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一、案例及審查起訴分歧

（一）基本案情

被告人房某系上海某投資股份有限公司（以下簡稱“投資公司”）駕駛員。2016年11月7日，被告人房某為償還個人債務(wù)，冒用“投資公司”的名義，偽造公司印章及委托書，與上海某金融信息服務(wù)有限公司（以下簡稱“金融公司”）簽訂借款合同，并將公司交給其使用的一輛奧迪牌黑色轎車作抵押，“金融公司”將抵押款人民幣15萬元匯入“投資公司”的對公賬戶，被告人房某又對“投資公司”負責(zé)人謊稱該筆錢系其借用公司賬戶收取的個人錢款，從而讓公司將上述15萬元匯至其控制的私人賬戶。嗣后，被告人房某將15萬元用于償還個人債務(wù)及日常消費，案發(fā)前僅歸還“金融公司”人民幣6萬余元，其余款項到期后無力償還。

2017年8月，房某從公司離職，停用手機，遠赴內(nèi)蒙古游玩。2017年10月25日，涉案奧迪轎車被“金融公司”拖走，“投資公司”遂報案。

2018年4月16日，上海市公安局浦東新區(qū)分局以被告人房某涉嫌挪用資金罪移送浦東新區(qū)人民檢察院審查起訴。

（二）審查起訴分歧

本案審查起訴階段，圍繞案件定性，存在四種分歧意見：

第一種意見認為，房某的行為構(gòu)成挪用資金罪。房某具有保管車輛的職務(wù)便利，涉案的15萬元系由“金融公司”先匯入“投資公司”對公賬戶內(nèi)，屬于“投資公司”的財產(chǎn)，房某利用職務(wù)便利挪用了本該屬于公司的抵押款歸個人使用，數(shù)額較大，超過3個月未還，構(gòu)成挪用資金罪，雖然占有資金后離職，但期間一直有還款行為，不能認定具有非法占有的故意。

第二種意見認為，房某的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪。房某主觀明知無償還能力，仍騙取15萬元抵押款且逃匿，具有非法占有的主觀故意；客觀上，利用職務(wù)便利將本公司的15萬元占為己有，無法償還后導(dǎo)致奧迪車被“金融公司”拖走，造成“投資公司”的損失，構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

第三種意見認為，房某的行為構(gòu)成偽造公司印章罪。首先，房某雖有逃匿行為，但又有還款行為，其主觀上是否存有非法占有故意存疑；其次，15萬元是“金融公司”支付的抵押款，并非“投資公司”所有，房某挪用的并非本公司的資金。房某為騙取抵押款而偽造”投資公司”印章的行為能夠獨立成罪，以偽造公司印章罪定罪處罰較為穩(wěn)妥。

第四種意見認為，房某的行為構(gòu)成合同詐騙罪。房某無償還能力仍騙取15萬元抵押款且逃匿，其非法占有抵押款的主觀故意明顯；客觀上虛構(gòu)事實，冒用“投資公司”名義、偽造公司印章和委托書造成“金融公司”陷于錯誤認識并支付抵押款，主客觀方面符合合同詐騙罪的構(gòu)成要件。“投資公司”不承擔經(jīng)濟損失，奧迪車所有權(quán)仍歸“投資公司”所有，最終損失的是“金融公司”的抵押款。

二、職務(wù)侵占罪與挪用資金罪的排除審查

綜合審查本案，筆者同意第四種意見，認為房某的行為既不構(gòu)成職務(wù)侵占罪，也不構(gòu)成挪用資金罪，理由如下：

（一）審查房某的行為是否構(gòu)成職務(wù)侵占罪

職務(wù)侵占罪是本案中最易被混淆的罪名，須作詳細闡述。就本案而言，區(qū)分合同詐騙罪與職務(wù)侵占罪，關(guān)鍵在于認定抵押借款15萬元的屬性，即15萬是否屬于“投資公司”的財物。如果屬于“投資公司”的財物，房某詐騙的是本單位財物，本案應(yīng)定職務(wù)侵占罪。如果屬于“金融公司”的財物，則定合同詐騙罪。筆者認為，15萬元不屬于“投資公司”的財物。

