熊 琦

內(nèi)容提要：雖然基于各種數(shù)據(jù)都能得出著作權(quán)法學研究已成為“顯學”的結(jié)論，但在版權(quán)產(chǎn)業(yè)模式日趨復(fù)雜化的今天，著作權(quán)法在立法論和解釋論上都面臨著深層次的新問題，致使相關(guān)方在諸多法律概念解釋和制度價值認知上缺乏基本共識，立法和司法層面的相關(guān)討論難以展開。這意味著我國著作權(quán)法無法如民法和刑法一般基本進入解釋論的時代，而需要在立法論和解釋論兩個層面同時推進。在立法論層面應(yīng)從單純的規(guī)則借鑒進入到對制度價值、制度績效、制度執(zhí)行全方面的深層次比較，為著作權(quán)法研究上的方法論自覺和研究范式形成提供理論支持。在解釋論層面應(yīng)全面構(gòu)建以尊重既有規(guī)則和基本法理為基礎(chǔ)的著作權(quán)法教義學范式，把補充不完全規(guī)則的推理建立在窮盡體系解釋和類推適用的基礎(chǔ)上，避免法官自行定義個案中的實質(zhì)正義，保證法官造法的結(jié)論和引入的域外司法經(jīng)驗符合本土既有規(guī)則體系的解釋結(jié)果。

一、引論：繁榮表象與現(xiàn)實困境

在我國，文化產(chǎn)業(yè)和著作權(quán)法研究已同步進入快速發(fā)展期，文化產(chǎn)業(yè)的推進過程中不斷涌現(xiàn)大量爭議性的著作權(quán)問題，相關(guān)司法解釋、指導意見和指導性案例也因此增多。這一方面說明著作權(quán)法調(diào)整對象的變化日新月異，需要理論和立法及時跟進；另一方面也給研究者提供了重要的研究契機和素材，呈現(xiàn)出“話題多、成果多、學說多、來源多”的“繁榮之勢”。

從話題范圍看，在三百年的歷史中，著作權(quán)法本來屬于規(guī)制社會中少數(shù)人和少數(shù)行為的“小法”，但在“網(wǎng)絡(luò)連接一切”和創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展的今天，著作權(quán)法已率先從知識產(chǎn)權(quán)法中“脫穎而出”，迅速從一直規(guī)制少數(shù)主體的“小法”變成了全民參與其中的“顯學”。①參見熊琦：《Web 2.0時代的著作權(quán)法：問題、爭議與應(yīng)對》，載《政法論壇》2014年第4期，第85頁。文學和影視領(lǐng)域的所謂“IP”頻頻成為新聞頭條，一些著作權(quán)法律問題早已突破專業(yè)人士的討論范圍，成為全社會關(guān)注的熱點。至于更為專業(yè)化的“單字可版權(quán)性”和“服務(wù)器標準”等問題，更是源源不斷地為著作權(quán)法研究提供了素材。②相關(guān)討論參見崔國斌：《單字字體和字庫軟件可能受著作權(quán)法保護》，載《法學》2011年第7期，第46-54頁；李?。骸队嬎銠C字庫中單字著作權(quán)之證偽》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2011年第5期，第28-31頁；劉銀良：《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵權(quán)判定——從“用戶感知標準”到“提供標準”》，載《法學》2017年第10期，第100-114頁；劉家瑞：《為何歷史選擇了服務(wù)器標準——兼論聚合鏈接的歸責原則》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2017年第2期，第22-32頁。

從成果數(shù)量看，根據(jù)“中國法學創(chuàng)新網(wǎng)”的統(tǒng)計，著作權(quán)法學論文在法學類重點核心期刊中的比例呈逐年遞增趨勢，近年來基本占據(jù)了每年民法學發(fā)文量的17%以上，已超過侵權(quán)責任法與合同法等傳統(tǒng)民法研究領(lǐng)域的成果數(shù)量，且著作權(quán)法研究論文比例又占到知識產(chǎn)權(quán)法學論文的一半以上，如果加入《知識產(chǎn)權(quán)》等專業(yè)類核心刊物上發(fā)表的論文，著作權(quán)法學論文所占比例無疑更大。③近年來，由中國法學會等主辦的“中國法學創(chuàng)新網(wǎng)”（http://fxcxw.org/）和上海知識產(chǎn)權(quán)研究所主辦的微信公眾號“知識產(chǎn)權(quán)那點事”（微信號IPR888888）等網(wǎng)絡(luò)媒體，每年都會進行知識產(chǎn)權(quán)法學研究成果的年度盤點（中國法學創(chuàng)新網(wǎng)將知識產(chǎn)權(quán)法納入了民商法學科的統(tǒng)計中），皆詳細列舉了知識產(chǎn)權(quán)法學論文在法學類和相關(guān)核心刊物上的發(fā)表情況。雖然單憑成果數(shù)量不能獨立證明一個學科的重要和繁榮程度，但至少能說明其熱度不可小覷。

從學說積累看，著作權(quán)法悄然間已經(jīng)成為本土法學領(lǐng)域中理論學說產(chǎn)出較多的地方，利益平衡理論、均衡對價理論和強國理論等本土特色理論層出不窮。④其中的代表性文獻參見李?。骸丁胺ㄅc人文”的方法論意義——以著作權(quán)法為模型》，載《中國社會科學》2007年第3期，第100-113頁；馮曉青著：《知識產(chǎn)權(quán)法利益平衡理論》，中國政法大學出版社2005年版，第1頁。再加上各類多學科跨界研究，“經(jīng)管文法哲”基本都在為著作權(quán)法研究提供理論基點。相比之下，其他部門法學領(lǐng)域仍然是法教義學、法社會學和法經(jīng)濟學等解釋力已趨于成熟的方法論占主流，很難看到如此多的新興理論學說來共同解釋一個對象。即使在已將創(chuàng)新作為經(jīng)濟發(fā)展基石的發(fā)達國家，著作權(quán)法研究亦沒有因為研究對象的膨脹而創(chuàng)設(shè)新興理論學說，而是長期借助成熟的理論工具來研究本領(lǐng)域內(nèi)的新問題。

從參與主體看，我國著作權(quán)法研究呈現(xiàn)各部門、各行業(yè)多管齊下的局面，高校、政府機構(gòu)和企業(yè)各有自己的研究班子和體系。國家知識產(chǎn)權(quán)局、國家版權(quán)局和最高人民法院等知識產(chǎn)權(quán)行政管理和司法部門，都有類似研究院、研究基地和司法理論研究中心等機構(gòu)，或獨立下設(shè)，或與高校和其它社會機構(gòu)合作，均圍繞著作權(quán)立法和管理進行了實證和統(tǒng)計研究，其優(yōu)勢在于利用相關(guān)部門的第一手數(shù)據(jù)進行統(tǒng)計和成案研究，側(cè)重績效和對策分析。⑤例如國家版權(quán)局與相關(guān)高校和企業(yè)合作設(shè)立了“國際版權(quán)研究基地”“網(wǎng)絡(luò)版權(quán)研究中心”等研究機構(gòu)，國家知識產(chǎn)權(quán)局設(shè)立了國家知識產(chǎn)權(quán)局知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展研究中心。高校則基于理論優(yōu)勢，更多深挖制度背后的機理與規(guī)律，學術(shù)成果主要起到舉一反三的作用。相比前兩者，雖然企業(yè)所轄知識產(chǎn)權(quán)研究院所的主要目標在于為企業(yè)相關(guān)利益尋求合法性支持，但客觀上也為社會提供了大量企業(yè)所擁有的知識產(chǎn)權(quán)數(shù)據(jù)，給實證研究貢獻了重要素材。

一國的知識產(chǎn)權(quán)制度從來都不可能因他國的壓力而真正建立，只會因本土需求而勃興。上述繁榮之勢的出現(xiàn)，主要得益于本土版權(quán)產(chǎn)業(yè)開始發(fā)力。進入二十一世紀的第二個十年后，我國經(jīng)濟已進入轉(zhuǎn)型期，“產(chǎn)業(yè)升級”“騰籠換鳥”成為形容經(jīng)濟改革的高頻用詞，創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展被視為勞動密集型經(jīng)濟的替代，保護和激勵創(chuàng)新的知識產(chǎn)權(quán)制度自然開始為本土產(chǎn)業(yè)所重視，與著作權(quán)相關(guān)的文化及相關(guān)產(chǎn)業(yè)更是被視為朝陽產(chǎn)業(yè)，產(chǎn)業(yè)界對完善著作權(quán)制度的需求亦日趨增加，著作權(quán)法第三次修訂即被公認為回應(yīng)本土產(chǎn)業(yè)需求之舉。⑥相關(guān)討論參見劉春田：《〈著作權(quán)法〉第三次修改是國情巨變的要求》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2012年第5期，第7-9頁。在此基礎(chǔ)上，包括著作權(quán)法在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)法學研究亦超越了體系構(gòu)建和制度介紹的階段，大量文獻開始基于本土規(guī)則圍繞本土問題來論證，也打破了知識產(chǎn)權(quán)法學領(lǐng)域立法論長期占主流的狀態(tài)。

然而，著作權(quán)法研究的高歌猛進，既非真正進入既繁又榮的階段，也非意味著開始進入從立法論到解釋論的轉(zhuǎn)型，反而有立法論和解釋論雙雙面臨困境之憂。在立法論層面，著作權(quán)法第三次修改在2012年正式啟動后就陷入停滯，各方在相關(guān)爭議問題上僵持不下，立法者也在草案調(diào)整上出現(xiàn)重大搖擺；⑦參見熊琦：《中國著作權(quán)立法中的制度創(chuàng)新》，載《中國社會科學》2018年第7期，第119頁。在解釋論層面，對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)中“提供行為”的諸多解釋，體育節(jié)目畫面的可版權(quán)性分析，以及網(wǎng)絡(luò)直播行為廣播權(quán)、表演權(quán)和兜底條款之爭等問題，表明既有概念和解釋方法在應(yīng)對新問題時捉襟見肘。⑧關(guān)于網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面、體育賽事節(jié)目畫面的可版權(quán)性問題，以及網(wǎng)絡(luò)直播行為的權(quán)利類型認定問題，近年來出現(xiàn)了嚴重的觀點不一的現(xiàn)象，說明我國著作權(quán)學理研究在一些普遍存在的問題上缺乏基本共識?？梢哉f，本土化研究的快速躍進，一定程度上掩蓋了現(xiàn)有研究基礎(chǔ)和范式的不成熟，陷入“立法層面無法達成共識、解釋層面無法形成通說”的困境，最終導致在民法學者宣稱已進入注釋法的時代時，⑨對中國民法注釋時代到來的判斷，參見韓世遠：《法律評注在中國》，載《中國法律評論》2017年第5期，第157-167頁；王利明：《一個解釋論的時代已經(jīng)到來》，載《北京日報》2013年3月18日第020版。著作權(quán)法仍然淪陷在基本概念的分歧中。立法論和解釋論上雙重困境的解決，不僅需要梳理各自問題的來源，更需要實現(xiàn)兩個環(huán)節(jié)的暢通轉(zhuǎn)換，才能真正為正確解決本土需求的著作權(quán)法提供支撐。

