李雨峰

內(nèi)容提要：公開與排他利益，是專利的兩個維度，二者的互動形成專利制度的諸多影像與形態(tài)。專利權(quán)被視為一份契約，發(fā)明人將其具有新穎性、創(chuàng)造性和實用性的技術(shù)方案向社會公開，作為對價，國家授予其在一定時間內(nèi)的排他壟斷權(quán)。信息公開與排他利益之間的平衡，是專利制度價值實現(xiàn)的基本途徑。這一途徑首先體現(xiàn)在專利申請文件的撰寫中。另外，專利保護期限的固定以及將審查期納入權(quán)利保護期限等做法，均有效督促申請人盡早、充分公開專利技術(shù)信息。捐獻原則把說明書中披露但未在權(quán)利要求中公開的技術(shù)方案貢獻給社會，社會公眾可以按公開的信息進行自由使用，促進了專利法所追求的信息流通。

公開與排他利益，是專利的兩個維度，二者的互動形成了專利制度的諸多影像。通過排他利益，專利權(quán)人為其投資獲得了回報；經(jīng)由公開，專利權(quán)的界限得以劃定，公眾獲得了行為預(yù)期。公開的面向?qū)＠绱酥匾?，以致有學者認為，沒有公開，就不是真正的知識產(chǎn)權(quán)。①劉孔中著：《解構(gòu)知識產(chǎn)權(quán)法及其與競爭法的沖突與調(diào)和》，中國法制出版社2015年版，第67頁。專利的公開面向又與現(xiàn)代社會要求的信息公開密切關(guān)聯(lián)。從公法上看，信息公開有利于構(gòu)建一個開明政府，確保公民權(quán)利受到保護；從私法上看，信息公開有利于告知第三人權(quán)利的范圍。更重要的是，對于某些領(lǐng)域而言，信息的公開程度還涉及到人們的生命和財產(chǎn)安全。試想，藥品專利如果信息不公開，將會對人類的健康造成何樣的影響。由于財產(chǎn)反映的是人與人之間的關(guān)系，因此無論什么樣的財產(chǎn)形式，都面臨著國家干預(yù)的色彩。②Peter Garnsey,Thinking about Property:From Antiquity to the Age of Revolution,Cambridge University Press,2007,p.147.更有人指出，財產(chǎn)是與國家體制同時出現(xiàn)的社會現(xiàn)象。③[日]加藤雅信著：《“所有權(quán)”的誕生》，鄭芙蓉譯，法律出版社2012年版，第138頁。盡管有學者從互聯(lián)網(wǎng)和業(yè)務(wù)外包所引發(fā)的資本主義新業(yè)態(tài)方面修辭性地指出知識產(chǎn)權(quán)形態(tài)正在消亡，認為知識產(chǎn)權(quán)不過是全球資本法治叢林引起資本爭斗的打開彩屏的鳥兒④參見馮象著：《我是阿爾法：論法和人工智能》，中國政法大學出版社2018年版，第75頁。，但這種批判法學的描述引發(fā)的更多是智識性的爭論。⑤參見張志成：《終極還是強化？——評馮象：“知識產(chǎn)權(quán)的終結(jié)”》，載《文化縱橫》2012年第5期，第106-113頁。在現(xiàn)實中，知識產(chǎn)權(quán)卻像發(fā)展中的超大城市一般四處開疆拓土。我們可以對知識產(chǎn)權(quán)的正當性發(fā)起各種質(zhì)疑，但無法否定它的財產(chǎn)屬性。⑥[美]羅伯特·P.莫杰思著：《知識產(chǎn)權(quán)正當性解釋》，金海軍等譯，商務(wù)印書館2019年版，第18頁。一方面，作為一種財產(chǎn)形式，專利權(quán)為發(fā)明人增加了收入、換得了自由；另一方面，專利權(quán)保護的技術(shù)方案還體現(xiàn)出與傳統(tǒng)的無體物不同的特質(zhì)，這一特質(zhì)延伸出專利權(quán)與所有權(quán)的區(qū)別。從本質(zhì)上看，專利權(quán)保護的技術(shù)方案是一種信息，具有累積性的特點。從物理屬性上看，發(fā)明人可以控制信息不予公開。但這種做法，不利于技術(shù)信息的推廣。因此，為確保信息的高價值（通過與之前信息的對比），為鼓勵發(fā)明人將其信息公開，專利權(quán)應(yīng)運而生。顯然，與所有權(quán)相比，公開的機制一開始便內(nèi)置于專利權(quán)的實現(xiàn)路徑中。如何在維護專利壟斷利益的同時，確保專利技術(shù)信息的公開，是專利法上一個需要長期探索的命題。