1.本案中的抵押借款合同屬于無效合同。被告人房某冒用公司名義將公司車輛抵押的行為不構(gòu)成民法上的“表見代理”，其合同無效。司法實踐中，并非所有形式上具備代理權(quán)表象的無權(quán)代理行為都屬于表見代理。根據(jù)1998年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第5條規(guī)定：“行為人盜竊、盜用單位的公章、業(yè)務(wù)介紹信、蓋有公章的空白合同書，或者私刻單位的公章簽訂經(jīng)濟合同，騙取財物歸個人占有、使用、處分或者進行其他犯罪活動構(gòu)成犯罪的，單位對行為人該犯罪行為所造成的經(jīng)濟損失不承擔民事責(zé)任”。該規(guī)定從根本上否定了房某與“金融公司”合同行為構(gòu)成表見代理的可能性。何況，本案中房某與“金融公司”的合同行為不符合同類市場行為的一般特征，“金融公司”也沒有盡到應(yīng)有的注意和審核義務(wù)，不符合最高人民法院對表見代理的相關(guān)司法解釋規(guī)定。因此，房某假冒“投資公司”名義與“金融公司”簽訂合同的行為不屬于表見代理。盡管案發(fā)后“金融公司”將“投資公司”的奧迪車拖走，但奧迪車的所有權(quán)仍屬于“投資公司”。房某尚未歸還的8萬余元屬于“金融公司”的損失，并非“投資公司”的財物損失。

2.刑法關(guān)注的絕對不是形式，而是實質(zhì)。本案中的15萬元是房某使用欺騙手段從“金融公司”處獲得，雖經(jīng)過“投資公司”賬戶中轉(zhuǎn)，但這僅是房某實施的一種欺騙手段，造成“金融公司”誤以為確實是“投資公司”借款的假象，最終實際流入房某個人控制的銀行卡內(nèi)，案發(fā)前“投資公司”從未認可過這筆錢系本公司所占有、支配或管理。

鑒于職務(wù)侵占罪的犯罪對象只能是本單位財物，本案中8萬余元的損失不屬于房某所在公司的損失。故房某的行為不符合職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件。

（二）審查房某的行為是否構(gòu)成挪用資金罪

挪用資金罪與合同詐騙罪有兩個很明顯的區(qū)別，一是在主觀方面，挪用資金罪要求行為人主觀上沒有非法占有的故意，僅僅是為了暫時挪用，而合同詐騙罪要求行為人具有非法占有的故意；二是在犯罪對象上，挪用資金罪的犯罪對象是本單位的財物，而合同詐騙罪的犯罪對象是對方當事人財物。

根據(jù)上文所述，本案中的抵押借款15萬余不屬于“投資公司”的財物，房某當然也不符合挪用資金罪的客觀構(gòu)成要件。此外，本案中，被告人房某主觀上明顯具有非法占有抵押借款8萬余元的故意，因此不符合挪用資金罪的主觀要件，具體理由下文詳細論述。

三、合同詐騙罪的具體審查判斷

合同詐騙罪是以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當事人財物，數(shù)額較大的行為。筆者認同本案房某的行為構(gòu)成合同詐騙罪，具體從以下四方面審查判斷：

（一）房某主觀上具有非法占有的故意

“判斷行為人是否主觀上有非法占有故意，應(yīng)從其主體資格真實性、簽約過程中有無欺詐行為、履約能力、履約情況等方面綜合考察?！保?］本案中，認定房某是否具有非法占有故意有一個干擾項，那就是房某在騙取15萬元抵押款后，在滬期間還償還了6萬余元抵押款。綜合全案證據(jù)來看，房某名下信用卡大量透支、對外負債，收入一般，明知沒有歸還能力，仍冒用公司名義，擅自抵押，騙取15萬元抵押款后用于歸還個人債務(wù)及日常開銷，后辭職遠赴內(nèi)蒙古，且停用手機與原公司失聯(lián)，根據(jù)2001年《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》的規(guī)定，“明知沒有歸還能力而大量騙取資金”、“非法獲取資金后逃跑”等，均可以認定為房某具有非法占有的故意。房某償還部分抵押款的行為不能掩蓋對其余8萬余元抵押款的非法占有目的。