二、“本土化”還是“一體化”：立法創(chuàng)新與接軌之爭的反思

部門法解釋論的成熟，需要建立在科學的立法論基礎(chǔ)上。而立法論的科學化，首先又需要建立起具有體系性、連貫性的著作權(quán)法律體系。法律制度規(guī)范唯有依據(jù)自身邏輯形成自洽體系，方能正確地解釋和適用，著作權(quán)法亦然。同時，鑒于傳播技術(shù)更迭加快，新問題層出不窮，二十一世紀各國著作權(quán)法都保持著很高的修訂頻率，立法論和解釋論并行不悖的情況具有普遍性，較難出現(xiàn)如傳統(tǒng)民法和刑法那樣立法論和解釋論前后銜接、各階段重點不同的情況。具體而言，著作權(quán)立法科學化與否，可以通過三個方面來衡量：（1）制度價值能否貫通制度所有層面；（2）概念體系能否全面涵蓋調(diào)整對象；（3）具體制度能否在適用中協(xié)調(diào)融通。上述三個層面的關(guān)鍵，在于如何合理地協(xié)調(diào)“本土化”與“去本土化”的關(guān)系。作為制度移植的結(jié)果，是將舶來的立法價值貫徹到本土制度設(shè)計中，還是在舶來的制度框架內(nèi)注入本土立法價值，不但將決定未來中國著作權(quán)立法論和解釋論的整體走向，也是著作權(quán)法能夠完成體系化和科學化塑造的關(guān)鍵。

二十世紀九十年代開始，我國著作權(quán)無法可依的歷史已終結(jié)，2000年前后為加入世界貿(mào)易組織所做的第一次全面修改，使本土著作權(quán)保護標準基本達到了國際社會對知識產(chǎn)權(quán)一體化的要求。⑩介紹第一次著作權(quán)法修改的文獻可參見宋木文：《來之不易的重要進展——親歷著作權(quán)法修改感言》，載《出版發(fā)行研究》2001年第12期，第6頁?！禩RIPS協(xié)議》作為全球貿(mào)易一體化規(guī)則體系下的知識產(chǎn)權(quán)條約，出于貿(mào)易自由化的需要而將知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性全面貫穿制度安排始終，對我國著作權(quán)法的完善起到了重要的促進作用。因此，相比于1990年著作權(quán)法制度價值的模糊和制度設(shè)計的簡單，第一次修訂后的著作權(quán)法已基本能夠貫徹著作權(quán)的私權(quán)屬性，并且在權(quán)利歸屬、權(quán)利類型和權(quán)利保護等方面構(gòu)建了較為完備的規(guī)則。隨后《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》《著作權(quán)集體管理條例》和《計算機軟件保護條例》等行政法規(guī)和司法解釋的陸續(xù)出臺，進一步細化了著作權(quán)法的適用規(guī)則。

然而，從制度移植的層次上看，規(guī)則文本是最容易構(gòu)建的部分，但僅依靠規(guī)則本身無法完成對本土調(diào)整對象的合理規(guī)制和對本國產(chǎn)業(yè)的正確激勵。規(guī)則在落地后如何適用，宏觀層面上需要有一以貫之的立法價值基礎(chǔ)作為解釋學上的通說；微觀層面上則需要繼受被移植規(guī)則在本國適用時的解釋經(jīng)驗，為本土解釋能夠準確理解文本原意提供歷史素材。如果上述兩個層面的制度移植無法完成，則徒具形式意義的法律文本其實無法得到真正貫徹。從知識產(chǎn)權(quán)制度的源起和先行國家來看，著作權(quán)制度與理論的發(fā)展一直是一個相互促進的過程。解釋學上積累的大量判例為制度設(shè)計提供了經(jīng)驗支撐，立法和司法進程中大量的理論爭鳴又為今后的司法解釋提供了充足的文獻素材。

我國雖然已構(gòu)建現(xiàn)代著作權(quán)制度體系，但形成于版權(quán)產(chǎn)業(yè)空白期的著作權(quán)制度，是發(fā)達國家迫使我國保護其無形財產(chǎn)的重要手段，也是我國實施改革開放加入全球經(jīng)濟體系的必然選擇。換言之，我國著作權(quán)制度構(gòu)建的初衷是實現(xiàn)“去本土化”的目標，一方面在價值層面改變傳統(tǒng)社會“述而不作”“信而好古”的文化觀，轉(zhuǎn)為將獨創(chuàng)性作為權(quán)利保護的前提，強調(diào)創(chuàng)新與個性；另一方面在制度層面改變以獎勵的方式激勵創(chuàng)作，以及作品權(quán)利屬性和權(quán)利歸屬不明的狀況，改以私權(quán)的方式劃定明晰邊界，為文化領(lǐng)域的產(chǎn)業(yè)化和市場化提供制度保障。11參見熊琦著：《著作權(quán)激勵機制的法律構(gòu)造》，中國人民大學出版社2011年版，第44-48頁。在本土產(chǎn)業(yè)和意識匱乏的年代，著作權(quán)制度在制定之初雖然遭遇質(zhì)疑和爭議，但因特定歷史時期的“姓資姓社”問題而更多集中在法價值層面的抵觸，對于法律規(guī)則本身的解釋問題，由于當時并無法律適用的土壤和需求，反而鮮有異議。但法律作為調(diào)整社會關(guān)系的工具，概念體系亦是價值體系，而非僅僅是文義的結(jié)合。價值蘊含于概念的意義，在于法律在適用時必然需要進行價值判斷。法律語言的模糊性、法律條文的抽象性和法律規(guī)則的事前性，都需要我們在裁量時加入價值判斷。12[德]羅伯特·阿列克西著：《法律論證理論》，舒國瀅譯，中國法制出版社2002年版，第17頁。唯有將法律價值蘊含于概念之中，概念方能在文義解釋之外的目的解釋、類推解釋和限縮解釋等方法運用時保證立法原意不被誤解。從這個層面看，我國著作權(quán)制度移植工作其實并未真正完成，原因可以歸納為以下三個方面。

（一）概念原意移植缺位

正如美國霍姆斯法官所言，法律分析很大程度上基于對歷史的分析，因為沒有對歷史的研究，就無法準確地理解法律規(guī)則。13See Oliver W. Holmes, Jr., The Path of the Law, 10 Harv. L. Rev. 457 (1897).但對于我國而言，著作權(quán)法乃“槍口下的法律”，14“槍口下的法律”這一表述乃借鑒李雨峰教授一本著作的名稱。參見李雨峰著：《槍口下的法律：中國版權(quán)史研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2006年版。新中國出臺著作權(quán)法之初并非彼時的本土需求，學術(shù)界和產(chǎn)業(yè)界對其并無理論或?qū)嵺`上的準備，使得諸多著作權(quán)法律概念的引進都建立在尚未理解和貫徹其原意的基礎(chǔ)上，最終導致其在引入后難以與其他概念形成彼此配合的體系。

從整體看，我國著作權(quán)法雖然明確了“著作權(quán)即版權(quán)”，但事實上即使在知識產(chǎn)權(quán)法高度一體化的今天，兩者在制度設(shè)計上仍然有差異。作者權(quán)體系將作品的保護依據(jù)建立在人格利益的基礎(chǔ)上，因此秉承了唯有自然人才能成為作者的原則，而且不允許著作權(quán)以轉(zhuǎn)讓的方式與作者分離，與民法人格權(quán)的基本法理一脈相承。相比之下，版權(quán)體系則更多將作品視為一般財產(chǎn)，制度設(shè)計更多圍繞財產(chǎn)價值的最大化為目標，創(chuàng)作者的人格利益并未以著作權(quán)法的方式來保護，由于沒有人格權(quán)的法理約束，作為創(chuàng)作行為組織者和投資者的法人允許被視為作者而初始取得著作權(quán)，同時著作權(quán)轉(zhuǎn)讓也能自由實現(xiàn)。著作權(quán)與版權(quán)的概念差異，本質(zhì)上折射出的是不同的價值立場和制度設(shè)計。我國立法等同看待兩種模式，已經(jīng)表現(xiàn)在了立法設(shè)計上。我國著作權(quán)法一方面遵循作者權(quán)體系的思路，專門規(guī)定了著作人格權(quán)，且在職務(wù)作品、委托作品等權(quán)利歸屬的法律設(shè)定上更多地將創(chuàng)作者作為初始著作權(quán)人；另一方面又借鑒了版權(quán)體系的經(jīng)驗，出于經(jīng)濟激勵和權(quán)利移轉(zhuǎn)便利的目的，將法人視為作者，并在電影作品這類參與創(chuàng)作主體眾多的作品類型上將權(quán)利歸屬于投資者。如此結(jié)合，實踐中就產(chǎn)生了法人如何享有精神權(quán)利，以及著作權(quán)被轉(zhuǎn)讓后如何協(xié)調(diào)受讓人與轉(zhuǎn)讓人之間關(guān)于精神權(quán)利的爭議等問題。在權(quán)利歸屬上，著作權(quán)法為了既堅持創(chuàng)作者保護優(yōu)先又延續(xù)法人被視為作者的制度優(yōu)勢，設(shè)計了一般與特殊職務(wù)作品，但在司法認定中卻始終無法明確界定兩者的界限。上述看似博取眾家之長的做法，其實需要建立在極為縝密的體系和歷史梳理的基礎(chǔ)上，否則在忽略制度原意強行將各國法律中的“特色”或先進之處合為一體，更多的可能將是導致法律適用上的漏洞和矛盾。15梅仲協(xié)教授曾在其經(jīng)典民法教科書《民法要義》的序言中贊美民國時期的民法典，認為其“采德國立法例者，十之六七，瑞士立法例者，十之三四，而法、日、蘇聯(lián)之成規(guī)，亦嘗汲取一二，集現(xiàn)代各國民法之精英，而棄其糟粕，誠巨制也”。但嚴格來說，這一評價需要建立在被移植的各項制度能圓滿銜接的基礎(chǔ)上。參見梅仲協(xié)著：《民法要義》，中國政法大學出版社2004年版。

從細節(jié)上看，我國2001年著作權(quán)法第一次修訂時加入的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，原初立法目的也是為了彌補既有權(quán)利類型對傳播方式涵蓋不足的缺陷，但在信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的移植上卻僅僅采納了《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》（WCT）第8條的后半段，忽略了該第8條采取“傘形解決方案”的目的，即一方面將《伯爾尼公約》中分散存在的“向公眾傳播權(quán)”（right of communication to the public）進行聚攏整合，以涵蓋所有類型的作品和所有有線/無線傳播行為，另一方面增加“向公眾提供權(quán)”（right of making available to the public），以吸收新出現(xiàn)的交互式傳播行為。16See Silke Von Lewinski, International Copyright Law and Policy, Oxford University Press (2008), pp. 456-457.鑒于上述缺陷，加上我國在移植《伯爾尼公約》時對“機械表演”的錯誤認識，使得我國表演權(quán)中的“機械表演”與《伯爾尼公約》中的“向公眾傳播權(quán)”也出現(xiàn)混同，導致表演權(quán)、廣播權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的邊界不明，出現(xiàn)了認為表演權(quán)可涵蓋網(wǎng)絡(luò)直播的解釋。特別是隨著本土版權(quán)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，文化產(chǎn)品在國內(nèi)和國際市場上的經(jīng)濟價值迅速提升，產(chǎn)業(yè)主體開始在法律適用層面要求穩(wěn)定、精確的著作權(quán)法律解釋，在立法層面要求回應(yīng)本土版權(quán)產(chǎn)業(yè)爭議甚至加入各自的利益考量，著作權(quán)法繼受時忽略立法原意的缺陷就逐步顯現(xiàn)。