一、專利的兩個維度

從歷史上看，專利起源于王室授權(quán)，它在十九世紀中期之前，一直受到人們的蔑視。直到十九世紀七十年代，人們對專利的態(tài)度才發(fā)生了改變。⑦[澳]布拉德·謝爾曼、[英]萊昂內(nèi)爾·本特利著：《現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法的演進：英國的歷程（1760-1911）》，金海軍譯，北京大學出版社2006年版，第156-157頁。時至今日，專利權(quán)演變成為世界范圍內(nèi)被承認的一種財產(chǎn)權(quán)，可任由專利權(quán)人轉(zhuǎn)讓。從權(quán)能上看，專利權(quán)人可以對其專利產(chǎn)品進行制造、使用、銷售、進口等。若有人未經(jīng)其許可擅自使用該專利技術(shù)方案，就面臨侵權(quán)的風險。與常見的有體物不同，專利保護的技術(shù)方案具有可共享的特點，當某人發(fā)明了一個技術(shù)方案并獲得了專利權(quán)時，其他人對該方案的使用，并不會從物理上影響到發(fā)明人。也就是說，專利保護的技術(shù)方案具有共用的特點（concurrent use），與有體物的排他使用（exclusive use）截然不同。⑧張五常著：《科學說需求》，中信出版社2010年版，第212頁。然而，如果任由他人任意使用該技術(shù)方案，并將其產(chǎn)品投放市場，就會讓發(fā)明人處于不利情勢。由于他人沒有投入開發(fā)成本，為了爭得市場，他們就會把產(chǎn)品的價值降到發(fā)明人確定的產(chǎn)品價格之下。久而久之，發(fā)明人就沒有了研發(fā)投資的激勵，社會大眾最終無法獲得進步的產(chǎn)品。為了確保技術(shù)人員對有關(guān)技術(shù)進行時間、精力、財產(chǎn)的投資，法律（而不是事實上）賦予了發(fā)明人一種壟斷權(quán)，靠此壟斷權(quán)，發(fā)明人可以排除其競爭對手對有關(guān)方案的實施。專利權(quán)人的這種排他利益是人為的壟斷，是制造的稀缺。⑨[美]威廉·M.蘭德斯、理查德·A.波斯納著：《知識產(chǎn)權(quán)法的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)》，金海軍譯，北京大學出版社2016年版，第384頁。

技術(shù)創(chuàng)新是一個鏈條，發(fā)明人必須在先前的知識基礎(chǔ)上才能完成技術(shù)的進步。于是，除了排他利益之外，專利權(quán)還有一個本質(zhì)特點，就是公開，它必須使技術(shù)方案置于能夠被他人學習使用的狀態(tài)。也就是說，專利還具有公示（public notice）功能。專利權(quán)人必須將其技術(shù)信息進行公開，才能獲得壟斷利益。需要指出的是，在西方思想史上，財產(chǎn)是不同于物的，它反映的是人與物之間的關(guān)系，英語中的property這一術(shù)語包含了私有和排他的性質(zhì)，具有具體的主體指向，無論這種私有的主體是一個還是多個。因此，財產(chǎn)是調(diào)整有關(guān)社會上存在的物品之使用的法律和社會制度。⑩J.W.Harris,Property and Justice,Clarendon Press,1996,p.1.休謨認為，財產(chǎn)是政治社會的產(chǎn)物，在自然狀態(tài)并不存在財產(chǎn)形式。“社會上主要的亂源起源于我們所謂的外物，起于那些外物可以在人與人之間隨意而不穩(wěn)定地轉(zhuǎn)移；這時它們就一定去尋找一種補救方法……”這種補救方法就是全體成員締結(jié)的協(xié)議，“在人們締結(jié)了戒取他人所有物的協(xié)議，并且每個人都獲得了所有物的穩(wěn)定以后，這時立刻就發(fā)生了正義和非正義的觀念，也發(fā)生了財產(chǎn)權(quán)、權(quán)利和義務(wù)的觀念?！?[英]大衛(wèi)·休謨著：《人性論（下）》，關(guān)文運譯，商務(wù)印書館1980年版，第531頁。顯然，在休謨那里，正義解釋了財產(chǎn)的起源。相反，康德不接受這種解釋，他認為自由、理性、自主的意愿是財產(chǎn)的根源。?[英]彼得·甘西著：《反思財產(chǎn)：從古代到革命時代》，陳高華譯，北京大學出版社2011年版，第198頁。這兩種進路都提醒我們，自然屬性的物與人為設(shè)計的財產(chǎn)并非等同。對技術(shù)方案授予專利權(quán)也體現(xiàn)了與此相近似的思維模式。在專利法長期的歷史中，一直存在這樣一種觀點，專利是國家專利授權(quán)機關(guān)與發(fā)明人之間的一種契約。發(fā)明人將其具有新穎性、創(chuàng)造性和實用性的技術(shù)方案向社會公開，作為對價，國家授予其在一定時間內(nèi)的排他壟斷權(quán)。反之，如果國家不對這種技術(shù)方案給予專利權(quán)的保護，發(fā)明人就不會選擇公開技術(shù)方案，他可以采取商業(yè)秘密的保護模式。在契約論的框架下，專利的公開豐富和充實了知識庫，促進了專利的增量；界定了財產(chǎn)權(quán)的對象，降低了交易成本；通過防止權(quán)利內(nèi)容解釋的擴張，限制了專利權(quán)的范圍。?Clarisa Long,Patents and Cumulative Innovation,2 Wash.U.J.L.&Poly 229,229-30 (2000)；Katherine J.Strandburg,Evolving Innovation Paradigms and the Global Intellectual Property Regime,41 Conn.L.Rev.861,865 (2009).與著作權(quán)不同，專利權(quán)需要經(jīng)過國家授權(quán)機關(guān)的核準才能取得。作品自創(chuàng)作完成就取得著作權(quán)。因此，著作權(quán)的界限并不清晰，其邊界只能在作品創(chuàng)作完成之后的個案訴訟中確定，而且由于因某一作品發(fā)生的糾紛性質(zhì)不同，不同的法院在不同的訴訟中很可能對著作權(quán)的劃定范圍差別較大。而專利權(quán)不同，國家授權(quán)機構(gòu)的核準發(fā)揮著劃定權(quán)利邊界的功能。?專利權(quán)的效力判定與侵權(quán)判定的二元機制在我國引發(fā)了很多爭論，這一問題尤其值得關(guān)注。參見羅東川：《建立國家層面知識產(chǎn)權(quán)案件上訴審理機制 開辟新時代知識產(chǎn)權(quán)司法保護工作新境界——最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)法庭的職責使命與實踐創(chuàng)新》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2019年第7期，第2頁。獲得授權(quán)之后的技術(shù)方案，其他人可以自由安排自己的營業(yè)而不擔心構(gòu)成侵權(quán)，科研人員也可以按此公開的技術(shù)信息進行再研發(fā)。

