由于研發(fā)投入提高，創(chuàng)新成本的回收周期變長，專利保護期限也在不斷延長。同時，專利制度對技術創(chuàng)新起著明確產(chǎn)權、壟斷利潤激勵、促進技術擴散、降低交易成本等促進作用，但也存在著過度壟斷、專利叢林和濫訴行為等負面效應。因此，本文從驅動創(chuàng)新的視角，對完善我國相關制度提出建議。

引 言

專利制度通過將創(chuàng)新成果的產(chǎn)權進行界定，從而使作為無形資產(chǎn)的知識產(chǎn)品能夠進入市場并在市場中流通，進而在經(jīng)濟體系運轉中發(fā)揮作用，促進經(jīng)濟增長。因此，專利制度是連接技術創(chuàng)新與經(jīng)濟發(fā)展的關鍵環(huán)節(jié)，對激勵創(chuàng)新和保護創(chuàng)新發(fā)揮著至關重要的作用。本文從創(chuàng)新主體、創(chuàng)新客體、創(chuàng)新過程對專利制度的需求出發(fā)，結合專利制度對技術創(chuàng)新的促進或阻礙作用，深入分析二者之間的互動關系，并從創(chuàng)新驅動的視角提出相關制度完善建議。

一、專利制度與技術創(chuàng)新

（一）技術創(chuàng)新相關理論

人類文明的發(fā)展始終伴隨著創(chuàng)新活動，從原始社會的刀耕火種，到中國古代的四大發(fā)明，以至近代發(fā)端于西方國家的工業(yè)革命，創(chuàng)新活動見證了人類科技的進步和社會經(jīng)濟的發(fā)展。古典經(jīng)濟學家就已注意到了技術創(chuàng)新與經(jīng)濟發(fā)展的密切關系，亞當·斯密在《國富論》中就談到了勞動分工、技術進步與國民財富增長的關系。約瑟夫·熊彼特在繼承古典經(jīng)濟學的基礎之上，于1912年發(fā)表了轟動西方經(jīng)濟學界的《經(jīng)濟發(fā)展理論》，提出“所謂創(chuàng)新就是一種生產(chǎn)要素的轉移，或是一種生產(chǎn)要素與生產(chǎn)條件的重新組合，其目的在于獲取潛在的超額利潤”，并揭示了技術創(chuàng)新促進經(jīng)濟增長的內(nèi)在機制，開創(chuàng)了創(chuàng)新經(jīng)濟學。①［美］約瑟夫.熊彼特著：《經(jīng)濟發(fā)展理論》， 王永勝譯，立信會記出版社2017年版，第61-62頁。隨后熊彼特學派又發(fā)展為以索羅為代表的新古典學派，以曼斯菲爾德為代表的新熊彼特學派，以諾斯為代表的制度創(chuàng)新學派，以弗里曼為代表的國家創(chuàng)新學派等。

創(chuàng)新理論大約在二十世紀七十年代引入我國，改革開放后，創(chuàng)新理論開始得到學界的廣泛重視和研究，傅家驥、遠德玉、陳昌曙等學者對技術創(chuàng)新的定義和技術創(chuàng)新的模式都進行了深入研究。 1999年國務院在《關于加強技術創(chuàng)新、發(fā)展高科技、實現(xiàn)產(chǎn)業(yè)化的決定》中指出：“技術創(chuàng)新，是指企業(yè)應用創(chuàng)新的知識和新技術、新工藝，采用新的生產(chǎn)方式和經(jīng)營管理模式，提高產(chǎn)品質量，開辟生產(chǎn)新的產(chǎn)品，提高新的服務，占據(jù)市場并實現(xiàn)市場價值”。②參見《中共中央、國務院關于加強技術創(chuàng)新、發(fā)展高科技、實現(xiàn)產(chǎn)業(yè)化的決定》，載http://www.most.gov.cn/gxjscykfq/wj/200203/t20020315_9009.htm，最后訪問日期：2019年1月1日。這個定義成為當前我國學界和企業(yè)界普遍認可的一個共識性概念。

（二）專利制度相關理論

專利制度的理論淵源有以下幾種：十八世紀末在約翰·洛克的財產(chǎn)權勞動理論基礎上提出的“自然權利論”，認為每個人對自己的勞動成果都天然享有權利；法國學者德布孚拉在起草專利法時提出“工業(yè)產(chǎn)權論”，認為發(fā)明人對其精神創(chuàng)作成果的權利與對有形物的產(chǎn)權類似，發(fā)明人有隨意處置其精神產(chǎn)物之權；十九世紀后期德國學者柯列爾提出的“非物質論”則強調(diào)發(fā)明人勞動成果的思想性。③徐海燕：《近代專利制度的起源與建立》，載《科學文化評論》2010年第2期，第45-46頁。與大陸法系國家更強調(diào)發(fā)明人權利有所不同，英美法系國家的專利法則更注重專利制度的社會功能，在十八世紀蘇格蘭哲學家休謨提出、經(jīng)英國學者邊沁發(fā)揚光大的功利主義理論基礎上，英美學者提出了“社會契約論”“發(fā)明獎勵論”“發(fā)展國家經(jīng)濟論”等理論，美國專利法就較為典型地體現(xiàn)了這一思想，并將專利法的立法宗旨寫入了《美國憲法》第1條“國會有權對作者或發(fā)明人就其個人作品或發(fā)明的專有權利，賦予一定期限的保護，以促進科學和技術的發(fā)展”。④羅嬌著：《創(chuàng)新激勵論——對專利法激勵理論的一種認知模式》，中國政法大學出版社2017年版，第34-35頁。在功利主義理論的基礎之上結合經(jīng)濟學理論而發(fā)展起來“激勵理論”，是當今大多數(shù)國家專利法所認可的主流觀點，認為專利制度的作用在于通過市場壟斷收益來激勵創(chuàng)新的產(chǎn)生，在此基礎上又衍生出“激勵發(fā)明”“激勵公開”和“激勵投資”等不同的分支。