（二）本土價值立場爭議

從法律制度移植的歷史經(jīng)驗看，同樣的制度和理論來源，在進入本土的具體情形后，會因引進國的社會和文化傳統(tǒng)演變出不同的結(jié)果。在民法典編纂運動中，作為世界范式民法典的《法國民法典》和《德國民法典》，就都是在古典羅馬法法源《法學階梯》和《學說匯纂》基礎(chǔ)上本土化和科學化的結(jié)果。雖然制度設(shè)計不同，但各自賴以形成的社會和歷史都以立法價值的形式為制度設(shè)計提供了統(tǒng)一主題。換言之，明確制度價值對于立法的意義，主要在于其儲存了該法適用和解釋時的標準，為新型疑難問題提供穩(wěn)定的解釋力。制度移植在法解釋學上的優(yōu)勢，就是繼受國能夠通過接納成熟的制度體系獲得成熟的法律解釋資源。但由于我國著作權(quán)制度在移植過程中并未同時繼受發(fā)達國家的立法價值，而是在法律適用上將本土自有的制度價值觀加入，造成被繼受“制度軀體”的“異體排斥”，實踐中當然也就無法形成穩(wěn)定的解釋力。

從立法的歷史慣性看，我國著作權(quán)行政管理部門在著作權(quán)法的價值認知上仍然延續(xù)著管制思維。在著作權(quán)法頒布之前，我國不存在市場環(huán)境下由私法調(diào)整的版權(quán)產(chǎn)業(yè)形態(tài)，并不意味著我國沒有任何規(guī)制作品傳播的制度。長期以來，我國涉及作品傳播的相關(guān)法律關(guān)系更多發(fā)生在事業(yè)單位之間，這導致行政管理部門更多是采取行政管理的方式來調(diào)整著作權(quán)人與使用者之間的法律爭議，而且這種手段在版權(quán)事業(yè)轉(zhuǎn)型為版權(quán)產(chǎn)業(yè)后仍然繼續(xù)存在。17熊琦：《中國著作權(quán)立法中的制度創(chuàng)新》，載《中國社會科學》2018年第7期，第122-123頁。例如近年來代表性的著作權(quán)行政執(zhí)法“劍網(wǎng)行動”，我國著作權(quán)行政管理部門時常以“約談”的方式解決著作權(quán)市場中的一些沖突。然而，這種約談行為與著作權(quán)管理的權(quán)力邊界在哪里，尚無任何法律文本加以說明或限定，使得這種管理手段不會如司法機關(guān)那樣完全從實踐中的權(quán)利界定和保護出發(fā)，或者圍繞法律關(guān)系來考慮責任和損害賠償?shù)恼J定，而是加入諸如地區(qū)利益分配、行業(yè)利益保護等法律之外的考量因素。由于很多調(diào)整行為并未落實在法規(guī)或文件中，所以顯得缺乏穩(wěn)定性和可預(yù)期性，使得當事人在作品創(chuàng)作和傳播中無法依賴事前規(guī)則來判定行為的后果。雖然著作權(quán)法頒布后相關(guān)糾紛更多以司法裁判的方式解決，但著作權(quán)行政管理部門對相關(guān)版權(quán)產(chǎn)業(yè)的干預(yù)和控制仍然在通過其他著作權(quán)政策延續(xù)。

在著作權(quán)法修訂過程中，這種管制理念表現(xiàn)最為明顯的，就是法定許可和集體管理兩個部分。追溯相關(guān)發(fā)達國家法定許可制度的立法定位可以發(fā)現(xiàn)，其立法價值定位既非公共利益，亦非鼓勵傳播，而是調(diào)和新舊兩類產(chǎn)業(yè)主體之間的利益分配，以及抑制著作權(quán)市場的壟斷。因此，在立法設(shè)計上并未基于鼓勵公眾獲取的目的大幅簡化許可程序，而是人為要求增加嚴格的申報和付費要件，以鼓勵產(chǎn)業(yè)主體之間通過自由協(xié)商達成許可協(xié)議。相比之下，我國著作權(quán)法定許可制度卻被作為一種主動增進公共利益和替代著作權(quán)市場的制度工具。根據(jù)草案起草者就著作權(quán)法第三次修改相關(guān)問題所作的說明來看，其認為“著作權(quán)不僅僅是私權(quán)”，并要求法定許可要“在保護作者正當權(quán)利的前提下促進作品的傳播”，18參見胡建輝：《著作權(quán)不僅僅是私權(quán)——國家版權(quán)局法規(guī)司司長王自強就著作權(quán)法修改草案熱點答記者問》，載《法制日報》2012年5月3日第006版。使其成為阻礙市場機制形成的瓶頸。在集體管理制度的設(shè)計上，我國立法者則未能正確認識集體管理制度應(yīng)蘊含激勵自治和抑制壟斷兩方面的價值。歷史上的著作權(quán)集體管理組織乃私人創(chuàng)制的產(chǎn)物，私人自治保證了集體管理組織得以及時回應(yīng)市場情勢變更，至今仍是著作權(quán)市場不可或缺的中介機構(gòu)。私人自治的實踐者由于主要代表組成著作權(quán)集體管理組織的著作權(quán)人，也導致集體管理制度的價值基礎(chǔ)加入了抑制壟斷的目標。所以私人自治乃制度功能之源，抑制壟斷則為調(diào)和產(chǎn)業(yè)矛盾所需。而我國著作權(quán)集體管理立法卻長期以“加強扶持力度”為目標，并通過法定安排強制推行許可機制的立法價值設(shè)定，背離了原本集體管理制度強調(diào)自治和抑制壟斷的價值基礎(chǔ)，導致本土集體管理制度運作至今仍缺少正面的績效表現(xiàn)。19熊琦：《著作權(quán)集體管理制度本土價值重塑》，載《法制與社會發(fā)展》2016年第3期，第108頁。

（三）交叉研究積累不足

從現(xiàn)階段立法研究的特點看，國內(nèi)從交叉學科視角探討著作權(quán)制度的現(xiàn)象特別明顯。這一方面是由于著作權(quán)作為保護獨創(chuàng)性表達的制度，其保護對象涉及的內(nèi)容廣泛，如與自由表達、文化發(fā)展、隱私保護、產(chǎn)業(yè)競爭甚至民主等有關(guān)問題，因此諸多學科的分析方法和視角，如法經(jīng)濟學研究、法律與人文研究、憲政研究和文化研究等得以被廣泛適用；另一方面，著作權(quán)法作為法律的一支，同樣無法擺脫法理學自身的問題，即法律規(guī)則本身不能自我證成，而需要仰仗哲學和倫理學等外部理論供給，20鄭永流：《法律的“交叉”研究和應(yīng)用的原理》，載《中國法學》2018年第4期，第127-128頁。所以交叉學科和交叉研究普遍存在于各個部門法領(lǐng)域。這既繁榮了著作權(quán)研究，多部門法和多學科融合的網(wǎng)絡(luò)法、娛樂法和媒體法等應(yīng)運而生，但也使得著作權(quán)制度中各種新概念和制度過于繁盛。必須回應(yīng)的是，是否真的需要以更多更新的理論來解釋和證明著作權(quán)（知識產(chǎn)權(quán)）制度的正當性。新學說的價值，在于任何理論必然含有其內(nèi)在的價值序列，這種價值序列也當然會帶來某種視角上的差異。也正因為如此，特定理論的解釋才會達到其他理論所無法實現(xiàn)的目標。某種理論體系存在缺陷，并不必然意味著需要以新的理論體系替代之，創(chuàng)造更多的理論框架。如果僅為了用新的符號和概念替代原概念和符號，其帶來的優(yōu)勢可能無從彌補其造成的浪費。即使新的理論體系能夠自圓其說，但由于既有著作權(quán)制度體系已經(jīng)建立，上述理論體系也難以指導實踐立法和司法實踐，并給下一步本土著作權(quán)法教義學的成熟造成阻礙。21法教義學的無障礙適用，需要建立在“假定現(xiàn)行法秩序大體看來合理”的基礎(chǔ)上，必然以體系性科學化的立法為基礎(chǔ)。參見[德]卡爾·拉倫茨著：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第77頁。

當然，上述質(zhì)疑并非是為了論證著作權(quán)法不需要交叉學科的研究，更不意味著著作權(quán)法不適合交叉學科的研究。相反，著作權(quán)法研究歷史上的諸多經(jīng)典研究成果，都是交叉研究的結(jié)果。甚至可以進一步認為，法學在研究方法上從來都不是一個完全獨立的學科。自產(chǎn)生始，法學研究方法先后借鑒自神學、哲學、邏輯學、社會學、經(jīng)濟學和心理學等多個社會科學門類。法學研究的獨立性，主要體現(xiàn)在其對象上，是對特定法律規(guī)范的正當性和效果來展開研究。有不少學者從不同角度提出超脫既有知識產(chǎn)權(quán)法律規(guī)則，重新構(gòu)建“中國特色知識產(chǎn)權(quán)理論體系”，最終形成一個概念嚴謹、體系清晰、運作科學的制度體系，22最近的嘗試有吳漢東主編：《中國特色知識產(chǎn)權(quán)理論體系研究》，商務(wù)印書館2018年版；劉春田：《知識產(chǎn)權(quán)作為第一財產(chǎn)權(quán)是民法學上的一個發(fā)現(xiàn)》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2015年第10期，第3-9頁。甚至直接否認既有知識產(chǎn)權(quán)體系的合理性。23在“終結(jié)論”的語境下，知識產(chǎn)權(quán)被視為“由法學院傳授、靠國家機器強制推行的權(quán)利形式”，且被認為“業(yè)已走到了盡頭”。具體描述參見馮象：《知識產(chǎn)權(quán)的終結(jié)——“中國模式”之外的挑戰(zhàn)》，載《文化縱橫》2012年第3期，第50-57頁。然而這種“自構(gòu)”到最后仍然面臨如何接軌的問題，因為理論解釋與制度設(shè)計不可分割，特殊的理論體系必然造就迥異的制度體系。真正的理論，并非因為其永遠正確，而是因為可以被證偽。理論的進步，意味著其解釋力的增強，這種增強并不是因為正確代替錯誤，而是解釋力更廣泛的理論代替了解釋力較窄的理論。無論是構(gòu)建一套新理論還是徹底批判既有的繼受理論，都需要與改革開放以來構(gòu)建的現(xiàn)代法治理論架構(gòu)融通和銜接，因為知識產(chǎn)權(quán)本身不存在隔絕于其它法域的理論，反之應(yīng)該是法律理論在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的延伸。任何理論突破的成立都必須考慮這種融通性，而現(xiàn)有的理論創(chuàng)新尚未充分回應(yīng)這個問題。即使純粹從實用的角度看，在全球化時代只為突出特色而另起爐灶原創(chuàng)一套知識產(chǎn)權(quán)理論，無論是從研究成本還是制度成本上看，都是得不償失的。