專利的這種公開面向可以促進技術(shù)的溢出效應(yīng)，減少重復(fù)的研究成本，提高專利的透明度。有學者將專利公開的功能歸結(jié)為教導功能、占有功能和信息傳播功能。?梁志文著：《論專利公開》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2012年版，第161頁。有觀點認為，專利權(quán)達成的是信息公開與排他利益之間的平衡，專利法的諸多制度設(shè)計都是圍繞這一平衡展開，由此實現(xiàn)了技術(shù)信息的流通和進一步的發(fā)明。?Craig Allen Nard,The Law of Patents,Wolters Kluwer,2017,p.61.反對意見將之視為一種誤讀，認為專利制度應(yīng)被理解為一項工具，用以激勵適用性較強技術(shù)的發(fā)明和商業(yè)化，公開應(yīng)為專利制度的次要利益而非重點。?Alan Devlin,The Misunderstood Function of Disclosure in Patent Law,23 Harv.J.L.&Tech.401 (2010).反對的理由在于，發(fā)明本身通常是自我揭示（self-revealing）?Frank H.Easterbrook,Intellectual Property is Still Property,13 Harv.J.L.&PUB.pol'y 108,109 (1990).，發(fā)明人尋求專利權(quán)保護的創(chuàng)新類型往往容易受到逆向工程的影響?Mark A.Lemley,The Surprising Virtues of Treating Trade Secrets as IP Rights,61 Stan.L.Rev.311,313 (2008).，當產(chǎn)品推向市場時，公開是不可避免的；而晦澀、模糊的用語及不規(guī)范的表述，削弱了專利公開的價值，缺乏特異性的權(quán)利要求和等同原則引起的并發(fā)癥?John R.Allison &Mark A.Lemley,The (Unnoticed)Demise of the Doctrine of Equivalents,59 Stan.L.Rev.955,977-978 (2007).，增加了專利權(quán)人的搜索成本。在此，公開不充分是反對意見的主要抨擊點。從私權(quán)的維度展開，專利是一項信息，在理想狀態(tài)下，發(fā)明人可通過公開或隱匿的策略選擇實現(xiàn)自身利益最大化，專利公開限縮了發(fā)明人的選擇空間，如果公開本身并未能實現(xiàn)其所預(yù)期的公共福祉，為何不減少對專利權(quán)人的限制。這一觀點過多地從商業(yè)角度看待專利，忽視了專利的公共維度。

專利保護的技術(shù)信息可聯(lián)結(jié)的對象遠不止專利權(quán)人與相關(guān)技術(shù)領(lǐng)域的競爭者。自公開后，專利便成為公共知識的供給原料，生成不同于壟斷獲利的新價值。專利公開創(chuàng)設(shè)了與技術(shù)相關(guān)的公共空間，成為基礎(chǔ)性戰(zhàn)略資源，專利地圖、技術(shù)預(yù)見等信息利用與挖掘的手段，在學術(shù)研究、政策咨詢、產(chǎn)業(yè)布局等領(lǐng)域廣泛運用，減少了發(fā)明人對地區(qū)性技術(shù)傳播渠道的依賴?Khan B.Z.,Of Time and Space:Technological Spillovers among Patents and Unpatented Innovations During Early U.S.Industrialization,Nber Working Paper,2014.；另有統(tǒng)計顯示，閱讀專利文獻平均能夠節(jié)省12.2小時的研究時間，中位數(shù)時間為5.9小時；不同技術(shù)領(lǐng)域也呈現(xiàn)出極大的異質(zhì)性，電信領(lǐng)域節(jié)省時間的中位數(shù)為每專利1.2小時，而有機化學領(lǐng)域為27.6小時。?Harhoff D.,The Social Value of Patent Disclosure,Presented at Oxford Intellectual Property Invited Speaker Seminar Series，Ludwig-Maximilians-University Munich，at http://www.law.ox.ac.uk/event=11054,2011.轉(zhuǎn)引自李晨樂、葉靜怡：《專利公開、技術(shù)溢出與專利私人價值》，載《中央財經(jīng)大學學報》2016年第9期，第112-121頁。誠然，專利公開的充分程度與專利法之預(yù)設(shè)確存差距?Jerome H.Reichman,Intellectual Property in the Twenty-First Century:Will the Developing Countries Lead or Follow ? 46 Hous.L.Rev.1115,1135-1136 (2009).，發(fā)明人總會竭盡所能地隱藏發(fā)明的核心要素以隔離于不受歡迎的“眼睛”，但專利法已提出限制方案：確定性檢測?如果某一權(quán)利要求不夠清晰，以致所屬領(lǐng)域的普通技術(shù)人員不能判斷特定發(fā)明是否侵權(quán)，它將因不具有確定性而不受保護。參見《美國法典》第35編第112條（1994）。、充分公開要求、優(yōu)選實施例等，甚至有學者提出通過完善技術(shù)背景信息來遏制專利公開的不充分。?C.V.Chien,Contextualizing Patent Disclosure, 69 Vand.L.Rev.,1849 (2016).專利公開的關(guān)鍵，在于取衡之道，它在人類以趨利本能編織的秘密網(wǎng)絡(luò)中打開了一個缺口，使之在實現(xiàn)私利的同時，又超脫于私主體，賦予部分公共之價值，這一維度不可被抹去或削弱，理應(yīng)堅持。