（二）房某客觀上采用了多種欺騙手段

一是房某偽造了本公司印章和委托書騙取“金融公司”的信任；二是房某冒用本公司名義與“金融公司”簽訂借款合同并將本公司車輛抵押，符合《刑法》第224條第1項規(guī)定的“冒用他人名義簽訂合同”；三是在“金融公司”將15萬元匯入“投資公司”對公賬戶后，房某又實施欺騙手段，讓“投資公司”再將這筆匯款轉(zhuǎn)入其控制的個人賬戶，進而最終實現(xiàn)占有。房某的欺騙手段中既有對“金融公司”的欺騙，又有對本人任職公司的欺騙，本案犯罪目的得以實現(xiàn)的關(guān)鍵步驟是房某利用虛假合同使“金融公司”產(chǎn)生錯誤認識而處分了15萬元抵押款。

（三）房某的行為侵害的客體是市場經(jīng)濟秩序

分析犯罪行為侵害的客體有兩重價值，一是明確刑法保護的法益，二是區(qū)分相近或易混淆的罪名。而判斷客體的直觀標準就是看犯罪行為指向的最重要被害人是誰。從形式上看，本案的被害人有兩方，即“金融公司”和“投資公司”。房某的詐騙行為不但使“金融公司”遭受了抵押款損失，又使“投資公司”遭受了車輛的損失。但就實質(zhì)而言，本案刑事被害人是“遭受犯罪行為直接侵害的人”，［2］即“金融公司”，因其被房某利用虛假合同實施詐騙，直接經(jīng)濟損失8萬余元。雖然之后“金融公司”通過自力救濟，將房某抵押的“投資公司”奧迪車拖走，但上文已述，房某與“金融公司”的抵押借款合同無效，該奧迪車仍屬于“投資公司”所有，最終承擔損失的、即本案最重要的被害人是抵押借款合同另一方的當事人——“金融公司”。

本案中，房某利用虛假合同騙取“金融公司”抵押款的行為，直接侵害的客體是市場經(jīng)濟的秩序，是誠信經(jīng)營的準則，這也是本案所要保護的最重要法益。

（四）房某的行為符合偽造公司印章罪的構(gòu)成要件，但不予單獨評價

被告人房某在騙取對方公司財物過程中的確實施了偽造公司印章的行為，且獨立成罪，但是，偽造公司印章罪與合同詐騙罪屬于手段行為和目的行為的牽連關(guān)系，“對牽連犯從一重罪處罰，將偽造印章的行為作為實施重罪的犯罪手段被包含吸收”［3］。合同詐騙罪在量刑上明顯重于偽造公司印章罪，因此，本案最終不應(yīng)以偽造公司印章罪定罪，而是以合同詐騙罪追究房某的刑事責(zé)任。

“先刑后民”是刑民交叉案件的審判程序原則，而司法人員在具體審查該類案件時，往往需要反其道而行之，運用“先民后刑”的方式，先審查清楚民事法律關(guān)系的存無，才能厘定刑事法律關(guān)系的脈絡(luò)。因刑民交叉案件的涉案主體多，法律關(guān)系錯綜復(fù)雜。以本案為例，要認定房某的行為是職務(wù)侵占罪還是合同詐騙罪，首先要確定犯罪行為侵害的法益是什么，即利益真實受損是哪一方，這就必須先判斷房某與“金融公司”簽訂虛假合同的行為是否成立表見代理。如果成立表見代理，則“金融公司”是善意第三人，奧迪車歸其所有，利益無損，受損的是“投資公司”，罪名應(yīng)適用職務(wù)侵占罪。如果不成立表見代理，則投資公司仍保有奧迪車所有權(quán)，受損的是“金融公司”，房某成立合同詐騙罪。最終，根據(jù)最高人民法院相關(guān)司法解釋的規(guī)定，結(jié)合本案中“金融公司”的注意審核義務(wù)，認定表見代理不成立，從而鎖定合同詐騙罪。

注釋：

［1］黃曉亮、黃伯青編著：《合同詐騙罪專題整理》，中國人民公安大學(xué)出版2008年版，第24 頁。

［2］郭建安主編：《犯罪被害人學(xué)》，北京大學(xué)出版社 1997 年版，第14-27 頁。

［3］宋繼鴻：《偽造公司印章罪司法實務(wù)問題探究》，載《中國檢察官》2013年第7期（下）。