綜上可知，我國現(xiàn)階段著作權(quán)法立法論的目標，應(yīng)設(shè)定為在達成立法價值共識的前提下實現(xiàn)實證法的體系化。這種體系化乃是對著作權(quán)文本進行整理，盡量將其整合成一個內(nèi)部協(xié)調(diào)的統(tǒng)一體。成熟穩(wěn)定的立法價值基礎(chǔ)是法律制度科學化的前提，而且該立法價值應(yīng)在相關(guān)法律概念形成時即已融入，與該概念形成了穩(wěn)定的關(guān)聯(lián)，日后在對該概念的適用過程中，其背后的立法價值就不必再去重復(fù)證成。然而，就著作權(quán)立法而言，由于其對于我國來說是純粹的舶來品，因此著作權(quán)制度的引入，既是一個“去本土化”的需要，又是一個“入本土化”的進程。所謂去本土化，是指著作權(quán)制度的引入，需要改變國人對創(chuàng)作與收益之間關(guān)系的看法，塑造尊重和保護知識產(chǎn)權(quán)的本土文化。長期以來，盜版的正當性在國內(nèi)公眾中有很大市場，理由也各有特色，例如正版價格太高以至超越中國一般大眾的消費和承受能力，知識應(yīng)該被共享才能發(fā)揮其價值，甚至還包括反抗西方發(fā)達國家文化霸權(quán)等各種理由。著作權(quán)法的適用，需要社會公眾在價值上的認同，因此塑造公眾對知識產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟價值和保護的認可，是著作權(quán)制度得以正常運行的必要前提。所謂入本土化，是指著作權(quán)制度的成功適用，需要與適用范圍內(nèi)的產(chǎn)業(yè)和社會環(huán)境相適應(yīng)。因此，他國著作權(quán)制度的成功，只能證明其在適用國的成功，除一些普適性的規(guī)則之外，不一定適用于我國當前的情形，需要根據(jù)中國問題進行調(diào)整。這既是出于部分尊重中國著作權(quán)立法傳統(tǒng)的需要，也是保證制度適用過程中所積累的解釋文獻得以繼續(xù)使用的需要。借鑒他國立法的可行性，要從概念、體系、價值和效果等多個層次加以考察。所以從比較法研究的階段來看，我國應(yīng)該從單純的規(guī)則借鑒，進入到對制度價值、制度績效和制度執(zhí)行全方面的深層次比較的階段，重點需要考察的是中國特定階段和特定環(huán)境下的著作權(quán)制度，并為著作權(quán)法研究中的方法論自覺和研究范式形成提供理論支持。

三、詮釋還是超越：解釋論困境的源起與應(yīng)對

雖然著作權(quán)法立法論存在上述諸多問題，但自1991年至今的制度變革史，已經(jīng)形成了“著作權(quán)法”“著作權(quán)法實施條例”、相關(guān)行政法規(guī)和司法解釋，甚至指導案例、指導意見和審判指南等多維度多層次疊加的著作權(quán)規(guī)則體系，為我國快速發(fā)展的版權(quán)產(chǎn)業(yè)提供了不可或缺的制度保障依據(jù)。所以立法論雖然在我國現(xiàn)階段著作權(quán)領(lǐng)域仍處于極為重要的地位，但解釋論和注釋法應(yīng)不容置疑地成為著作權(quán)法研究的主流，著作權(quán)法教義學的發(fā)展也顯然應(yīng)該如民法和刑法那樣同步進入解釋論的時代，不可能坐等立法的成熟而無視法律適用的需要。但不容忽視的是，由于著作權(quán)法修法進程緩慢，一方面導致歷史原因形成的立法漏洞無法及時糾正；另一方面諸多法律事實認定標準和程序因條文“宜粗不宜細”的特點而缺乏可操作性，大量司法解釋和指導案例、指導意見成為司法實踐中的補充規(guī)定。這些補充規(guī)定與制定法的關(guān)系如何認定，法院是否必須在判決時遵循上述規(guī)定，都沒有在立法上得到明確，從而造成上述規(guī)則的法源地位并不清晰，也造成了不同區(qū)域“同案不同判”的情況多有出現(xiàn)。24例如北京知識產(chǎn)權(quán)法院出臺的“指導意見”和“指導案件”，對上海和廣州的知識產(chǎn)權(quán)法院并無約束力，這一問題突出表現(xiàn)在對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)“提供行為”要件認定的一系列判決上。北京地區(qū)的法院恪守“服務(wù)器標準”，而上海地區(qū)的法院則同時認可“實質(zhì)性替代標準”，造成同類案件在不同區(qū)域的法院得出了不同的結(jié)論。類似現(xiàn)象也同時出現(xiàn)在合理使用認定、作品可版權(quán)性認定等類型案件中。我國著作權(quán)法教義學在很長一段時期內(nèi)的任務(wù)，重點在于對本土著作權(quán)法源體系的重新梳理。

法教義學的功能，并非單純地解決法律的確定性和普遍性問題，更有通過科學方法在既有體系內(nèi)續(xù)造既有規(guī)則，使其能夠在新問題和新領(lǐng)域延續(xù)立法原意，并填補立法中不可避免的漏洞。25關(guān)于法教義學的專門介紹，可參見卜元石：《法教義學：建立司法、學術(shù)與法學教育良性互動的途徑》，載田士永、王洪亮、張雙概主編：《中德私法研究》（第6卷），北京大學出版社2010年版；許德風：《法教義學的應(yīng)用》，載《中外法學》2013年第5期，第937-973頁；雷磊：《法教義學的基本立場》，載《中外法學》2015年第1期，第198-223頁。焦寶乾：《法教義學在中國：一個學術(shù)史的概覽》，載《法治研究》2016年第3期，第48-57頁。不同于狹義的法律解釋，法教義學是基于制定法所構(gòu)建的一套穩(wěn)定話語體系，旨在通過類似語法的方式來指導對概念和條文的正確適用。我國現(xiàn)階段著作權(quán)法律適用面臨的問題，其實并不是法源的欠缺，而是著作權(quán)法教義學如何生成，以及在法教義學的指導下立法價值和制度適用如何融通。從制度來源看，我國著作權(quán)立法之初就埋下了制度與價值的割裂因素，并導致已成文的著作權(quán)法本身就不是一個形式邏輯連結(jié)和效力位階明晰的概念體系。2001年著作權(quán)法第一次修訂前著作財產(chǎn)權(quán)類型難以通過類推或擴大解釋涵蓋交互式傳播行為，而增加信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)后的權(quán)利類型體系又無法涵蓋網(wǎng)絡(luò)直播行為；狹義的著作權(quán)體系下獨創(chuàng)性認定標準極低，但又創(chuàng)設(shè)了作者權(quán)體系國家旨在匹配較高獨創(chuàng)性標準的鄰接權(quán)體系，并在司法實踐中引起一系列爭議，裁判的法源和標準都出現(xiàn)了不穩(wěn)定的現(xiàn)象。著作權(quán)法教義學不得不在如此條件下完成著作權(quán)法體系的融通，顯然增加了著作權(quán)法概念化和體系化的難度。26也早有學者指出，那種僅僅是孤立地將域外規(guī)則和本土規(guī)則本身進行比較的研究，是一種初級且粗糙的比較法。參見[意]羅道爾夫·薩科著：《比較法導論》，費安玲等譯，商務(wù)印書館2014年版，第23頁。從產(chǎn)業(yè)現(xiàn)狀看，特別是在我國版權(quán)產(chǎn)業(yè)發(fā)展路徑已與發(fā)達國家存在很大差異的情況下，很多司法解釋和指導意見正是基于本土產(chǎn)業(yè)發(fā)展過程中的特殊性進行規(guī)則細化，這些被司法機關(guān)細化甚至創(chuàng)設(shè)的規(guī)則是否能夠成為“通說”，以及如何與制定法法源實現(xiàn)對接，將是今后我國著作權(quán)法教義學最為重要的任務(wù)。272010年最高人民法院頒布的《關(guān)于案例指導工作的規(guī)定》第7條，已經(jīng)明確要求各級法院在審理案件時應(yīng)當參照最高人民法院發(fā)布的指導性案例，但迄今為止我國知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域并無任何一部法律認可判例作為法源，這使得該規(guī)定中的“應(yīng)當參照”無法獲得如強制性規(guī)范一般的約束力。

然而，我國現(xiàn)階段著作權(quán)法教義學的引入和建構(gòu)，卻并未如民法和刑法那樣順利展開，無論是理論界還是司法界，皆未能在法律解釋上形成方法論自覺和“通說”，使得我們在面對諸多疑難案件時甚至在法源選擇上都無法達成基本共識。法教義學之“教義”，從歷史源流看類似于神學語境下對特定世界觀和價值觀的無條件信仰，既有文本的權(quán)威性不可置疑。著作權(quán)法教義學的運用，同樣旨在規(guī)范著作權(quán)領(lǐng)域的法律解釋，但其前提必須是“以對現(xiàn)行實在法秩序保持確定的信奉”，所有理論、基本規(guī)則與原則，都是基于現(xiàn)行法得出。28參見[德]烏爾弗里德·諾伊曼著：《法律教義學在德國法文化中的意義》，鄭永流譯，載《法哲學與法社會學論叢》（第5輯），中國政法大學出版社2002年版，第17頁；卜元石：《法教義學：建立司法、學術(shù)與法學教育良性互動的途徑》，載田士永、王洪亮、張雙根主編：《中德私法研究》（第6卷），北京大學出版社2010年版。即便是因為對法律漏洞的填補或是不確定性概念的新詮而需要加入價值判斷，也必須建立在形式法治的基礎(chǔ)上，以制定法為唯一淵源，從條文出發(fā)作三段論演繹，強調(diào)法律的普遍性、穩(wěn)定性與確定性。29何海波著：《實質(zhì)法治：尋求行政判決的合法性》，法律出版社2009年版，第13頁。同理，我國本土著作權(quán)法教義學的落根和成長，必須建立在尊重既有著作權(quán)法體系的基礎(chǔ)上。即使我國著作權(quán)法是全面制度移植的產(chǎn)物，其本身經(jīng)多年適用和調(diào)整也已經(jīng)形成一個完整自立的體系，但自著作權(quán)法最初頒布至今，我國著作權(quán)領(lǐng)域的學說和判決中卻較為普遍地存在不尊重既有著作權(quán)法律體系和邏輯的情況，未能很好地遵從法教義學的上述原理，超越現(xiàn)行立法的情形并不罕見，最終導致法教義學傳統(tǒng)難以在著作權(quán)領(lǐng)域生成。

本土著作權(quán)學理研究和司法適用之所以偏好“造法”，不能簡單歸結(jié)為我國著作權(quán)立法水平不足這一理由，而需要同時考慮下述歷史和現(xiàn)實原因。

（一）歷史原因：“譯介研究”范式的局限

從歷史原因看，著作權(quán)制度移植歷史所建立的比較法傳統(tǒng)，被未加甄別地引入到了法律解釋上，在一定程度上造成域外規(guī)則和學理在我國判決中被直接適用。如前文所述，我國著作權(quán)立法與民事立法具有同步性，都是改革開放政策實施后恢復(fù)私權(quán)體系和重建市場經(jīng)濟的結(jié)果。在發(fā)達國家的壓力下，包含著作權(quán)法在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)立法與更為本土化的民事法律相比，在制度移植上顯得更為超前。由于完全缺乏本土經(jīng)驗，我國著作權(quán)法在解釋學上一開始就只能依賴比較法路徑，回到國際公約和外國法源是延續(xù)至今的解釋模式，也很幸運地避開了諸多公法那樣以政治語言代替法律解釋的階段。30有學者將歷史上這種以政治語言解釋法律的路徑叫做“政法法學”，參見蘇力：《也許正在發(fā)生——中國當代法學發(fā)展的一個概覽》，載《比較法研究》2001年第3期，第3頁。雖然以全面移植之法律體系為基礎(chǔ)的著作權(quán)法律解釋沒有受到太多政治化語言的影響，但長期以來，比較研究卻逐漸超出其應(yīng)然的適用范疇，立法層面的方法論范式被沿用到了解釋論層面，有時會產(chǎn)生違背法教義學信仰制定法學理基礎(chǔ)的結(jié)果。