二、信息公開與專利文件的撰寫要求

專利的排他性遠強于著作權(quán)，它禁止的是對專利方案的任何重復(fù)（duplication），獨立開發(fā)的技術(shù)方案也屬于專利權(quán)的排他范圍。由于專利需要獲得國家專利授權(quán)機構(gòu)的審批，申請人可能會在申請過程中為了獲得授權(quán)盡量地縮小其保護范圍，以獲得專利權(quán)。在獲得授權(quán)之后，他可能又希望盡可能地擴大其專利保護范圍。如此，就有可能對第三人造成不利。因此，專利法規(guī)定，申請人在申請專利過程中，明確放棄的內(nèi)容，在之后的訴訟中，不能重新納入到專利權(quán)的保護范圍。這是禁反言原則的要求。

就第三人而言，當一項專利獲得授權(quán)，技術(shù)信息公開之后，他必須得知哪些信息是可以自由使用的。就法律上的要求來看，涉及專利技術(shù)信息的文件包括說明書及其摘要、權(quán)利要求書和附圖。就其功能而言，權(quán)利要求書的目的是“告知公眾專利所保護的對象，而說明書是告知公眾如何實施，二者都涉及發(fā)明是什么，它該如何制造和實施”。?University of Rochester v.G.D.Searle &Co.,Inc.,358 F.3d 916,922 n5(Fed.Cir.2014).但在十九世紀，附圖和提交專利局的模型被認為是具有實用性的證明。按照現(xiàn)代專利法，權(quán)利要求書中的技術(shù)信息是專利的保護對象，說明書只是說明專利的實施例，他只是告知公眾，該項發(fā)明專利可以實施的途徑。簡而言之，作為一個原則（請注意這一限定），權(quán)利要求書中公開的信息是受保護的信息，而說明書中的信息是可以自由使用的信息。按此，社會公眾只需把權(quán)利要求書讀懂即可。

我國《專利法》第59條規(guī)定，專利權(quán)的保護范圍，以權(quán)利要求書的內(nèi)容為準。申請人在撰寫權(quán)利要求書時，為保證信息的充分公開，必須清楚、簡要?！扒宄币馕吨鴻?quán)利要求書記載的信息，其每一項權(quán)利要求應(yīng)當清楚；構(gòu)成權(quán)利要求書的所有權(quán)利要求作為一個整體應(yīng)當清楚。它意味著：第一，必須采用所在技術(shù)領(lǐng)域的規(guī)范的技術(shù)術(shù)語，該術(shù)語的含義由所屬領(lǐng)域的一般技術(shù)人員可以理解。如果某個術(shù)語具有特定的含義，應(yīng)當將該術(shù)語的含義界定得足夠具體，并得到說明書的支持。第二，信息所反應(yīng)的主題必須清楚，不能模糊。如果是發(fā)明申請，需要在權(quán)利要求書中明確技術(shù)信息指向的是產(chǎn)品還是方法。第三，技術(shù)信息所確定的權(quán)利保護范圍必須清楚，不能使用模糊的概念，如“高溫”“厚”“最好是”等?！昂喴笔侵福夹g(shù)信息所反映的每一項權(quán)利要求簡要，權(quán)利要求書中的所有權(quán)利要求作為一個整體簡要，除記載技術(shù)特征外，不得對原由或者理由作不必要的描述，也不得使用商業(yè)性宣傳用語。27中華人民共和國國家知識產(chǎn)權(quán)局：《專利審查指南2010》（修訂版），知識產(chǎn)權(quán)出版社2017年版，第148頁。盡管如此，無論是在專利授權(quán)確權(quán)階段還是在司法保護階段，對權(quán)利要求進行解釋，仍然是一項棘手的難題。

此外，信息充分公開的要求還體現(xiàn)在說明書的實施例。二十世紀中后期，美國法院開始要求公開的信息應(yīng)使“所屬技術(shù)領(lǐng)域人員能夠制造和利用這一被主張的發(fā)明，而不再需要‘過當實驗’28In re Wands,858 F.2d 731 (Fed.Cir.1988).”，過當實驗的司法考量因素主要有八項29美國法院提出的八項考量因素分別為：（1）所需實驗的數(shù)量；（2）已提交的說明或指南的全部效果；（3）有無實施例；（4）發(fā)明的屬性；（5）已有技術(shù)水平；（6）所屬領(lǐng)域的相關(guān)性技術(shù)；（7）該技術(shù)的可預(yù)測性如何；（8）權(quán)利要求的范圍。In re Wands,858 F.2d 731 (Fed.Cir.1988).，“有無實施例”是其中最為重要的一項。我國《專利法》第26條第3款亦要求說明書中應(yīng)給出任何使所屬領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠?qū)嵤┑募夹g(shù)手段，對這一技術(shù)手段的說明，便是實施例。30我國《專利法》第26條第3款規(guī)定，說明書應(yīng)當對發(fā)明或者實用新型作出清楚、完整的說明，以所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠?qū)崿F(xiàn)為準……《專利審查指南（2010）》第二部分第二章第2.1.3條明確將“能夠?qū)崿F(xiàn)”與具體實施方式相對應(yīng)。首先，實施例是對發(fā)明或者實用新型的優(yōu)選的具體實施方式的舉例說明，它應(yīng)當體現(xiàn)解決技術(shù)問題所采用的技術(shù)方案，并詳細說明權(quán)利要求的技術(shù)特征。其次，實施例在同一份申請中的數(shù)量，可根據(jù)不同發(fā)明或?qū)嵱眯滦偷男再|(zhì)、所屬技術(shù)領(lǐng)域、技術(shù)現(xiàn)狀和要求保護的范圍決定，視實施例能否支持權(quán)利要求所概括的技術(shù)方案而定。31同注釋?，第137頁。例如，技術(shù)方案的改進涉及數(shù)值范圍值的，通常應(yīng)在兩端值及中間值提供3個以上的實施例，反之，若說明書中已對申請主題作出清楚、完整的說明，則無需引入實施例重復(fù)說明，此外，由于化學領(lǐng)域?qū)儆趯嶒炐詫W科，其說明書中應(yīng)當列舉實施例。32同注釋31。