我國從1984年《專利法》頒布以來，專利制度經(jīng)過三十多年的發(fā)展，歷經(jīng)1992年、2000年、2008年的三次重大修改，目前專利法第四次修改也正在緊鑼密鼓的進行中?？梢哉f，我國專利制度每一次修改都伴隨著經(jīng)濟開放程度的不斷擴展和專利理論的不斷延伸，逐步從基于國際經(jīng)貿(mào)壓力的被動式修改，發(fā)展到基于自身創(chuàng)新需求的主動式修改，并對我國的技術創(chuàng)新能力增強發(fā)揮著越來越重要的作用。

二、技術創(chuàng)新對專利制度的作用機制

從歷史角度看，世界各國相繼建立了專利制度之后，制度保障和技術創(chuàng)新的相互作用引發(fā)了西方世界的產(chǎn)業(yè)革命，帶來前所未有的科技發(fā)明大爆發(fā)和經(jīng)濟蓬勃發(fā)展。以下將從創(chuàng)新主體、創(chuàng)新客體、創(chuàng)新條件對專利制度的需求來分析技術創(chuàng)新對專利制度的作用。

（一）技術創(chuàng)新主體與專利保護主體

1.技術創(chuàng)新主體的歷史階段性

歷史地看，創(chuàng)新主體的創(chuàng)新能力并非一成不變，而是受到科技水平和社會發(fā)展階段的制約。在原始社會，人類對自然界的干預能力有限，創(chuàng)新活動主要是對采集、耕種等生產(chǎn)生活工具的改進。隨著農(nóng)業(yè)生產(chǎn)力的發(fā)展，農(nóng)業(yè)和手工業(yè)逐漸分工，手工業(yè)的發(fā)展使得工匠這一行業(yè)逐漸獨立出來成為一種職業(yè)。工匠可看作是古代的技術創(chuàng)新人員，進行各類生產(chǎn)加工技藝的研究和發(fā)明。

隨著工業(yè)革命開啟機器工業(yè)技術時代，機器制造成為技術創(chuàng)新的必備環(huán)節(jié)，創(chuàng)新者在制造和操控機器的過程中不斷學習和改造，隨之產(chǎn)生了工人與工程師的細化分工。工人是實際操作機器的人，工程師則需要設計和制造機器設備，并指導整個技術系統(tǒng)進行運轉。技術創(chuàng)新主體從工匠逐漸演變?yōu)楣こ處煛?/p>

近代科學基礎理論的突破引發(fā)了眾多新興技術的出現(xiàn)，現(xiàn)代科學技術創(chuàng)新的特點是，研發(fā)活動日益復雜，開展研發(fā)往往需要投入大量的資金、設備和人力，大量的技術創(chuàng)新是通過組織機構的形式，依靠充裕的財力資源，購買先進科研儀器，并雇傭許多人員組成研發(fā)團隊來完成的，企業(yè)和工業(yè)實驗室逐漸成為技術創(chuàng)新的主體。例如美國著名發(fā)明家托馬斯·愛迪生1876年創(chuàng)建的實驗研究所，就匯聚了上百名不同專業(yè)的科學家、工程師和技術員，專門從事創(chuàng)新發(fā)明，在成立后的34年間獲得了一千三百多項發(fā)明專利。

當代創(chuàng)新活動的特征是日益開放化和網(wǎng)絡化，技術管理和創(chuàng)新活動更加規(guī)范化、流程化，創(chuàng)新活動主體在實力雄厚的企業(yè)中進一步分化為研究開發(fā)部門、工藝設計部門、技術管理部門等，共同完成技術創(chuàng)新的整個過程。⑤曹鵬著：《技術創(chuàng)新的歷史階段性研究》，東北大學出版社2002年版，第48-50頁。

2.專利保護主體的歷史階段性

專利保護的主體通常是指做出創(chuàng)新的發(fā)明人。早期各國專利法，都規(guī)定專利權的主體是自然發(fā)明人。從十九世紀下半葉起，技術進步加速度發(fā)展，創(chuàng)新活動也變得日益復雜，具備籌集大量研發(fā)資源能力的企業(yè)機構逐漸成為創(chuàng)新主體。如果按照傳統(tǒng)的專利法，專利權的主體只有自然發(fā)明人，那么法人和機構就無法獲得專利權并以此進行營利，會嚴重影響研發(fā)機構開展創(chuàng)新的積極性。1897年《奧匈帝國專利法》首先以例外的形式肯定了法人可以獲得專利權，規(guī)定“除合同或服務條款有規(guī)定以外，發(fā)明者有獲得專利的權利”。隨后各國針對該問題都作了相關規(guī)定，《日本特許法》于1909年引入了職務發(fā)明相關規(guī)定，德國于1957年頒布了《德國雇員發(fā)明法》，對專利權的歸屬和收益在個人與組織機構之間進行了調(diào)整與平衡。

可以看出，技術創(chuàng)新的保護需求引發(fā)了專利權主體從自然人向法人的過渡，由此也產(chǎn)生了職務發(fā)明這一類型。隨著新興技術的不斷涌現(xiàn)，科技創(chuàng)新以加速度的方式發(fā)展，技術創(chuàng)新日益呈現(xiàn)出高投入和高風險的趨勢。在制藥領域，一個原創(chuàng)藥專利往往意味著數(shù)億美元的研發(fā)資金和十幾年研發(fā)周期。因此，越是在高投入高風險的領域，自然人開展創(chuàng)新的可能性越小，職務發(fā)明的比例也越高?？梢哉f，職務發(fā)明通常代表著較大規(guī)模的研發(fā)資金投入，對研發(fā)失敗的較高抗風險能力，因而一般具有較高的創(chuàng)新水平。

3.技術創(chuàng)新發(fā)展給專利保護主體帶來的挑戰(zhàn)