在法律解釋領(lǐng)域內(nèi)出現(xiàn)比較法路徑至上的原因，在于我國著作權(quán)從制度到理論都是建立在全面移植的基礎(chǔ)上，立法論研究在早期基本依賴譯介國外的成果。從積極的角度看，譯介式的比較研究在著作權(quán)法頒布前后幫助我國學術(shù)界和實務(wù)界快速樹立了正確的著作權(quán)理念，使得著作權(quán)法在適用之初就沒有如諸多其他部門法那樣受到前蘇聯(lián)概念和價值體系的影響，也沒有出現(xiàn)政治話語代替法律邏輯的情況。31當年以鄭成思教授為代表的我國第一代知識產(chǎn)權(quán)法學者，在知識產(chǎn)權(quán)國際公約和域外知識產(chǎn)權(quán)法的引進上做出了不可替代的貢獻，使我國知識產(chǎn)權(quán)法學界在當時第一手文獻缺乏和國際視野人才儲備不足的情況下得以快速建立起科學的知識產(chǎn)權(quán)概念體系。代表著述可參見鄭成思著：《知識產(chǎn)權(quán)論》（第三版），法律出版社2007年版；鄭成思著：《版權(quán)法》，中國人民大學出版社2007年版。兩部教科書在論及相關(guān)概念和制度時，都有大量篇幅介紹《伯爾尼公約》和域外制度原型，并以此證成我國知識產(chǎn)權(quán)法律中的同類概念。但鑒于立法論與解釋論的分工，兩種方法論運用存在很大差異，所以這種譯介式的研究路徑一旦超出其應(yīng)然適用范疇，就會對法律解釋產(chǎn)生消極影響。換言之，譯介式的研究路徑在完成其歷史使命后，應(yīng)該根據(jù)立法和司法發(fā)展階段的不同而轉(zhuǎn)換到法教義學的路徑上，即首先從現(xiàn)行著作權(quán)法中抽象出經(jīng)過科學描述的技術(shù)概念和原理，其次將上述技術(shù)概念按照特定價值和效力位階形成能適用于相關(guān)案件的體系，并能夠根據(jù)已融貫的法體系進行實質(zhì)推理和法律漏洞彌補。

上述對譯介式研究的批評，絕非是為了否認比較法在著作權(quán)法教義學中的意義。反而必須明確的是，法教義學與比較法本來就是相輔相成的關(guān)系。比較法在法律解釋層面也當然具有重要意義，其不但不會影響法教義學去構(gòu)建關(guān)聯(lián)性和邏輯性的規(guī)則體系，反而對法律的正確適用有著重要作用，特別是對于建立在全面移植基礎(chǔ)上的著作權(quán)法來說，比較法的作用顯然更為關(guān)鍵。32但從我國現(xiàn)階段的比較法研究來看，宏觀層面的比較研究仍然遠多于微觀層面，但最能體現(xiàn)從實踐理性到理性實踐特征的，還是部門比較法。參見許傳璽：《從實踐理性到理性實踐：比較、比較法與法治實踐》，載《浙江大學學報（人文社會科學版）》2014年第5期，第144頁。首先，著作權(quán)法教義學在揭示相關(guān)概念間的思想關(guān)聯(lián)時，需要通過比較研究來校準概念文義。我國著作權(quán)法司法實踐中，就存在用“以某種形式固定”來解釋作品“能以某種有形形式復(fù)制”要件的情況。33根據(jù)《伯爾尼公約》第2條第2款的規(guī)定，“以某種物質(zhì)形式固定”要件是交由各聯(lián)盟國立法時自由選擇的“可選項”，并未要求強制遵守。但任何著作權(quán)國際公約都沒有“以某種有形形式復(fù)制”的表述。因此我國《著作權(quán)法實施條例》（2013）第2條對《著作權(quán)法》（2010）第3條作品要件的闡釋顯然是對《伯爾尼公約》的誤譯。從歷史解釋的角度出發(fā)，此處的“復(fù)制”顯然來源于《伯爾尼公約》的“固定”，我國《著作權(quán)法實施條例》的設(shè)定，造成文義解釋時將其視為“不可重復(fù)再現(xiàn)”“屬于思想范疇”或與著作財產(chǎn)權(quán)中的復(fù)制權(quán)同義等諸多誤讀。34相關(guān)判決分別參見樂高公司訴廣東小白龍公司案，最高人民法院（2013）民申字第1356號民事裁定書；郭保生訴武漢市中山公園管理處案，湖北省武漢市中級人民法院（2009）武知初字第163號民事判決書；西安秦唐尚品文化發(fā)展有限公司訴白振堂案，陜西省西安市中級人民法院（2008）西民四初字第28號民事判決書。此時，通過比較研究路徑來獲得被移植概念的原意，保證了該要件在我國的正確適用。其次，在著作權(quán)法律解釋層面，案例比較確實可以幫助本土裁判者在所涉規(guī)范相同的前提下直接獲取普適性的推理方法。法教義學工具為了在既有規(guī)則體系下實現(xiàn)對法律的科學適用，已形成了一套穩(wěn)定的證立邏輯，一旦完成概念對事實的涵攝，即可直接通過這套證立邏輯推理出正確的法律效果。

然而，法教義學范式下的比較研究進路，同樣需要建立在尊重既有著作權(quán)制度體系的基礎(chǔ)上，樹立找法與造法的明確邊界，因此與立法論范疇的比較法研究并不相同。從某種程度上說，案例層面的法教義學比較研究是一項難度更高的分析方法，35See Jan M. Smits, Comparative Law and Its Inf l uence on National Legal System, The Oxford Handbook of Comparative Law (Mathias Reimann & Reinhard Zimmermann, eds.), Oxford University Press ,2006, p. 512.其難點集中在如何將證立推理建立在不同法域和地域制度中的共通要素上。36See Rodolfo Sacco, Legal Formants: A Dynamic Approach to Comparative Law, 39 Am. J. Comp. L. J. 1 (1991), p. 9.從現(xiàn)階段著作權(quán)學理研究與法律適用的情形看，宏觀的、法文化層面的立法論上比較進路并未進化出法教義學范式的比較，譯介式研究仍然在法律解釋的層面延續(xù)。在著作權(quán)法解釋論文獻的關(guān)注重點上，“國外是什么”遠多于“國外為什么”。對“為什么”研究的缺位，一方面造成著作權(quán)法中的概念和制度各自孤立，難以形成整合性的體系化描述，那種成熟法教義學所表現(xiàn)出的“金字塔式”概念體系始終無法形成，最終影響了著作權(quán)司法三段論中大前提和小前提的涵攝；另一方面使得在應(yīng)對本土案件時，往往將所涉制度在國外是什么說得很清楚，但我國為什么需要引進，特別是該如何納入本土既有制度體系，以及如何在法律解釋上統(tǒng)一，卻鮮有深入考察。所以當面對新問題時，譯介式的比較研究未能在引進的概念上形成體系，導致后續(xù)的制度移植難以適應(yīng)我國業(yè)已形成的私權(quán)體系。

（二）現(xiàn)實原因：造法與找法的邊界模糊

從著作權(quán)法教義學研究的現(xiàn)狀看，“譯介式”的比較研究路徑不恰當?shù)卦诜ń忉寣用嫜由?，已造成諸多以直接適用域外概念和規(guī)則為基礎(chǔ)的學術(shù)造法和法官造法現(xiàn)象，導致我國著作權(quán)司法審判偏好通過適用現(xiàn)行法律中不存在的特殊規(guī)定來解決疑難問題，令司法審判出現(xiàn)規(guī)則矛盾和標準不一的情況。這種借助譯介式路徑的造法行為，主要帶來了如下兩個問題。

第一，忽略本土既成制度體系的孤立移植。譯介式比較研究進路的主要問題，在于主要集中于對概念文義和解釋規(guī)則的塑造，但對體系解釋的涵蓋尚嫌不足。在作為比較研究對象的規(guī)則直接本身相同或類似，且能夠獨立適用的時候，通過對該規(guī)則在其源起國的解釋結(jié)論即可幫助解決移植國的問題。例如我國法院在區(qū)分思想與表達時所適用的“金字塔”理論，即把一部作品的內(nèi)容分解成從最底端的具體表達到最頂端的抽象思想，根據(jù)相似內(nèi)容的層級來認定屬于思想還是表達的做法，就來自于美國漢德（Hand）法官1930年在判決中確立的“抽象測試法”（abstractions test）。37See Nichols v. Universal Pictures Corp., 45 F. 2d 119 (2d Cir. 1930).由于思想/表達二分法的判定無需其它規(guī)則配合實現(xiàn)，所以此規(guī)則體系背景下的譯介式比較研究可以采取拿來主義的做法實現(xiàn)“即插即用”。

然而，如果比較研究的規(guī)則存在差異，或需要在適用時與其它規(guī)則相結(jié)合時，直接將概念原意拿來解釋本土規(guī)則必然引起歧義。例如我國侵權(quán)責任法，并未在特殊侵權(quán)責任類型中列舉知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)，而且涉及互聯(lián)網(wǎng)侵權(quán)責任認定的第36條，也明確以過錯責任為歸責原則來認定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的共同侵權(quán)。但我國部分法院和學者在解釋網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者涉嫌幫助或誘導網(wǎng)絡(luò)用戶侵害著作權(quán)時，有時卻仍以直接引進的“間接侵權(quán)”來解釋；38在《侵權(quán)責任法》實施后，部分法院仍然以“間接侵權(quán)”來描述網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者幫助或引誘侵權(quán)行為。參見李?。骸稄闹R產(chǎn)權(quán)司法需求論我國民法典的編纂》，載《法律適用》2016年第12期，第15-16頁。對于一般著作權(quán)侵權(quán)行為，則沒有考慮到作為相對權(quán)的侵權(quán)損害賠償請求權(quán)與作為絕對權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)的差異，混同了“無需承擔損害賠償?shù)耐Ｖ骨謾?quán)”與實現(xiàn)著作權(quán)請求權(quán)的“停止侵害”，所以認為著作權(quán)侵權(quán)責任屬于無過錯責任范疇。39持無過錯責任觀點的代表性著述參見王遷著：《著作權(quán)法》，中國人民大學出版社2015年版，第405-406頁。作者認為，“只要未經(jīng)著作權(quán)人許可，也沒有法律規(guī)定的免責理由，擅自實施受專有權(quán)利控制的行為即構(gòu)成直接侵權(quán)。至于行為人的心理狀態(tài)如何、是否具有主觀過錯，只影響損害賠償數(shù)額或救濟方法，并不影響行為是否構(gòu)成直接侵權(quán)的認定?！钡珡捏w系解釋的角度出發(fā)，我國侵權(quán)責任法并未在特殊侵權(quán)行為類型中列舉知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)，因此著作權(quán)侵權(quán)應(yīng)根據(jù)《侵權(quán)責任法》第7條的規(guī)定，以過錯責任原則承擔侵權(quán)責任，而且《侵權(quán)責任法》第36條規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者共同侵權(quán)同樣建立在過錯責任的基礎(chǔ)上，所以直接侵權(quán)行為不可能采取比網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者共同侵權(quán)責任更為嚴格的歸責原則。