關(guān)于實施例是否充分公開的問題，還存在“優(yōu)選”33也有文獻將之稱為“最佳方式”。的檢驗標準，它禁止發(fā)明人提交申請時向公眾隱瞞其實際上已經(jīng)設(shè)想出來的優(yōu)選實施例（Prefered Embodiment）。34《美國法典》第35編第112條（1994）；《中華人民共和國專利法實施細則（2010修訂）》第17條第5款。違反該標準時，視為發(fā)明人主觀上存在過錯，即故意隱瞞，而隱瞞的結(jié)果必須客觀造成本領(lǐng)域內(nèi)普通技術(shù)人員無法實施技術(shù)方案。35United States Gypsum Co.v.National Gypsum Co.,74 F.3d 1209,1212 (Fed.Cir.1996).換言之，是否優(yōu)選以發(fā)明人的主觀認知為限，這已然限制了適用的范圍。對于優(yōu)選違法的適用，美國采取了較為嚴苛的態(tài)度。在Glaxo Inc.v.Novopharm Ltd.案36Glaxo Inc.v.Novopharm Ltd.,52 F.3d 1043 (Fed.Cir.1995).中。美國聯(lián)邦巡回上訴法院指出：“即使說明書沒有公開專利權(quán)人雇員知悉、但專利方法實際發(fā)明人并不知悉的某一較好工序，也不存在最佳方式違法?！眹揽料拗频谋澈笫菍ι虡I(yè)秘密保護的關(guān)照，具體材料、材料來源、制造方法或特殊技能等均不得納入專利公開之列，法官將之視為商業(yè)秘密的有機組成37Wahl Instrumnets,Inc.v.Acvious,Inc.950 F.2d 1575 (Fed.Cir.1991).，但反過來說，如果法官徑直判定應(yīng)公開，其便無法落入商業(yè)秘密的保護范圍?？梢钥吹?，商業(yè)秘密與專利公開之間存在一條隱秘的界限，當法官認為部分內(nèi)容的公開對揭示權(quán)利要求的保護范圍并無實際意義，或可能對發(fā)明人造成直接或可預(yù)期的損害時，便會把它劃出專利公開的范圍。在United States Gypsum Co.v.National Gypsum Co.案38United States Gypsum Co.v.National Gypsum Co.,74 F.3d 1209,1212 (Fed.Cir.1996).中，美國聯(lián)邦巡回上訴法院甚至指出“除非專利公開的品質(zhì)過于低劣，以致該領(lǐng)域的技術(shù)人員根本無法實施”時，方應(yīng)認定其公開不充分。

我國對“優(yōu)選”標準的判定源于專利審查指南中對“能夠?qū)崿F(xiàn)”（我國《專利法》第26條第3款）的解釋，它包含五項：未提供任何使所屬領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠?qū)嵤┑募夹g(shù)手段；該技術(shù)手段含糊不清，無法實施；該技術(shù)手段不能解決與申請主題相關(guān)的技術(shù)問題；包含多項該技術(shù)手段，缺少一項；所需實驗依據(jù)未給出。39同注釋?，第132頁。2018年6月，最高人民法院公布的《關(guān)于審理專利授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定（一）（征求意見稿）》規(guī)定了兩種權(quán)利要求不符合《專利法》26條第3款之規(guī)定的情形，即申請人或權(quán)利人違反誠實信用原則，惡意偽造、變造實施例；或者功能性限定的技術(shù)特征未記載實施例，且僅依據(jù)權(quán)利要求書、說明書、附圖無法確定含義。這是法官對專利公開充分與否的一道質(zhì)量把控關(guān)。然而，實踐中仍然存在問題，如有的法官所說，“即使該工作可能難以對付，結(jié)論會讓理性的人對其存在分歧，我們還是判定，該權(quán)利要求足夠清晰，可以避免以公開不充分的理由認定其無效?！?0Exxon Research and Eng'g Co.v.United States,265 F.3d 1371,1375 (Fed.Cir.2001).信息充分公開對專利申請書的完善而言，是一個循序漸進的過程。

三、保護期對信息公開的保障功能

信息公開要求大量的技術(shù)信息必須置于公有領(lǐng)域。公有領(lǐng)域是一個不能為任何人獨占但對每個人又至關(guān)重要的區(qū)域，如物權(quán)法上的公園、廣場等。對技術(shù)方案而言，公有領(lǐng)域要求本領(lǐng)域的技術(shù)人員乃至社會大眾可以隨意使用這些技術(shù)信息，而不面臨侵權(quán)的風險。公有領(lǐng)域猶如空氣對人類一樣重要。事實上，大量的人類科技進步就是人類自由利用公有領(lǐng)域技術(shù)信息的結(jié)果。就專利方案而言，它是發(fā)明人在他人已有技術(shù)信息的基礎(chǔ)上經(jīng)過創(chuàng)造性勞動產(chǎn)生的，創(chuàng)新具有累積性的特點，不借助他人的研究成果不可能產(chǎn)生創(chuàng)新，但如果不對這種創(chuàng)新給予保護，就挫傷了發(fā)明人的積極性。因此，各國專利法在保護發(fā)明人技術(shù)方案的同時，嚴格禁止把公有領(lǐng)域的東西納入發(fā)明人的保護范圍。為此，法律只對那些相對于已有技術(shù)而言具有新穎性和創(chuàng)造性的技術(shù)給予保護，只對具有新穎性、創(chuàng)造性和實用性的技術(shù)方案給予專利權(quán)。