專利法經(jīng)典理論建立在對自然人的創(chuàng)新激勵機制之上，例如依據(jù)社會契約論提出的以公開換保護，就是為避免發(fā)明人沒有對社會公開創(chuàng)新而使社會失去新知識的損失。但在法人機構的創(chuàng)新活動中，發(fā)明人身份淹沒在大企業(yè)的研發(fā)實驗室中，職務發(fā)明的構思往往是由許多研發(fā)成員共同設計完成的，發(fā)明人并不能對發(fā)明構思實現(xiàn)獨占，對于發(fā)明人把創(chuàng)新知識帶入墳墓的擔心已不復存在。此外，對于企業(yè)而言，出于市場競爭和企業(yè)生存的需要，不論是否能夠取得專利權都依然會進行研發(fā)活動，因此專利制度鼓勵以公開換保護的理論基礎受到挑戰(zhàn)。⑥［蘇］E.A.鮑加臺赫、B.И.列夫欽科：《資產(chǎn)階級專利制度的起源和階級實質》，段瑞林譯，載《國外法學》1979年第6期，第47-59頁。

根據(jù)熊彼特的創(chuàng)新理論，發(fā)明與創(chuàng)新是不同的概念，發(fā)明是技術領域的行為，而創(chuàng)新是經(jīng)濟領域的行為，是將發(fā)明引入市場并作用于經(jīng)濟增長的商業(yè)行為，因此推動創(chuàng)新的是企業(yè)家，而不是發(fā)明家。越來越多的學者認為，創(chuàng)新激勵的對象已經(jīng)從傳統(tǒng)的激勵自然發(fā)明人承擔研發(fā)失敗的風險，逐漸轉向激勵創(chuàng)新企業(yè)承擔創(chuàng)新投資失敗的風險。專利法所構建的激勵機制依托于市場經(jīng)濟機制來獲利，誰離市場最近，誰就獲益最大，因此從專利制度中獲益最多的是利用專利制度從事市場交易的企業(yè)，而不是實際從事發(fā)明創(chuàng)造的自然人。

此外，專利法所構建的激勵機制是建立在市場經(jīng)濟體系下的，在出現(xiàn)市場失靈的領域，激勵作用就十分有限。例如政府、高校和非營利性機構這類創(chuàng)新主體，由于其不屬于市場主體，不參與市場競爭，更不追求超額利潤，因此專利制度對這類創(chuàng)新主體的激勵作用就很有限，但這類非市場主體往往從事的是基礎研究領域的創(chuàng)新，對國家發(fā)展有著更為重大的戰(zhàn)略意義，也需要進行正向激勵。

近年來，創(chuàng)新活動呈現(xiàn)出越來越網(wǎng)絡化和開放化的特征，即創(chuàng)新活動不僅僅由自然人完成，也不僅僅產(chǎn)生于一個企業(yè)的內(nèi)部，可能是企業(yè)和外部研發(fā)機構的合作創(chuàng)新，也可能是多個企業(yè)通過資源互補和戰(zhàn)略合作的方式共同創(chuàng)新。創(chuàng)新主體的多樣化給專利制度帶來更復雜的挑戰(zhàn)：在企業(yè)高校合作、產(chǎn)學研合作、民企與國企合作這樣各類創(chuàng)新主體組合的創(chuàng)新活動中，如何認定創(chuàng)新者身份和權益分配的問題。

（二）技術創(chuàng)新對象與專利保護客體

1.技術創(chuàng)新對象的歷史階段性

技術創(chuàng)新客體是指創(chuàng)新實踐活動的作用對象，隨著人類科技水平的發(fā)展，創(chuàng)新對象的范圍在不斷擴展。在原始社會，技術水平低下，人類從事創(chuàng)新活動的對象通常是石頭、樹枝、骨頭等。進入古代，技術創(chuàng)新的客體范圍擴大，特別是文字的發(fā)明和各種文字載體出現(xiàn)，促進了技術創(chuàng)新的擴散和交流。近代技術的發(fā)展推動了人類對自然認識論的變化，煉鐵等近代工業(yè)技術的發(fā)展沖破了有機界的限制，苯胺紫合成染料、合成纖維、酸堿的制造，見證了人們改造自然的范圍進一步擴大，突破了棉花、草木和藍靛等生物資源的限制。科技發(fā)展進入現(xiàn)代以來，出現(xiàn)了信息爆炸的現(xiàn)象，全世界范圍內(nèi)的各類知識源源不斷地涌現(xiàn)出來，技術創(chuàng)新對象日趨豐富，基因、納米、微電子技術的發(fā)展使得創(chuàng)新客體已經(jīng)擺脫了自然物、半自然物為主的時代，進入到以人類創(chuàng)造的全新材料為主的新時期。⑦遠德玉 、王建吉、趙研編著：《自然科學發(fā)展簡史》，中央廣播電視大學出版社2000年版，第164-191頁?？茖W技術的突飛猛進，使得自然材料的品種和數(shù)量已不再是創(chuàng)新對象的障礙，創(chuàng)新客體正成為技術創(chuàng)新過程中最活躍的要素之一。

2.專利保護客體的歷史階段性

專利制度的客體，指的是指專利法所保護的對象，或是“可專利”的主題。隨著技術創(chuàng)新實踐對象的發(fā)展，每一次重大創(chuàng)新變革都給專利制度帶來沖擊，使得專利制度作出相應調(diào)整以適應技術創(chuàng)新的發(fā)展。在專利制度建立之初，工業(yè)革命剛剛興起，專利法僅保護機器、設備、制造品、制造方法等。隨著科學技術的迅猛發(fā)展，已有的專利制度不再適應創(chuàng)新保護的需求，許多國家開始對專利保護范圍進行調(diào)整，逐步擴大到對食品、藥品、化學物質、微生物的保護。進入二十世紀中葉后，生物技術創(chuàng)新的發(fā)展將動物、植物新品種的保護擺到了人們面前；七十年代后，計算機軟件業(yè)的興起又使得軟件保護的需求十分迫切；九十年代生物基因工程技術更是對專利法的傳統(tǒng)客體提出了挑戰(zhàn)，引發(fā)學者對專利法的定義進行重新審視。人類開展技術創(chuàng)新所作用的對象范圍不斷擴展，使得專利法所保護的客體范圍也在不斷拓展。