第二，忽略域外已有可行制度經(jīng)驗的任意創(chuàng)制。著作權(quán)法律解釋的科學性，除了以著作權(quán)立法體系的完善為前提外，還須建立在法教義學方法的正確運用上。法教義學的核心功能之一，就是針對立法者未能預(yù)見的領(lǐng)域或立法時出現(xiàn)的漏洞，從既有規(guī)則中提煉出能夠涵蓋新現(xiàn)象的概念。例如“重混行為”（remix）的常態(tài)化已導致三百年前圍繞職業(yè)化創(chuàng)作和傳播行為設(shè)定的著作權(quán)規(guī)則適用成本迅速攀升，合理使用和“通知—刪除”等制度在面對互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的海量傳播行為和作品“你中有我，我中有你”的情況時，缺乏高效明晰的判斷方法，致使制度反而成了提高傳播效率的阻礙。在此前提下，我國法院已在司法審判中直接引入了美國法院針對合理使用的最新法官造法成果，即通過法律解釋的方式將“轉(zhuǎn)換性使用”（transformative use）與我國《著作權(quán)法》第22條第2款的“為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”的法定例外類型嫁接，使網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的“用戶創(chuàng)造內(nèi)容”（user-generated content）更少陷入“動輒侵權(quán)或動輒許可”的困境，同時也沒有破壞我國現(xiàn)行著作權(quán)法窮盡式的例外列舉。著作權(quán)法案例比較的意義，即在于將域外著作權(quán)司法審判中提煉的這套證立邏輯加以借鑒?？梢暈閷⒂蛲鈶?yīng)對“重混行為”所作出的創(chuàng)造性司法解釋較為合理地運用到本土著作權(quán)法體系中的一個范例。40雖然以該條款解釋“轉(zhuǎn)換性使用”具有合理性，但我國法院在如何將其納入“三步檢驗法”這一問題上仍有值得商榷之處。具體分析參見熊琦：《“用戶創(chuàng)造內(nèi)容”與作品轉(zhuǎn)換性使用認定》，載《法學評論》2017年第3期，第64-74頁。

但在另外一些司法解釋中，仍然存在忽略已有可行經(jīng)驗的造法嘗試。同樣是在權(quán)利限制領(lǐng)域，我國著作權(quán)司法理論和實踐中都直接適用美國合理使用“四要件”。41例如劉伯奎訴華東師范大學出版社有限公司案，參見上海市第二中級人民法院（2014）滬二中民五（知）初字第115號民事判決書；王莘訴谷翔信息技術(shù)有限公司案，北京市高級人民法院（2013）高民終字第1221號民事判決書。這種做法既忽略了我國以“三步檢驗法”為解釋路徑的立法結(jié)構(gòu)，也沒有去學習和借鑒域外已有且契合我國現(xiàn)行著作權(quán)規(guī)則的“三步檢驗法”解釋經(jīng)驗，實質(zhì)上是借來自美國的抽象性標準而行自由裁量之實。相比而言，利用著作權(quán)類型的兜底條款來保護我國現(xiàn)有法定著作財產(chǎn)權(quán)之外的利益，則在立法和司法上未能延續(xù)“絕對權(quán)法定”的法理基礎(chǔ)，脫離了傳統(tǒng)私權(quán)體系下絕對權(quán)與相對權(quán)二分體系架構(gòu)。因而如何解釋這個兜底條款、如何界定其適用范疇，不能脫離私法體系的基本法理來任意創(chuàng)造，而必須以嚴格的法教義學范式加以約束。42關(guān)于著作權(quán)權(quán)項中兜底條款的分析，參見熊琦：《著作權(quán)法定與自由的悖論調(diào)和》，載《政法論壇》2017年第3期，第89-92頁。

由此可見，從法教義學的層面看，因為本土歷史所形成的既有法律體系，在解釋學上必然呈現(xiàn)不同的前見，所以著作權(quán)法的“中國特色”的確極為明顯。但法教義學的運用，必須建立在尊重既有規(guī)則和基本法理的基礎(chǔ)上。在解釋論層面引入域外司法結(jié)論時，不應(yīng)與本土既有的規(guī)則體系產(chǎn)生矛盾，所以必須對域外經(jīng)驗加以區(qū)分。首先，應(yīng)強化制度價值層面的梳理，幫助理解已移植規(guī)范的原意，避免在司法適用中出現(xiàn)概念理解上的根本對立；其次，則應(yīng)區(qū)分案例比較研究對象的類型，如屬于與本土制度一致或能夠相對獨立適用的規(guī)則，則可以在我國的司法判決中選擇借鑒，如屬于需要與其它規(guī)則相配合的結(jié)論，可借鑒的部分就只能局限于解釋學上的推理或證立方法，相關(guān)結(jié)論就不應(yīng)采取拿來主義的方式直接適用了。

四、本土著作權(quán)法教義學的成型路徑

在“我國社會主義法制體系已經(jīng)全面建成”已被宣告的今天，認為著作權(quán)法制度移植尚未完成，著作權(quán)法教義學并未生成的論斷的確顯得不合時宜。但要注意的是，現(xiàn)已宣示建立的體系，乃是成文法體系，并非法教義學層面的體系。換言之，我國著作權(quán)法并未完全按照法教義學的方法進行整理，概念與制度并未實現(xiàn)融通。特別是在網(wǎng)絡(luò)時代內(nèi)容提供者與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的分歧在全球范圍內(nèi)皆難以調(diào)和的背景下，著作權(quán)立法已經(jīng)變得極為艱難和漫長，因而通過法教義學構(gòu)建一個邏輯自洽的規(guī)則體系就顯得尤為緊迫，以此在立法論難以在短期內(nèi)完成高水平體系化的情況下保障著作權(quán)法適用的科學性。同時，即使未來著作權(quán)立法實現(xiàn)了完備，但傳播技術(shù)和產(chǎn)業(yè)模式仍然會永遠處于變化過程中，新問題依然需要借助法教義學形成的知識體系來完成對新現(xiàn)象的涵攝。所以無論立法層面成熟與否，法教義學對于當今著作權(quán)領(lǐng)域的意義都在于對現(xiàn)行法律進行有效描述，借助學理層面的知識體系構(gòu)建，一方面彌補立法缺陷導致的無法可依問題，另一方面為法律解釋中的價值判斷提供正確的方法論工具。

（一）概念與制度原意梳理

法律解釋的穩(wěn)定性，首先是建立在規(guī)則本身明晰，以及規(guī)則之間合理銜接的基礎(chǔ)上。特別是在既有規(guī)則不夠完善甚至存在漏洞的情況下，更需要法教義學發(fā)揮其整合和意義構(gòu)成功能，通過體系化的方式將現(xiàn)行法的概念貫穿起來，從中揭示出概念或體系之間的思想聯(lián)系，并以此引導法律的適用。43參見[德]尼爾斯·楊森：《民法教義學》，朱曉喆等譯，載《蘇州大學學報（法學版）》2016年第1期，第99頁。因為正如語言被正確理解的前提是通過語法將單個詞語的涵義聯(lián)系起來一樣，實踐中法律概念亦無法孤立地被適用和解釋，所以需要法教義學作為法律解釋的“語法”對概念進行整合。而實現(xiàn)這種整合，則首先必須從正確認知規(guī)則的原意開始。我國現(xiàn)階段在著作權(quán)法律適用中出現(xiàn)的諸多問題，根源就是對概念和規(guī)則原意的誤讀。

在實踐中，這種誤讀已經(jīng)對版權(quán)產(chǎn)業(yè)產(chǎn)生了消極影響。近年來在規(guī)制網(wǎng)絡(luò)直播行為時面臨的困境，即是因為在立法時誤讀了部分著作財產(chǎn)權(quán)的原意。網(wǎng)絡(luò)直播行為成為常態(tài)后，著作財產(chǎn)權(quán)在制度移植時的歷史缺漏已經(jīng)被充分暴露，實踐中以“機械表演”涵蓋網(wǎng)絡(luò)直播中翻唱行為的事例，其實是一種希望通過既有權(quán)利體系涵蓋作品傳播行為的嘗試，44參見崔國斌著：《著作權(quán)法：原理與案例》，北京大學出版社2014年版，第428頁。但這種解釋還需要考慮到與其他權(quán)利類型進行體系銜接時面臨的障礙。將我國著作權(quán)法中表演權(quán)中的“用各種手段公開播送作品的表演”（機械表演）擴大解釋或者直接解釋為通過網(wǎng)絡(luò)傳播作品的表演，45相同觀點參見王遷：《論網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中表演權(quán)的適用——兼評〈著作權(quán)法修改草案（送審稿）對表演權(quán)的定義〉》，載《比較法研究》2017年第6期，第64-74頁；反對的觀點參見何懷文：《中國著作權(quán)法：判例綜述與規(guī)范解釋》，北京大學出版社2016年版，第379頁。雖然可以避免適用難以界定范疇的兜底條款，但會造成網(wǎng)絡(luò)直播“對作品的表演”可以得到公開表演權(quán)的保護，而網(wǎng)絡(luò)直播作品本身卻處于廣播權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)皆無法調(diào)整的狀態(tài)。當然，作品的網(wǎng)絡(luò)直播仍然可以通過權(quán)項中的兜底條款解決，但還是無法避免法律解釋上出現(xiàn)保護表演作品比保護作品更周延的結(jié)論。

上述著作權(quán)法實踐中的解釋困境表明，之所以倡導采取符合《伯爾尼公約》原意的解釋方式，并非不重視本土規(guī)則和理論的生成，而是因為我國著作權(quán)制度乃建立在全面移植的基礎(chǔ)上，忽視既有知識積累顯然會導致重復(fù)研究帶來的成本和延誤。被移植規(guī)則體系的融貫性，必須以體系中概念范疇的合理分配，效力上的衍生關(guān)系，以及評價上的相互支持和證立為前提。46關(guān)于融貫性和法律體系關(guān)系的論述，參見雷磊：《融貫性與法律體系的建構(gòu)——兼論當代中國法律體系的融貫化》，載《法學家》2012年第2期，第4-8頁。既然被移植制度在其本國已經(jīng)形成了較為成熟的知識體系和解釋進路，而且在立法和修法過程中已經(jīng)內(nèi)化在了制度中，如果在移植過程中孤立地調(diào)整個別概念或規(guī)則，必然帶來制度體系上的缺陷。著作權(quán)法第三次修改之所以陷入無法調(diào)和的爭議中，很大程度上是因為本土著作權(quán)法在制度設(shè)計之初忽略了對其生成和變革背景的考察。我國著作權(quán)制度作為舶來品，最初是承受發(fā)達國家壓力的產(chǎn)物，并先于我國版權(quán)產(chǎn)業(yè)的需求而建立。這種脫離本土實際的繼受，造成我國立法更多注重具體規(guī)則的引進，而未能深入探討生成上述規(guī)則的產(chǎn)業(yè)環(huán)境。當與發(fā)達國家同步面對網(wǎng)絡(luò)技術(shù)及其商業(yè)模式的挑戰(zhàn)時，單純繼受規(guī)則的弊端，使得立法者既難以根據(jù)制度生成的規(guī)律梳理出制度失靈的原因，也無法在缺乏成熟立法可供繼受時作出制度轉(zhuǎn)型的獨立判斷。因此，在與西方國家同步面對互聯(lián)網(wǎng)時代的新問題時，有時不得不生造一些本土化和特色化的解釋來補充，同時又過于依賴孤立的拿來主義，以求快速解決眼前難題。