即使如此，法律并沒有賦予權(quán)利人對其具有新穎性、創(chuàng)造性和實用性的技術(shù)方案永久的權(quán)利。相反，各國專利法均將這種壟斷權(quán)控制在一定的時期內(nèi)。這意味著，法律保護那些來自公有領(lǐng)域的但具有新穎性、創(chuàng)造性的技術(shù)信息，但又要求在一定的時間內(nèi)，讓這些技術(shù)信息回歸到公有領(lǐng)域。如此，最大程度地確保人們因信息公開而得到的最大善。權(quán)利保護期限是專利法的宏觀調(diào)控工具，它是權(quán)利人壟斷利益的變現(xiàn)期，也是公共知識增量的窗口。既定保護期的長短，決定著企業(yè)研發(fā)投入的邊際收益能否與邊際成本持平、政府提供公共服務(wù)的邊際社會成本能否與邊際社會收益相持平。主流觀點認為，權(quán)利保護期限的延長會同時產(chǎn)生兩個相反的效應(yīng)：一方面，發(fā)明的數(shù)量將增加，在給定的科研投入水平條件下會增加產(chǎn)出；另一方面，壟斷期限的延長會扭曲資源配置、擾亂競爭秩序。當兩種效應(yīng)達到邊際平衡時，可實現(xiàn)社會福利（消費者剩余與生產(chǎn)者剩余之和減去成本）的最大化。41William D.Nordhaus,Invention,Growth,and Welfare:A Theoretical Treatment of Technological Change,MIT Press,1969,pp.70-90.然而，對社會福利的量化分析，并無法說明權(quán)利保護期限到底多長才是最優(yōu)的，但普遍認為，由于不同行業(yè)的專有機制（除專利壟斷以外）、技術(shù)領(lǐng)先時間差異很大，不同產(chǎn)業(yè)應(yīng)采取不同長度的權(quán)利保護期。42Richard C.Levin,Appropriating the Returns from Industrial Research and Development,3 Brookings Papers on Economic Activity,783,818(1987)；Thomas M.Jorde &David Teece,Innovation,Cooperation and Antitrust,4 High Tech.L.J.1 (1989).然而，這種認識在實踐中難以實現(xiàn)，因為針對某個行業(yè)提出的權(quán)利保護期的延長必然遭到其他行業(yè)的反對。1836年，美國在修改《美國專利法》時，有利益群體提出延長保護期的做法就遭到了抵制。美國法院系統(tǒng)認為，對不同領(lǐng)域的技術(shù)方案授予不同的保護期盡管可能科學，但是具有操作上的困難，畢竟大量的技術(shù)方案可能涉及多個領(lǐng)域。43Christopher Beauchamp,The First Patent Litigation Explosion,125 Yale L.J.848 (2016).

事實上，信息公開對權(quán)利保護期限的調(diào)整效果更為顯著?，F(xiàn)行各國專利法多遵循《TRIPS協(xié)議》第33條44《TRIPS協(xié)議》第33條規(guī)定，可獲得的保護期限不得在自申請之日起計算的二十年期滿前結(jié)束。，將發(fā)明專利權(quán)利保護期限規(guī)定為20年，改變了過去各國保護期限不一的狀況。在我國，專利保護期限的延長（1984年我國《專利法》規(guī)定為15年）并未引起廣泛爭議。但專利保護期在美國引起了激烈爭論。爭議的焦點并非期限的長短，而是權(quán)利保護期限更改為自申請日起開始計算，這意味著審理時限被納入權(quán)利保護期限。美國專利商標局、美國知識產(chǎn)權(quán)法學會、美國知識產(chǎn)權(quán)法律師協(xié)會表示支持，部分行業(yè)及立法者表示反對。45Andrew J.Patch,Provisional Applications and 35 U.S.C.§102(e)in View of Millburn,Hilmer and Wertheim,77 J.Patent &Trademark Off.Soc,Y 339 (1995).美國生物制藥公司的反對擲地有聲，因為考慮到藥品審批，其實際權(quán)利保護期限確實有限46United States Patent &Trademark Office,Proposed Rules to Implement 20-Year Term and Provisional Applications,59 Fed.Reg.63,951(1994).，時隔多年，仍有不少學者撰文支持延長制藥行業(yè)的權(quán)利保護期限。47Vasanthakumar N.Bhat,Patent Term Extension Strategies in the Pharmaceutical Industry,6 Pharmaceuticals Policy and Law,109-122 (2005).審理時限納入權(quán)利保護期限的直接結(jié)果，是權(quán)利人不得不盡早公開專利并提交實質(zhì)審查，從此“進入了掰著手指頭數(shù)日子的時代”48Mark A.Lemley,An Empirical Study of the Twenty-Year Patent Term,22 Aipla Q.J.369 (1994).，但信息公開的數(shù)量和質(zhì)量也因此驟然提升。此前美國專利法一直以授權(quán)日作為17年權(quán)利保護期限的計算起點49《美國法典》第35編第154條。，不少發(fā)明人提交的申請將在美國專利商標局長期留滯，不請求進一步審查，此類情形被通稱為潛水專利（Submarine Patents），其目的在于故意推遲公布專利。由于當時的美國專利法允許在申請程序中修改權(quán)利要求書50James W.Morando &Christian H.Nadan,Silent Enemies,Recorder,May 4,1994,p.10.，發(fā)明人會在潛水期間依據(jù)該領(lǐng)域內(nèi)的技術(shù)發(fā)展趨勢，不斷更新權(quán)利要求書的保護范圍。此外，即使專利尚未授權(quán)，但它已構(gòu)成抵觸申請之情形，可阻卻相同的發(fā)明進入專利申請程序。