3.技術創(chuàng)新發(fā)展給專利保護客體帶來的挑戰(zhàn)

隨著新技術的廣泛應用，技術創(chuàng)新對象呈現(xiàn)出越來越多樣化的趨勢，許多傳統(tǒng)上認為不屬于專利保護范圍的主題被越來越多地納入到專利制度的客體范圍內(nèi)，這使得專利制度的傳統(tǒng)理論與創(chuàng)新實踐不斷發(fā)生沖突，專利保護客體的審查面臨著眾多復雜挑戰(zhàn)。

科學發(fā)現(xiàn)在各國的專利實踐中都不屬于專利制度的保護客體，這是因為，發(fā)現(xiàn)與發(fā)明的內(nèi)涵不同，發(fā)現(xiàn)指的是發(fā)現(xiàn)自然界中原本存在的物質或規(guī)律，而發(fā)明指的是創(chuàng)造出自然界中原本不存在的東西。雖然從創(chuàng)新的重要性而言，科學發(fā)現(xiàn)通常意味著更為重大的科學技術進展，并可能引起一系列后續(xù)的相關應用創(chuàng)新和產(chǎn)業(yè)活動，對推動技術進步和經(jīng)濟發(fā)展的作用更大。但也正因為如此，如果對科學發(fā)現(xiàn)授予了專利權，會阻斷下游產(chǎn)業(yè)的一系列應用活動的創(chuàng)新自由。隨著技術進步的多樣化，發(fā)現(xiàn)與發(fā)明的界限逐漸模糊，例如隨著人類對自然界的改造能力提升，能夠分離、提取甚至合成許多自然界原先不存在的物質，生物基因技術就率先沖破了專利客體的限制，成為了專利法保護的法定對象，并被大多數(shù)國家所接受。

抽象思維指的是通過人的思維或者智力活動而得到的規(guī)則或方法，在各國的專利法中，抽象思維都不能被授予專利權。這是因為，如果對一種思維方式或者人為制定規(guī)則授予了專利壟斷權，會嚴重限制將該規(guī)則方法應用于實踐活動和下游產(chǎn)業(yè)的創(chuàng)新活動。商業(yè)方法在傳統(tǒng)上一直被認為是一種抽象思維，被排除在專利保護的客體之外。二十世紀后期隨著計算機和網(wǎng)絡技術的迅速發(fā)展，商業(yè)方法與計算機、信息、網(wǎng)絡技術相結合，不斷涌現(xiàn)出新的商業(yè)模式和交易形態(tài)，帶來了商業(yè)繁榮和經(jīng)濟增長。美國聯(lián)邦巡回上訴法院1998年的“State Street Bank”判例打開了商業(yè)方法的專利大門，從此越來越多的國家將商業(yè)方法與計算機軟硬件相結合的技術方案納入到專利客體的范圍之中。

可以看出，技術創(chuàng)新的發(fā)展使得專利保護客體的范圍不斷擴展，技術創(chuàng)新對象的多樣化給專利保護客體的判斷帶來挑戰(zhàn)：把該創(chuàng)新對象納入到專利保護客體之后，到底是促進了創(chuàng)新，還是抑制了創(chuàng)新。隨著創(chuàng)新活動的日益活躍發(fā)展，專利客體的判斷難題不僅存在于過去，也會存在未來，各類創(chuàng)新對象會不斷地呈現(xiàn)于專利保護客體面前，挑戰(zhàn)專利制度的既有理論。

（三）技術創(chuàng)新過程與專利保護期限

1.技術創(chuàng)新過程的歷史階段性

技術創(chuàng)新的過程隨著時代的變遷而具有不同的特征。在原始社會和農(nóng)業(yè)社會時代，技術創(chuàng)新主要是通過在生產(chǎn)勞動過程中的偶然發(fā)現(xiàn)而產(chǎn)生的，例如杜康發(fā)現(xiàn)未吃完的剩飯放置后會發(fā)酵并產(chǎn)生芳香氣味，隨后發(fā)明了釀酒法。這類技術創(chuàng)新的過程比較簡單，成本較低。

十五世紀隨著歐洲探險家的大航?；顒哟蜷_了世界市場，商業(yè)發(fā)展的需要推動手工產(chǎn)品的產(chǎn)量增加和手工工具改良，西方國家從農(nóng)業(yè)生產(chǎn)力轉向工業(yè)生產(chǎn)力時期，開啟了工場手工業(yè)經(jīng)濟時代，歐洲的紡織業(yè)、玻璃業(yè)、鹽業(yè)、造船業(yè)、煤鐵業(yè)都取得了長足發(fā)展。這一時期的技術創(chuàng)新以手工工具的創(chuàng)新為特征，依靠的是工匠的經(jīng)驗和技藝，創(chuàng)新成果直接應用在手工業(yè)生產(chǎn)之中，技術創(chuàng)新的過程開始變得復雜，手工業(yè)發(fā)明和大量生產(chǎn)的成本逐步上升。

英國的工業(yè)革命引發(fā)了機器工業(yè)經(jīng)濟時代的大發(fā)展，技術創(chuàng)新首先從紡織機的發(fā)明與應用開始，歷經(jīng)了蒸汽機的發(fā)明與應用，機床的發(fā)明與應用，形成了較為完整的機器工業(yè)技術體系。這一時期的技術創(chuàng)新以機器的創(chuàng)新為基本特征，包括工具機、動力機和制造機器的機器，技術創(chuàng)新過程日益復雜化，蒸汽機成為各個產(chǎn)業(yè)普遍應用的動力機，并引起了上下游產(chǎn)業(yè)之間、主導產(chǎn)業(yè)與支撐產(chǎn)業(yè)之間的連鎖反應，引發(fā)了更為廣泛的技術創(chuàng)新活動。