從制度原意還原的路徑看，首先需要探尋固定于著作權(quán)法諸概念和規(guī)則中的穩(wěn)定價值，以此達致法律解釋前見上的共識。任何成熟法律體系中的概念，都是在經(jīng)過謹慎考量后才將法律價值固定于概念和規(guī)則之中，在法律適用時則無須重新根據(jù)個案進行重復(fù)的價值衡量，從而保證制度作為事前規(guī)則的可預(yù)期性。因此，正確梳理制度原意的最終目標，是為確立法律適用中的價值共識提供前提。在我國現(xiàn)行著作權(quán)法中，權(quán)利客體、權(quán)利主體、權(quán)利類型和權(quán)利限制諸多方面都存在制度價值誤讀的問題，必須進行制度價值的重塑和調(diào)整，并以此作為法律適用中進行正確價值衡量的前提。

在權(quán)利客體制度的設(shè)計上，我國著作權(quán)法選擇了“客體法定規(guī)則”，即從文義解釋出發(fā)，著作權(quán)法不允許根據(jù)作品的一般構(gòu)成要件創(chuàng)設(shè)法律或行政法規(guī)列舉以外的客體類型，有別于《伯爾尼公約》和多數(shù)域外著作權(quán)法的通例，47參見聯(lián)合國教科文組織著：《版權(quán)法導論》，郭壽康等譯，知識產(chǎn)權(quán)出版社2009年版，第18頁。亦造成司法審判中認定標準的對立。48我國有法院認為，只要客體符合作品的一般構(gòu)成要件，即可通過作品定義的條款認定為作品；而有的法院則認為只能利用已有作品類型的立法彈性來處理，盡量將該客體歸入已有作品類型之中。前者參見北京市朝陽區(qū)人民法院（2014）朝民（知）初字第40334號民事判決書；后者參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2017）京73民終字第1404號民事判決書。域外法制之所以不以“法定”限制作品類型，一方面在于立法者不可能預(yù)見傳播技術(shù)發(fā)展帶來的新客體類型，如果采取封閉式列舉將導致具備獨創(chuàng)性的客體被排除在著作權(quán)法保護范圍之外，違背了著作權(quán)法的立法目標；另一方面在于著作權(quán)法中已存在作品一般構(gòu)成要件作為客體類型的準入門檻，所以不會出現(xiàn)著作權(quán)法保護范圍被無限擴大，從而阻礙信息和文化傳播的情形。但鑒于法教義學須以現(xiàn)行法規(guī)則為解釋前提，如果在解釋論上突破現(xiàn)行法客體法定的規(guī)定而強行加入新的作品類型，必將導致著作權(quán)客體規(guī)則穩(wěn)定性的缺失。除了上述法院采取的擴張解釋既有客體類型以涵蓋新客體之外，還可以采取分離保護的方法，把難以歸類于既有作品類型的客體加以分解，然后分別保護。例如對于著作權(quán)登記機構(gòu)和法院分別認定為以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品和美術(shù)作品的音樂噴泉而言，就可以將其拆分為音樂作品和計算機軟件分別保護，既避免了在我國著作權(quán)法體系下難以界定音樂噴泉作品類型的窘境，又能夠合法阻止音樂噴泉的“聲光效果”在整體上被非法復(fù)制。

相反，在著作權(quán)權(quán)利類型上，我國著作權(quán)法又因為兜底條款的存在，反而并未堅持“絕對權(quán)法定”原則。著作權(quán)法權(quán)利法定的原因其實與物權(quán)法定完全相同，即皆為控制權(quán)利變動成本和避免侵害社會公眾自由所作的制度設(shè)計。49立法者在解釋何謂“應(yīng)當由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”時，也仍然采取列舉的方法將注釋權(quán)、整理權(quán)、以有線方式直接公開廣播或者傳播作品的權(quán)利、按照設(shè)計圖建造作品的權(quán)利共五種類型納入，但并沒有說明列舉的標準是什么。參見胡康生主編:《中華人民共和國著作權(quán)法釋義》，法律出版社2002年版，第61-67頁。著作權(quán)同樣具有排他性和對世性，在權(quán)利變動的效率與安全上，亦面臨著與有體物財產(chǎn)權(quán)相同的問題，所以上述原則對于著作權(quán)法具有同樣的效用，在司法實踐中也得到了法院的普遍認同。50參見“央視國際訴百度”案，北京市第一中級人民法院（2013）一民終字3142號民事判決書。法院在判決書中指出，“鑒于權(quán)利法定為著作權(quán)設(shè)定的基本原則，故對于這一兜底權(quán)利條款的適用應(yīng)采用嚴格的解釋，否則將會對權(quán)利法定的原則造成不當影響。通常而言，只有在對相關(guān)行為不予禁止將明顯有失公平的情況下，才可以適用該條款?！泵绹鴿h德法官早在1929年的判例中即已明確提出，只有立法者才能創(chuàng)設(shè)新知識產(chǎn)權(quán)類型。See Cheney Bros. v. Doris Silk Corp., 35 F.2d 279 (2d Cir. 1929).但必須注意的是，雖然域外著作權(quán)法皆秉承著作權(quán)法定傳統(tǒng)，但權(quán)項涵蓋面卻遠大于我國，原因在于其權(quán)項條文在表述上更為抽象，能夠根據(jù)傳播技術(shù)的發(fā)展而進行擴大解釋。51例如美國就借助其判例法傳統(tǒng)歷史上曾多次在不變動成文法的基礎(chǔ)上，將復(fù)制擴大解釋為制作錄音制品的“機械復(fù)制”、流媒體傳播的“電子復(fù)制”以及網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的“臨時復(fù)制”，并分別對復(fù)制權(quán)在上述不同領(lǐng)域的適用設(shè)定差異化的例外。德國則在其著作財產(chǎn)權(quán)類型中設(shè)定一個一般條款，并明確后續(xù)關(guān)于著作財產(chǎn)權(quán)的規(guī)定并非窮盡列舉，一般條款可以用來解釋現(xiàn)行法沒有涵蓋的作品使用方式。世界知識產(chǎn)權(quán)組織的“因特網(wǎng)條約”更是采取“傘形解決方案”，通過在向公眾傳播權(quán)中增加向公眾提供權(quán)的辦法，將所有網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的傳播模式都納入其中。這說明在具備全面支配力的所有權(quán)和高度能動化的他物權(quán)類型的基礎(chǔ)上，物權(quán)法定的基礎(chǔ)都已被動搖。歷史上隨傳播技術(shù)的發(fā)展而不斷增設(shè)權(quán)利類型的著作權(quán)法適用兜底條款顯然是理所當然。相比之下，我國著作權(quán)權(quán)利類型的立法在表述上過于依賴以具體列舉來界定權(quán)利范疇，再加上立法上的缺陷，使得法院難以通過法律解釋涵蓋新的使用方式，只得不斷借用缺乏適用標準和程序的兜底條款。52歷史上我國法院適用兜底條款的典型案例大部分存在于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的作品使用，基本是為了彌補我國著作權(quán)立法的疏漏。例如在信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)入法之前，利用兜底條款保護交互式傳播的代表性案例，參見“王蒙訴世紀互聯(lián)通訊”案，北京市海淀區(qū)人民法院（1999）海（知）初字第57號民事判決書；在非交互式網(wǎng)絡(luò)直播上適用兜底條款的代表性案例，參見“央視國際網(wǎng)絡(luò)訴上海聚力傳媒”案，上海市浦東新區(qū)法院（2013）浦民三（知）初字第241號民事判決書。換言之，兜底條款在我國的適用，其實是為了起到域外著作權(quán)法權(quán)項規(guī)則能夠被擴大解釋的優(yōu)勢，以解決我國權(quán)項立法設(shè)計上過于依賴具體列舉的不足。因此，兜底條款的適用限度，同樣可以回歸相關(guān)國際公約的安排，將其限制在我國已加入的著作權(quán)國際公約中已涵蓋的權(quán)利范疇。我國既然已經(jīng)批準加入相關(guān)著作權(quán)國際公約，就意味著已經(jīng)認同其中的著作權(quán)權(quán)利類型設(shè)定，所以不存在任意造法或濫用司法解釋權(quán)的爭議。而排除法院在其他情況下利用兜底條款來擴大解釋著作財產(chǎn)權(quán)的做法，則有利于維持著作權(quán)法作為事前規(guī)則的穩(wěn)定性。另外，關(guān)于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)認定標準的爭議，則應(yīng)該回歸著作財產(chǎn)權(quán)排他性這一基本私權(quán)屬性。信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)作為著作權(quán)法中一項具有排他性的財產(chǎn)權(quán)，其排他效力需要在兩個方面實現(xiàn)：一為權(quán)利人對提供行為的控制；二為權(quán)利人對公眾范圍的控制。如果權(quán)利人提供作品的方式和渠道能夠被任意替代，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的排他性效力則無從實現(xiàn)，所以“服務(wù)器標準”與“實質(zhì)替代標準”之爭，顯然是由于拘泥于侵害行為的技術(shù)手段或類型而未能認識到控制公眾范圍的意義。如果回歸私權(quán)法理，在面對深層鏈接帶來的新問題時，就不需要在立法上“創(chuàng)新”，現(xiàn)行法律完全可以通過目的解釋解決。

（二）彌補不完全規(guī)則的方法論探尋

概念和規(guī)則原意的回歸，僅能為法律解釋的合理性和科學性奠定基礎(chǔ)。在立法調(diào)整越來越難以達成共識的今天，著作權(quán)法教義學還需要在尊重現(xiàn)有規(guī)則體系的基礎(chǔ)上通過法律解釋對大量不完全規(guī)則進行補充。這些不完全規(guī)則的存在，一方面體現(xiàn)為法律漏洞，即規(guī)則的不完全乃是因為立法時存在漏洞或出現(xiàn)了無法應(yīng)對的新問題；另一方面則表現(xiàn)為有意的“留白”，即規(guī)則的不完全乃是有意留給個案判定和補充。不完全規(guī)則的補充方法，是通過“法律內(nèi)之法的續(xù)造”和“超越法律之法的續(xù)造”來實現(xiàn)，并約束司法裁判中的價值判斷。53[徳]卡爾·拉倫茨著：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2002年版，第246頁。

我國《民法總則》第10條已在私法領(lǐng)域確立了法律和習慣的兩層位階法源結(jié)構(gòu)，以實現(xiàn)對法律漏洞的彌補，但著作權(quán)領(lǐng)域則很少有法官以“習慣”來補充不完全規(guī)則，而是更多選擇以法官造法來解決問題，54本處對法官造法的解釋采取狹義，即把對既有規(guī)則的擴張解釋歸入法律解釋范疇，僅把借助于不確定概念、一般條款等，在個案中創(chuàng)設(shè)規(guī)則視為是“造法”。持此觀點的著述參見許德風：《法教義學的應(yīng)用》，載《中外法學》2013年第5期，第937-973頁。原因主要有以下兩點。第一，著作權(quán)司法審判中無習慣適用，并非法官刻意回避，而是該領(lǐng)域并無成熟習慣可參考。傳播技術(shù)的更迭，導致版權(quán)產(chǎn)業(yè)的商業(yè)模式不斷變化，新傳播媒介下的使用方式也不斷在突破立法者的認知，產(chǎn)生爭議之處主要在客體和權(quán)利范疇的認定上，在法律明定的情況下只有擴大和類推解釋的可能，而沒有習慣生成和適用的空間，少量“習慣”局限在著作權(quán)合同等主要由合同法調(diào)整的領(lǐng)域。第二，法官傾向于以造法彌補法律漏洞的原因，則在于著作權(quán)法規(guī)制的對象系無體物，導致客體與權(quán)項的范疇都只能抽象描述，個案認定時需要根據(jù)具體情形進行判斷的部分極多，使得法官在應(yīng)對疑難問題時必須大量運用各種解釋和學說。在特定情形下，出于追求實質(zhì)正義或法官所認為的實質(zhì)正義，一些判決和解釋超越了基于現(xiàn)行著作權(quán)規(guī)則的三段論演繹，出現(xiàn)了難以直接從傳統(tǒng)解釋方法中推理出的價值衡量。