這是信息不公開或公開不及時造成的后果，第三人若無法及時、明確知悉權(quán)利的存在及范圍，他便被無形的“鐐銬”鎖住了。典型的例子是美國專利律師George Selden在1879年提交了原型汽車的專利申請書，但并未將之投入商業(yè)運作，這份申請書在美國專利商標局待了16年后獲得授權(quán)，權(quán)利保護期限為1895-1912年。1903年亨利·福特因未取得許可銷售專利產(chǎn)品被訴諸法院，1911年George Selden最終獲賠。51William L.Martin,Jr.,Tort Reform and Patent Litigation:An Industry Perspective 14-16(May 5,1995).信息公開為公眾行動的可預(yù)期性提供了便利，但發(fā)明人的利益訴求通常會與此相悖，因為信息不對稱總會為信息持有者創(chuàng)造額外收益。此時，法律的有效介入就成了一條必由之路，權(quán)利保護期限通過變更保護起點改變信息的流通方式及效率，盡可能“把人們所不擁有的知識在人們需要的時候傳遞給他們，以使人們能協(xié)調(diào)自己的計劃從而與其他人的計劃相適應(yīng)?！?2[奧]弗里德里希·哈耶克：《知識在社會中的運用》，載蘭德爾·S.克羅茨納、路易斯·普特曼著：《企業(yè)的經(jīng)濟性質(zhì)》，孫經(jīng)緯譯，上海人民出版社2015年版，第68頁。剩下的問題是，信息公開對專利權(quán)排他利益的限制，是否會造成權(quán)利人實際利益的損害。有學者指出，即使將審查期納入權(quán)利保護期限，在任何假設(shè)模型下，與17年保護期相比，20年權(quán)利保護期均平均增加了一年保護期限，且該分析具備95%以上的統(tǒng)計學意義。53Mark A.Lemley,An Empirical Study of the Twenty-Year Patent Term,22 Aipla Q.J.369 (1994).換言之，信息公開的提倡是在未減損權(quán)利人實際應(yīng)獲利益的情況下實現(xiàn)的，只要對信息公開與專利權(quán)排他利益作出均衡處理，兩者將同時實現(xiàn)專利法兩個維度的價值。

四、捐獻制度對信息公開的重申

專利侵權(quán)判定的基本規(guī)則是全面覆蓋原則。專利技術(shù)方案的信息由描述該信息的基本技術(shù)特征表現(xiàn)，如某專利產(chǎn)品的保護范圍由技術(shù)特征A+B+C組成，通常情況下，被控侵權(quán)的產(chǎn)品，其技術(shù)信息也必須包括技術(shù)特征A+B+C這三個特征，如此，被控侵權(quán)產(chǎn)品就構(gòu)成了侵權(quán)。如果被控侵權(quán)產(chǎn)品在專利產(chǎn)品信息的基礎(chǔ)上增加了技術(shù)特征，如技術(shù)特征A+B+C+D，這并不影響侵權(quán)成立。然而，通常情況下，涉嫌侵權(quán)人并不會如此行事，那樣的話，敗訴的風險太大。因此，實踐中常見的涉嫌侵權(quán)方式是，被告非實質(zhì)性地替換某個或者某些技術(shù)特征。如將專利技術(shù)特征的B替換為B'，將專利技術(shù)特征的C替換C'，但達到了與專利技術(shù)相同的效果。即以基本相同的方式，實現(xiàn)基本相同的功能，達到基本相同的效果。按照全面覆蓋原則，專利權(quán)人就無法禁止被告的行為。

應(yīng)當說，按照全面覆蓋原則，專利權(quán)人的保護范圍是清楚確定的，它也告知了第三人專利權(quán)人信息壟斷的范圍，充分體現(xiàn)了專利法對信息公開的要求，對第三人的信賴利益保護得比較充分。但其不足的是，如果嚴格執(zhí)行全面覆蓋原則，被告以非實質(zhì)性的替換手段就可以規(guī)避侵權(quán)責任，這樣對專利權(quán)人的保護非常不利。此時，專利內(nèi)在的社會公開與排他壟斷的平衡被打破了，天平明顯傾向了社會公眾。為此，在專利法實踐中發(fā)展并形成了等同原則，作為對全面覆蓋原則的補充。在1853年的Winans v.Denmead案54Winans v.Denmead,339 U.S.605(1950).中，美國最高法院闡述了等同原則。該案涉及的發(fā)明是一種圓錐形的用于運煤的車身機構(gòu)，其特點是這種結(jié)構(gòu)可以使車中的煤的重力均勻地分布在所有方向上，并可以通過車身底部的孔來卸煤。受專利產(chǎn)品的啟發(fā)，被告將圓錐形的車身改為八角棱椎形，專利權(quán)人起訴被告侵權(quán)。初審法院運用全面覆蓋原則判定被告不侵權(quán)。美國最高法院多數(shù)意見認為，不應(yīng)僵硬地咬文嚼字地解釋圓錐形的含義，無論從專利權(quán)人還是該領(lǐng)域的一般技術(shù)人員的角度看，圓錐形都應(yīng)當和八角棱椎形起到了相同的作用。這一案件確定了等同原則的基礎(chǔ)。之后，美國最高法院在Graver Tsank &Mfg Co.,v.Linde Air Products Co.,案55Graver Tsank &Mfg Co.,v.Linde Air Products Co.,339 U.S.605 (1950).中，明確了等同原則是“以基本相同的方式、實現(xiàn)基本相同的功能、產(chǎn)生基本相同的效果”。這一制度糾正了全面覆蓋原則過于傾向?qū)＠畔⒐_一端的弊端。我國在司法實踐中，也吸收了等同原則。