十九世紀下半葉，電磁理論的確立和電機的發(fā)明揭開了電力時代的序幕，工業(yè)經(jīng)濟開始從蒸汽力過渡到電力時代，技術創(chuàng)新也入到了以科學理論突破推動工業(yè)經(jīng)濟發(fā)展的科學工業(yè)經(jīng)濟時代。十九世紀末，交流三相發(fā)電機、電動機、輸配電變壓器相繼發(fā)明，二十世紀初又出現(xiàn)了大功率電機、電力機車和電機拖動的機床，與電技術有關的發(fā)明和創(chuàng)新在各行業(yè)領域大量涌現(xiàn)，以電力、內(nèi)燃機、合成材料為代表的新興技術迅速發(fā)展，并使整個工業(yè)技術體系發(fā)生了根本變化。在這一時期，技術創(chuàng)新的過程發(fā)生了本質變化，創(chuàng)新不再依賴于經(jīng)驗和技藝，而是更加依賴于科學理論研究和科學實驗。通過定向定量的控制實驗方向、增加試錯次數(shù)、篩選實驗結果等方式，科學實驗可以比生產(chǎn)實踐更有效地揭示自然規(guī)律，做出在生產(chǎn)實踐中不可能獲得的重大科學發(fā)現(xiàn)，并引發(fā)更深層次的重大技術創(chuàng)新。⑧曹鵬著：《技術創(chuàng)新的歷史階段性研究》，東北大學出版社2002年版，第96-107頁。

二十世紀后半葉，以計算機技術為中心的信息技術得到了迅猛發(fā)展，信息技術滲透到各技術領域，甚至改變了人們的社會生活方式，技術創(chuàng)新進入了信息產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟時代。這一時期的創(chuàng)新以計算機技術和電子技術在各領域的應用為特征，原子能技術、空間技術、激光技術，特別是二十世紀七十年代以后的微電子技術、基因技術等一大批新興領域的技術創(chuàng)新不斷涌現(xiàn)出來。技術創(chuàng)新成為了企業(yè)發(fā)展和國家競爭的核心動力，信息技術、基因技術和納米技術成為推動世界科技革命的新浪潮。

2.專利保護期限的歷史階段性

專利保護期限是指專利權有效的期限，在專利期限內(nèi)，發(fā)明人可以依法律賦予的專利權來獲得創(chuàng)新產(chǎn)品在壟斷市場上的收益；專利保護期限屆滿后，專利技術就變成了公眾可以自由使用的公共技術，增加了社會福利。因此專利保護期限是發(fā)明人獲得創(chuàng)新收益的時間保障，是專利權保護的核心內(nèi)容之一。專利保護期限過短時，創(chuàng)新者不能獲得理想收益，會打擊創(chuàng)新者的積極性；當專利保護期限過長時，創(chuàng)新主體的壟斷權太長，會導致公眾免費使用先進技術的時間大大延遲，社會總體福利下降。因此專利保護期限的本質就是兼顧個人收益與社會福利，既不打擊創(chuàng)新主體的積極性，又不阻礙專利技術的傳播利用，通過制度設計進行權益平衡。

隨著人類社會從農(nóng)業(yè)經(jīng)濟、手工業(yè)經(jīng)濟、機器工業(yè)經(jīng)濟，發(fā)展到科學工業(yè)經(jīng)濟和信息產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟，技術創(chuàng)新的過程日益復雜化，技術創(chuàng)新的成本越來越高，這引發(fā)了創(chuàng)新投資者需要更長的成本回收周期的需求。在專利制度發(fā)展的數(shù)百年間，專利的保護期限呈現(xiàn)不斷延長的趨勢。美國在1790年的專利法中規(guī)定保護期限為14年；在1861年的專利修改法案中將保護期限延長為17年；在1994年加入當時的《關貿(mào)總協(xié)定》（GATT）時，將保護期限改為20年。日本在1885年首次頒布的《專賣專利條例》中規(guī)定了保護期限為5年、10年或15年，專利權人可以在三種期限中任選一種；在1899年的改法中將保護期限統(tǒng)一規(guī)定為15年；1994年，為加入GATT，修改專利法將保護期限規(guī)定為20年。我國1984年頒布的首部專利法中規(guī)定了專利保護期限是15年，在1992年的專利修改中，將保護期限延長為20年。同時，在專利國際化的進程中，具有創(chuàng)新優(yōu)勢的發(fā)達國家憑借其主導地位，不斷推動世界各國專利期限的延長，《TRIPS協(xié)議》中規(guī)定發(fā)明專利期限為從申請日起20年，許多發(fā)展中國家為了加入GATT，符合國際條約的最低要求，而修改本國專利法，延長專利保護期限。

3.創(chuàng)新過程差異化給專利保護期限帶來的挑戰(zhàn)

總體而言，專利保護期限的延長是為了更有效地保護創(chuàng)新者的收益，然而不同技術領域具有不同的創(chuàng)新規(guī)律，相應的創(chuàng)新難度、研發(fā)成本和收益周期相差很大，這使得不同領域對專利保護期限的需求也存在強烈差異。在計算機或互聯(lián)網(wǎng)領域，由于技術發(fā)展速度快，技術更新周期短，現(xiàn)有產(chǎn)品很快就被創(chuàng)新產(chǎn)品所淘汰，因此較短的專利保護期限可滿足企業(yè)的需求。而在制藥領域，由于新藥開發(fā)投資巨大，研發(fā)周期動輒數(shù)十年，同時新藥上市等待行政審批的時間很長，因此藥企需要很長的專利保護期限才能回收研發(fā)成本并獲得收益。