現(xiàn)階段著作權(quán)法領(lǐng)域法官造法的問題，主要表現(xiàn)在以原則創(chuàng)設(shè)規(guī)則的偏好，而該原則本身又并未在成文法中落實。在關(guān)于單字可版權(quán)性的判決中，我國法院就曾回避了正面認定單字是否是作品，卻利用“利益平衡”原則推導出著作權(quán)人已對單字的使用者進行了“默示許可”，所以不存在侵權(quán)行為。55方正訴寶潔案，參見北京市第一中級人民法院（2011）一中民終字第5969號民事判決書。此處的法律解釋選擇，采取的就是在已有“禁止將前端字庫產(chǎn)品的全部或部分用于再發(fā)布用途”這樣合同條款的情況下通過原則進行造法，而且“利益平衡”還并不是著作權(quán)法或其它知識產(chǎn)權(quán)法中明確規(guī)定的法律原則。換言之，判決沒有從合同條款或著作權(quán)法中“著作權(quán)人未明確許可、轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，另一方當事人不得行使”的條款出發(fā)，而是直接從創(chuàng)設(shè)原則到創(chuàng)設(shè)規(guī)則。同樣，在涉及著作權(quán)限制的相關(guān)的判決中，法院采取借用美國合理使用“四要件”的方式，實質(zhì)上給現(xiàn)行著作權(quán)法封閉式的例外規(guī)則增加了兜底條款，為擴大法官的自由裁量權(quán)打開通路。上述解釋方法顯然并非是對立法者故意留白進行“法律內(nèi)之法的續(xù)造”，而是“超越法律之法的續(xù)造”，打亂了著作權(quán)法法源的適用位階，進而使制定法源的權(quán)威性在司法裁判中被不當削弱。即使是存在法律漏洞的情形下，直接依據(jù)法律原則或法理裁判在方法論上也有嚴格的限制，缺乏法律原則基礎(chǔ)的造法則應(yīng)該被禁止。

彌補不完全規(guī)則不同于一般法律解釋之處，在于其中可能出現(xiàn)因無文義可依而必須突破法律文義范圍的情況。突破文義后的解釋規(guī)則，通常方法包括通過目的論的限縮解釋與擴張解釋，以及對法律規(guī)則的類推和法律整體的類推。56法院發(fā)展知識產(chǎn)權(quán)法的具體法律方法介紹，參見梁志文：《法院發(fā)展知識產(chǎn)權(quán)法：判例、法律方法和正當性》，載《華東政法大學學報》2011年第3期，第31-32頁。然而如何提煉目的，如何排列類推解釋與目的解釋之間的位階順序，法院在方法選擇上卻存在較大差異，也直接造成上述不完全規(guī)則解釋上的混亂。補充不完全規(guī)則的前提，應(yīng)該是建立在窮盡體系解釋和類推適用的基礎(chǔ)上，繞過已有規(guī)則和原則的做法應(yīng)被嚴格禁止。這種限制的本質(zhì)意義，在于防止法官自行定義個案中的實質(zhì)正義，而將其約束在法律設(shè)定的目的和體系內(nèi)，使得法官造法的結(jié)論能融入既有法律體系中。

具言之，彌補不完全規(guī)則的正確路徑，應(yīng)堅持體系解釋優(yōu)先，利用類推解釋從著作權(quán)法其它部分或民法類似規(guī)則中尋找法源。法教義學的根本，乃是對制定法的信仰和維護，亦為法律作為事前規(guī)則的穩(wěn)定性所必須，法官只有在運用解釋工具窮盡現(xiàn)行法律而無法完成裁判的前提下，才能考慮根據(jù)明確存在的法律原則來創(chuàng)制規(guī)則。法官在造法時，是將自己置身于立法者的角色中，但與真正的立法者立法相比，法官造法的位階顯然更低，法官所追求的實質(zhì)正義，必須基于制定法已有的原則來推演，而不能完全根據(jù)個案或?qū)W理中的原則創(chuàng)設(shè)。如果任由法官在法律之外去發(fā)現(xiàn)“活生生的法律”而彌補法律漏洞，則必然會損害法律的安定性和妥當性價值。57梁慧星著：《民法解釋學》，中國政法大學2003年版，第198-199頁。在前述單字可版權(quán)性的相關(guān)案件中，“利益平衡”和“默示許可”就難以從現(xiàn)行著作權(quán)法原則和規(guī)則推演出來，法官所應(yīng)遵循的法教義學推理路徑，只能是從單字本身是否具有獨創(chuàng)性，或者是認定字庫軟件最終用戶許可協(xié)議中的“禁止將前端字庫產(chǎn)品全部或部分用于再發(fā)布用途”條款構(gòu)成權(quán)利濫用或違反強制性規(guī)則，而不能因為從既有原則和規(guī)則出發(fā)難以完成對法官所追求結(jié)論的說理而另起爐灶。58也有完全相反的觀點，認為權(quán)利人的銷售行為會使購買者客觀上認為權(quán)利人不禁止而產(chǎn)生合理期待，則應(yīng)視為存在默示許可。參見羅東川主編：《中國著作權(quán)案例精讀》，商務(wù)印書館2016年版，第124-125頁。換言之，司法裁判不能混淆司法的法理功能與社會功能，即不能片面追求司法活動的客觀社會效果意義而拒絕立法者意思的約束和規(guī)范。法院在個案中決定利益的配置和保護依據(jù)時，即使無法有明確的規(guī)則適用，也必須受到該領(lǐng)域的法律原則約束。利益平衡本為一切私法的立法目標，既非著作權(quán)法獨有，也非蘊含著作權(quán)立法價值的基本原則。以利益平衡原則造法的結(jié)果，將導致法院在個案中以自己的正義解讀來替代已有的法律解釋依據(jù)。

在此基礎(chǔ)上，不完全規(guī)則的彌補還應(yīng)堅持適用范圍限定，即法官造法的適用范圍，必須考慮規(guī)則適用的未來情形以及與既有法律的協(xié)調(diào)。59Alfred E. Von Overbeck, Some Observations on the Role of the Judge under the Swiss Civil Code, 37 La. L. Rev. 690 (1977), p. 687.最高人民法院曾在相關(guān)指導意見中提出，“在促進技術(shù)創(chuàng)新和商業(yè)發(fā)展確有必要的特殊情形下，考慮作品使用行為的性質(zhì)和目的、被使用作品的性質(zhì)、被使用部分的數(shù)量和質(zhì)量、使用對作品潛在市場或價值的影響等因素，如果該使用行為既不與作品的正常使用相沖突，也不至于不合理地損害作者的正當利益，可以認定為合理使用”。60參見《最高人民法院關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進經(jīng)濟自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》[法發(fā)（2011）18號]。上述認定方法直接將美國版權(quán)法合理使用的“四要件”和我國《著作權(quán)法實施條例》第21條的相關(guān)內(nèi)容并列，共同構(gòu)成的“六要件”既沒有考慮“四要件”與“三步檢驗法”重合之處，也沒有說明其是否為突破法定例外情形所設(shè)，使得我國著作權(quán)例外的認定變得不可預(yù)期，應(yīng)屬于不合理的法官造法選擇。正確的做法，則是通過擴大解釋著作權(quán)法中的十二種法定例外情形來類比新問題，然后再以“三步檢驗法”中的第二步“是否影響作品正常使用”和第三步“是否不合理損害著作權(quán)人合法利益”來最終決定該行為是否屬于著作權(quán)例外。從著作權(quán)法說理上看，雖然這種看似局限解釋路徑的做法導致法官需要在更具爭議的問題上進行回應(yīng)，甚至無法實現(xiàn)自己在個案中追求的實質(zhì)正義，但卻有效保證了法官造法不會偏離著作權(quán)法所公示的價值和規(guī)則。

同時，針對不同法律規(guī)范在調(diào)整具體問題時出現(xiàn)的解釋悖論，則應(yīng)該從一般法與特別法協(xié)調(diào)的角度來彌補因制度移植失誤產(chǎn)生的法律漏洞，以特別法優(yōu)先為依據(jù)來實現(xiàn)與一般法的統(tǒng)一解釋。這一點在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責任認定上表現(xiàn)得尤為明顯，我國通過《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》直接引入了美國版權(quán)法的“避風港”規(guī)則，但隨后頒布的《侵權(quán)責任法》卻繼續(xù)秉承民法傳統(tǒng)，造成“避風港”規(guī)則的免責認定與共同侵權(quán)注意義務(wù)的認定難以在法律適用時融通，司法實踐中由此出現(xiàn)注意義務(wù)擴大化，且不斷侵蝕和擠壓免責條款的趨勢，相當于把本排除在外的主動審查義務(wù)又逐漸加入到注意義務(wù)中。612012年《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第9條第1款即提出，認定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否構(gòu)成應(yīng)知，應(yīng)綜合考慮“基于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供服務(wù)的性質(zhì)、方式及其引發(fā)侵權(quán)的可能性大小，應(yīng)當具備的管理信息的能力”等因素。針對這種注意義務(wù)逐步納入審查義務(wù)的解釋趨勢，此處應(yīng)堅持既有的侵權(quán)責任認定體系，在立法未調(diào)整的前提下優(yōu)先考慮《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》的“避風港”規(guī)則和“紅旗”標準。司法實踐中盡量避免使用“重點作品”“知名作品”這樣明顯需要網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主動審查的表述，防止主動和積極的審查義務(wù)被普適性地視為注意義務(wù)，從而不適當?shù)丶又鼐W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的負擔，而應(yīng)繼續(xù)以“紅旗”標準和主動干預(yù)行為的存在來解釋“避風港”規(guī)則中的“有合理的理由應(yīng)當知道”，維持注意義務(wù)在著作權(quán)法領(lǐng)域的穩(wěn)定性。

結(jié) 語

二十世紀我國即有學者提出，“我們現(xiàn)階段的執(zhí)法者，無論其為司法官或行政官，不患其不能自由，唯恐其不知科學，不患其拘泥邏輯，唯恐其沒有概念”。62王伯琦：《論概念法學》，載王伯琦著：《近代法律思潮與中國固有文化》，清華大學出版社2005年版，第144-164頁。二十一世紀著作權(quán)法立法和解釋，仍然需要這一論斷的指導來走出困局。從我國著作權(quán)法理論積累和法律適用的現(xiàn)狀看，立法論和解釋論的齊頭并進可能是未來相當一段時間的主流。一方面，著作權(quán)修法工作須持續(xù)進行；另一方面，著作權(quán)法教義學層面的通說構(gòu)建也刻不容緩，所以并不存在因立法完成就宣告著作權(quán)法進入注釋法時代的論斷。這需要我們在立法論層面上回歸概念原意和統(tǒng)一價值立場。首先，解決修法進程中各方各有一套自己的概念體系而自說自話的問題；然后，在解釋論層面揚棄譯介式研究的弊病，從本土法和體系化的角度來完成對不完全規(guī)則的彌補，去除當今司法解釋和裁判中脫離現(xiàn)行著作權(quán)規(guī)則來解釋和造法的弊端。