然而，等同原則同樣帶來了問題。畢竟，對于何為等同特征，不同的法官存在不同的看法。特別是，對于那些在說明書中描述但沒有記載在權(quán)利要求書中的技術(shù)特征。按照通常理解，權(quán)利要求書是確定權(quán)利保護范圍的依據(jù)，說明書是用來說明專利技術(shù)信息的實施例的，權(quán)利要求書是對說明書的概括，說明書中沒有的技術(shù)特征，權(quán)利要求書是不能納入保護范圍的。但是，反過來，如果說明書中有描述，但是權(quán)利要求書中沒有記載該如何處理？如果專利權(quán)人以等同原則把那些沒有記載在權(quán)利要求書但在說明書中描述的技術(shù)信息納入保護范圍，又會影響到專利的公開功能。為了確保專利的公開功能，也為了把等同原則限制在一定的范圍內(nèi)，美國最高法院在1881年的Miller V.Brass Co.案56Miller v.Brass Co.,104 U.S.350 (1881).中，確立了捐獻原則。這一原則已為我國的司法實踐所接受。早在2001年，北京市高級人民法院就在《專利侵權(quán)判定若干問題的意見（試行）》中引入了該規(guī)則。最高人民法院在2009年12月頒布的 《關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條也對這一規(guī)則進行了明確。最高人民法院在2013年陳順弟與浙江樂雪兒家居用品有限公司、何建華、溫世丹侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛案57最高人民法院（2013）民提字第225號民事判決書。中指出，“如果本領(lǐng)域技術(shù)人員通過閱讀說明書可以理解披露但未要求保護的技術(shù)方案是被專利權(quán)人作為權(quán)利要求書中技術(shù)特征的另一種選擇而被特定化，則這種技術(shù)方案就被視為捐給社會。該案中的情形正是如此。涉案專利說明書在第3頁中明確記載了第10、11步的步驟可以調(diào)換，而這一調(diào)換的步驟并沒有體現(xiàn)在權(quán)利要求書中，因此，調(diào)換后的步驟不能納入涉案專利權(quán)的保護范圍。”這一原則重申了信息公開對專利排他利益的限制，那些在說明書中公開而沒有記載在權(quán)利要求書中的技術(shù)信息不屬于專利權(quán)的保護范圍，社會公眾只需以權(quán)利要求書來確定專利保護范圍，社會公眾可以按此公開的信息進行自由行為，無需擔心侵害他人專利權(quán)。只是值得注意的是，在我國專利法上，捐獻原則規(guī)定得過于嚴苛58崔國斌著：《專利法：案例與原理》（第二版），北京大學出版社2016年版，第742頁。，因此有建議提出，將我國專利制度中的捐獻原則從當然捐獻改為推定捐獻59陳聰：《專利捐獻原則的法理分析》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2019年第1期，第77頁。，似乎更為合理。

結(jié) 語

信息公開對專利排他利益的限制，反映了專利法的“多重面孔”。自《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略》頒布以來，專利制度的目標就是把我國建設(shè)成為知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造、運用、保護水平較高的國家，它關(guān)注人們在創(chuàng)造、運用知識和信息過程中產(chǎn)生的利益關(guān)系的調(diào)整，試圖解決生產(chǎn)剩余的分配問題，最終提高我國創(chuàng)新發(fā)展水平。過去由于山寨、仿制、代加工等產(chǎn)業(yè)鏈條的過盛，對專利問題的討論多局限于“0”與“1”的存量問題。為此，專利質(zhì)量的測度方法60宋河發(fā)、穆榮平、陳芳：《專利質(zhì)量及其測度方法與測度指標體系研究》，載《科學學與科學技術(shù)管理》2010年第4期，第25頁。、識別方法61張米爾、胡素雅、國偉：《低質(zhì)量專利的識別方法及應(yīng)用研究》，載《科研管理》2013第3期，第123頁。以及不同行業(yè)的專利質(zhì)量實證分析，被紛紛提上日程，但這多是從技術(shù)和管理層面討論的。專利技術(shù)作為一項信息，其質(zhì)量如何，很大程度是由其公開內(nèi)容所決定。這由兩個層面展開：第一，專利授權(quán)是專利審查員和申請人之間互動的過程，它存在反復(fù)的信息交互，但本質(zhì)上仍取決于授權(quán)機關(guān)對發(fā)明創(chuàng)造的確認或認可。新穎性、實用性、創(chuàng)造性是鑒別申請案的核心標準，它完整描述了一項接近于創(chuàng)新范疇的技術(shù)方案，如果申請人充分公開、審查人員嚴格審查，專利質(zhì)量得到保證是邏輯上的必然。然而，基于申請人之利益、審查人員之精力等因素，兩者均存在偏差，引入第三方加以調(diào)整是紓解之道。第二，通過分配行業(yè)內(nèi)部的生產(chǎn)剩余，獎勵技術(shù)創(chuàng)新，是專利法的目標之一。這一目標實現(xiàn)的基本前提，是產(chǎn)業(yè)內(nèi)部的經(jīng)營主體可依據(jù)專利公開的信息進行生產(chǎn)經(jīng)營的計劃安排，故專利法多以“本領(lǐng)域內(nèi)普通技術(shù)人員”作為判定公開是否充分的適用標準。盡管有學者認為在存在其他信息渠道的前提下，專利公開的信息會被忽略62Mark A.Lemley,Ignoring Patents,Mich.ST.L.Rev.19 (2008).，但更為重要的是，當多數(shù)主體需要該信息時，專利公開可實現(xiàn)有效供給。信息公開與專利權(quán)排他利益的協(xié)調(diào)，是信息公開作為一項原則在專利法上展開的基本手段。相應(yīng)地，公開對專利制度的反哺與支持，會更為受到重視，正如開篇所言，這是專利法上的一個需要長期探索的問題。