專利法統(tǒng)一規(guī)定的20年保護期限，對于創(chuàng)新周期短、研發(fā)投資少的領域可能過長，而對于需要大規(guī)模研發(fā)投資的技術領域來說，則保護期限過短，不足以回收成本。按照最優(yōu)專利制度的設計，應當根據(jù)不同產(chǎn)業(yè)的創(chuàng)新規(guī)律而給予不同的專利保護期限，但是針對不同行業(yè)分別立法又是在實踐中難以付諸實施的。因此專利制度如何對具有不同創(chuàng)新模式的各個行業(yè)都能產(chǎn)生有效激勵，是一項長期性難題。

三、專利制度對技術創(chuàng)新的作用機制

由以上分析可知，技術創(chuàng)新的發(fā)展導致原有專利制度的利益協(xié)調(diào)機制失效，新的利益沖突引發(fā)了專利制度的調(diào)整，可以說，技術創(chuàng)新的保護需求是促成專利制度變遷的核心因素。同時，專利制度也對技術創(chuàng)新的發(fā)展起著或推動或阻礙的作用。

（一）專利制度對技術創(chuàng)新的促進作用

1.明確產(chǎn)權保障知識產(chǎn)品流通

專利制度對發(fā)明人的創(chuàng)新成果以法律的形式確認了排他性的財產(chǎn)權，產(chǎn)權的明確使得專利這種知識產(chǎn)權可以成為市場中的交易產(chǎn)品，參與商品交換和市場流通，從而使得創(chuàng)新者的勞動成果在市場經(jīng)濟的體系下交換得到適當?shù)膬r值，獲得創(chuàng)新收益。因此有學者認為，專利制度是一種產(chǎn)權的安排制度，其核心是以產(chǎn)權的名義強調(diào)了無形產(chǎn)品的財產(chǎn)私有的法律性質，而界定產(chǎn)權的對價條件是，發(fā)明創(chuàng)新者將自己的智力勞動成果公布于社會，使社會得到新知識，⑨吳漢東著：《知識產(chǎn)權精要：制度創(chuàng)新與知識創(chuàng)新》，法律出版社2017年版，第154頁。因此是產(chǎn)權的激勵作用推動了創(chuàng)新發(fā)展。

2. 通過市場壟斷優(yōu)勢來激勵創(chuàng)新

創(chuàng)新者耗費了大量資金和時間來進行創(chuàng)新，其創(chuàng)造的智力成果可以改善人民生活，推動社會進步，因此社會有必要保證發(fā)明者進行創(chuàng)新之后能夠回收投資并賺取利潤，這樣創(chuàng)新者才能有動力繼續(xù)進行創(chuàng)新。知識產(chǎn)權制度的本質就是授予權利人對知識的壟斷權，專利法通過授予專利權人一定時期的市場壟斷地位，保證了專利權人的產(chǎn)品在市場上沒有其它競爭者，進而以壟斷利潤、專利許可費等方式來收回研發(fā)成本并賺取利潤。豐厚的利潤回報鼓勵了更多人去進行創(chuàng)新，最終促使全社會的科技進步和經(jīng)濟的增長。

3.專利公開制度促進技術擴散

專利制度中的信息公開規(guī)定可以促進技術擴散，而技術擴散可以提高社會的整體創(chuàng)新水平。如果不存在專利制度，那么任何發(fā)明創(chuàng)新一旦公開就會被大家模仿和抄襲，創(chuàng)新者無法通過國家法律來主張自己的利益，甚至可能大量投資血本無歸，結果創(chuàng)新者只好以商業(yè)秘密的形式來保護自己的智力成果，這樣向社會公開的創(chuàng)新就會大大減少。同時技術創(chuàng)新的不擴散也增加了人們進行重復研究的可能性，將浪費社會資源，阻礙科技進步。因此專利制度中的以公開換保護的規(guī)定可以促進公共知識的豐富，提高社會的整體知識水平，同時相關技術領域的人員通過專利信息，可以得知該領域的最新研發(fā)進展，避免重復研究，提高創(chuàng)新起點。

4.節(jié)省技術創(chuàng)新的交易成本

技術交易過程中會面臨一種“阿羅信息悖論”的困境，即技術信息的出售者如果不公開該信息，就無法將該信息售出，但如果信息擁有者在市場上公開了技術信息，則信息擁有者又喪失了對該信息的獨占權。⑩Kenneth Arrow, Economic Welfare and the Allocation of Resources for Invention, National Bureau of Economic Research, UMI, 1962,P.615, 轉引自羅嬌著：《創(chuàng)新激勵論——對專利法激勵理論的一種認知模式》，中國政法大學2017年版，第166頁。因此，不輔助以法律制度的保護，該信息就無法成為合格的交易商品。專利制度的出現(xiàn)較好地解決了這個問題，專利法以賦予技術創(chuàng)新者以排他獨占權的方式作為保證，讓創(chuàng)新者可以大膽地披露其技術信息，節(jié)省了技術信息的保密成本，同時購買者也可以在購買前知悉技術內(nèi)容，節(jié)省了搜索技術的交易成本。除此之外，專利制度中將基礎科學研究排除出專利客體范圍之外也是節(jié)約交易成本的一項安排，如果對基礎科學授予專利權，那么在此基礎之上的所有應用領域都需要獲得授權許可才能繼續(xù)創(chuàng)新活動，如果就授權許可費過高或不能達成一致，大量的后續(xù)應用創(chuàng)新將難以為繼，因此專利制度將基礎科學研究排除出專利客體之外，也為下游產(chǎn)業(yè)的創(chuàng)新活動節(jié)約了尋求專利許可的交易成本。

（二）專利制度對技術創(chuàng)新的阻礙作用

專利權的本質是知識利益壟斷，在一定程度上的壟斷可以保障創(chuàng)新者的利益，促進創(chuàng)新，但當這種壟斷超過了社會福利水平時，就會阻礙社會創(chuàng)新的發(fā)展。

1.可能導致過度壟斷

專利權的作用機制在于授予創(chuàng)新者以市場壟斷的權利，但若專利壟斷達到了過高程度，大量的核心技術被個別權利人所壟斷，該壟斷者就可以操縱市場以各種方式排擠其他競爭者，例如搭售非必要專利、限定交易、強制技術轉讓等，以維護其技術壟斷地位和市場超額壟斷利潤。當壟斷者清除了市場上的所有競爭后，只要坐收利潤就可以，沒有必要再投資創(chuàng)新來開拓市場。所以過度壟斷的最終結果就會扼殺其他競爭者的創(chuàng)新，同時壟斷者自己也失去繼續(xù)創(chuàng)新的動力，從而削弱社會的整體創(chuàng)新能力。

2.可能引發(fā)專利叢林現(xiàn)象

在某些產(chǎn)業(yè)，例如半導體和通信電子行業(yè)，技術創(chuàng)新形式主要是改進型應用創(chuàng)新，創(chuàng)新速度很快且種類繁多，導致專利權碎片化的現(xiàn)象十分嚴重。這些領域往往存在著許多專利池和標準專利，像叢林一樣密密麻麻地覆蓋著各類產(chǎn)品技術，以至于制造任何一種產(chǎn)品都可能侵犯成百上千的專利權?！皩＠麉擦帧辈粌H使消費者付出更高的代價，也使得新技術研發(fā)面臨著重重困難，輕則支付高額許可費，重則被訴諸法庭，使新的發(fā)明創(chuàng)造處處受到扼制。

若企業(yè)自身擁有大量的專利包，可以作為談判籌碼與交易者尋求交叉許可，以降低許可成本。但這種策略是以企業(yè)進行前期投資，擁有大量專利為前提的。最終對該領域的所有從業(yè)者而言，都必須擁有大量專利才能生存，所有企業(yè)的交易成本都增加了，提高了整個社會的創(chuàng)新成本。

3.可能誘發(fā)專利濫訴行為

專利濫訴行為是指，一些并不從事專利產(chǎn)品實體業(yè)務的公司，通過手中掌握的專利權向一些大公司主動發(fā)起大量侵權訴訟，這些專利侵權訴訟往往法律依據(jù)含糊，但是由于專利訴訟官司費用高、耗時長，而且卷入專利侵權訴訟還可能影響企業(yè)重要產(chǎn)品的上市時機，因此大公司往往會通過以較低價格尋求和解的方式盡快結束訴訟干擾，發(fā)起侵權訴訟的公司通過類似手段可以獲得大量和解費用，從而賺取巨額利益。這類公司被稱為“Patent Troll”，也被稱為專利流氓，專利蟑螂等。這種行為最早出現(xiàn)于二十世紀末的美國，隨后又逐漸蔓延到許多其他國家，并呈現(xiàn)出越來越普遍的趨勢。專利濫訴行為不僅對真正開展創(chuàng)新并經(jīng)營專利產(chǎn)品的企業(yè)造成了困擾，由此引發(fā)的專利訴訟和無效案件也大大增多，占用了大量司法和行政資源，增加了整個社會的運行成本。

四、從驅動創(chuàng)新視角對完善我國相關制度的建議

總體而言，技術創(chuàng)新與專利制度是對立統(tǒng)一、相互作用的辯證關系，技術創(chuàng)新的保護需求決定并推動了專利制度的產(chǎn)生和發(fā)展，專利制度對技術創(chuàng)新的發(fā)展起著或促進或阻礙的作用。專利制度的價值功能是通過激勵技術創(chuàng)新的產(chǎn)生，來推動社會和經(jīng)濟的發(fā)展。當前我國經(jīng)濟發(fā)展正處于從勞動密集型產(chǎn)業(yè)、中低端加工制造業(yè)走向技術密集型、知識密集型產(chǎn)業(yè)的重要轉折期，專利制度在其中必將發(fā)揮重要的支撐作用，促使更多更好的重大技術創(chuàng)新不斷涌現(xiàn)，夯實創(chuàng)新驅動經(jīng)濟發(fā)展的基礎。從驅動創(chuàng)新視角，對完善我國相關法律制度提出以下建議。

（一）加強專利制度對技術創(chuàng)新的激勵作用

1.完善職務發(fā)明制度，明確產(chǎn)權安排和激勵機制

產(chǎn)權激勵是對創(chuàng)新主體最直接有效的激勵方式，隨著創(chuàng)新活動的復雜化，越來越多的創(chuàng)新是以職務發(fā)明的形式完成的，應進一步完善職務發(fā)明相關規(guī)定，充分發(fā)揮作為研發(fā)個人的積極性以及投資企業(yè)的積極性。具體而言，在科研成果利益分配時，應當以公平原則為指導，既承認研發(fā)單位的投資與利益，又要尊重個人在整個研發(fā)過程中的創(chuàng)造性智力勞動，避免平均主義。完善職務發(fā)明人的報酬制度，提高和明確報酬發(fā)放的標準，豐富報酬形式，例如可以將專利權作價入股，發(fā)明人成為股東參與分紅等。加強對職務發(fā)明人的獎酬權保障，例如對單位發(fā)明專利實施后獲利的查賬權，產(chǎn)生報酬糾紛時的司法救濟手段等。加強對創(chuàng)新主體權益的法律保護，形成單位和個人的良性互動，促進技術進步和經(jīng)濟發(fā)展。

2.針對不同領域的創(chuàng)新規(guī)律，綜合運用配套法律政策

不同產(chǎn)業(yè)具有不同的創(chuàng)新規(guī)律，對專利制度的保護需求也存在巨大差異，應根據(jù)具體情況，既充分發(fā)揮專利制度的作用，也適當引入其他法律政策一并配套使用。例如，計算機行業(yè)的創(chuàng)新特點是周期短、數(shù)量多，僅依靠專利制度，可能在需要保護時，專利審查結果還未作出，而一旦授予專利后，20年的保護期限又過長，因此還需要其他知識產(chǎn)權配套立法。例如美國出臺了《半導體芯片保護法》，我國在二十世紀九十年代也形成了《計算機軟件保護條例》《集成電路布圖設計保護條例》等。又例如制藥行業(yè)的創(chuàng)新特點是投資巨大、周期長，行政審批時間長，獲得藥品行政許可后，回收研發(fā)成本的專利保護期限不夠。因此美國在1984年出臺了《美國藥品價格競爭和專利期限補償法》，其中既規(guī)定了藥品行政審批所導致的專利保護期損失可以進行補償，以激勵原創(chuàng)藥廠的創(chuàng)新，同時又引入了“Bolar例外”的規(guī)定，即藥品專利到期前進行的臨床試驗以及收集審批所需數(shù)據(jù)，并不視為專利侵權，以激勵仿制藥廠商。目前中國還沒有關于專利期限補償?shù)姆梢?guī)定，但在制藥領域，特別是原創(chuàng)藥企業(yè)一直非常關注為了彌補上市審批而產(chǎn)生的專利期限損失的問題，在2019年的第四次專利法修改中，有望引入專利期限補償制度。11《中華人民共和國專利法修正案（草案）》第五章第43條的規(guī)定，為補償創(chuàng)新藥品上市審評審批時間，對在中國境內(nèi)與境外同步申請上市的創(chuàng)新藥品發(fā)明專利，國務院可以決定延長專利權期限，延長期限不超過五年，創(chuàng)新藥上市后總有效專利權期限不超過十四年。載http://www.npc.gov.cn/npc/lfzt/rlyw/node_35674.htm，最后訪問日期：2019年4月1日。

3.提供專利信息服務公共產(chǎn)品，加快技術擴散

專利制度的基本功能之一是通過技術擴散來增加社會福利，提高后續(xù)創(chuàng)新起點。因此政府應積極提供專利信息服務的公共產(chǎn)品，例如專利文獻信息數(shù)據(jù)庫，公眾免費的專利檢索系統(tǒng)、專利信息查詢平臺，技術交易轉讓平臺等，為創(chuàng)新主體和社會公眾提供更全面廣泛的專利技術信息服務，讓企業(yè)在從事研發(fā)活動時得到更多的現(xiàn)有技術參考借鑒，提高創(chuàng)新起點，減少技術搜索成本。同時政府還可以為中小企業(yè)提供專利分析評議的服務，引導企業(yè)更準確地把握技術發(fā)展趨勢和研發(fā)突破點，提高開展技術創(chuàng)新的針對性和有效性。相關管理部門和行業(yè)協(xié)會可以為企業(yè)的知識產(chǎn)權糾紛和國際侵權訴訟提供信息和法律咨詢，并在此基礎上建立技術聯(lián)盟、專利聯(lián)盟等行業(yè)組織，促進專利成果的轉化和實施，提高行業(yè)創(chuàng)新能力和風險抵御能力。

（二）減少專利制度對技術創(chuàng)新的負面效應

1.完善反壟斷法和競爭政策

用于授予市場壟斷權的專利制度和用于保護市場競爭的反壟斷法是一對相互制約、共同作用的法律，維護著市場經(jīng)濟體系的良性運轉和公平競爭環(huán)境。我國的專利法頒布已有三十多年，反壟斷法自2008年實施以來，取得了巨大的執(zhí)法成就，由于頒布時間僅有十余年，還有待于進一步完善發(fā)展。例如法律規(guī)定有待細化，經(jīng)營者集中需量化判斷標準，濫用市場支配地位需明確細節(jié)，反壟斷法律責任和市場銷售額計算方法需進一步確認，打破行政性市場壟斷任重道遠，執(zhí)法的獨立性有待提高等。專利法需要與反壟斷法、反不正當競爭法等法律政策共同發(fā)揮作用，才能營造出適宜創(chuàng)新的良好環(huán)境。

2.提升專利審查質量，加強對低質專利的過濾功能

當前我國的專利制度建設取得長足發(fā)展，專利數(shù)量已居于世界前列，但專利質量仍有待提升。如果創(chuàng)新質量不高的專利大量充斥于市場，則容易使專利叢林、專利濫訴現(xiàn)象更加嚴重，并對高質量專利形成“擠出”效應，抑制專利制度的創(chuàng)新激勵功能。因此需提升專利審查質量，通過嚴把專利授權關、加強內(nèi)部質量評價、引入外部意見評議、建設專利誠信體系等方式，使專利審查結果充分體現(xiàn)出專利制度保護高質量創(chuàng)新、抵制低質量申請的理念。

3.增加專利制度的靈活性，提供更多救濟途徑

法律的制定總是落后于實踐的需求，面對日益活躍的技術創(chuàng)新活動和相應市場需求，專利制度可以設置更加靈活的調(diào)整機制，以適應不斷變化的外部需求。以美國為例，為應對愈演愈烈的專利濫訴行為，美國于2011年通過了《美國發(fā)明法案》，調(diào)整和引入了單方再審、雙方再審、授權后再審等程序，增加了公眾對專利權提出異議的多種途徑；2013年又通過了《美國創(chuàng)新法案》，增加了專利侵權原告需提供必要訴訟細節(jié)的義務，并且敗訴方需承擔訴訟費用，以提高專利濫訴者的訴訟難度和訴訟成本，這些措施使得專利濫訴的現(xiàn)象大為減少。與此同時，美國專利制度給申請人提供了臨時申請、繼續(xù)申請、部分繼續(xù)申請、繼續(xù)審查等多種修改途徑和救濟措施，最大限度地維護專利申請人通過克服文件缺陷獲得專利的權利。我國的專利制度中，專利權人在專利申請過程中和授權后文件的修改機會受到嚴格限制，同時社會公眾提出專利無效的途徑也十分有限，整個專利制度的靈活性和權利雙方的救濟途徑都較少。當前我國專利法和實施細則基本是八年左右修訂一次，這樣的修訂頻率遠落后于實踐發(fā)展的需求，建議提高專利制度的靈活性和開放性，通過引入加快審查、集中審查、延遲審查、設置授權后文件修改、授權后異議、引入公眾意見評議等方式，為專利雙方都提供更加多樣化的獲權和救濟途徑。