唐 恒 孫瑩琳

內(nèi)容提要：在“大數(shù)據(jù)”和“互聯(lián)網(wǎng)+”的背景下，中國電子商務(wù)已逐步發(fā)展為“平臺+大數(shù)據(jù)+金融”的B2B2C模式。在這一形勢下，電子商務(wù)平臺的專利保護也將迎來新的挑戰(zhàn)與機遇。本文基于對淘寶網(wǎng)購平臺專利產(chǎn)品的抽樣調(diào)查，深入剖析中國電子商務(wù)平臺專利侵權(quán)與假冒的現(xiàn)狀，從實施主體、保護方式、保護動機維度提煉出中國電子商務(wù)領(lǐng)域主要的專利保護模式并作對比分析?；趨f(xié)同理論，結(jié)合B2B2C模式的結(jié)構(gòu)特征與運行特點，提出一個包括數(shù)據(jù)挖掘與獲取、數(shù)據(jù)整合、數(shù)據(jù)分析、數(shù)據(jù)共享、整改處罰以及激勵資金注入的G2I2C專利協(xié)同保護模式。

中國的電子商務(wù)起步于二十世紀九十年代，但其發(fā)展日新月異。在中國經(jīng)濟新常態(tài)下，更是扮演著極其重要的角色。第44次《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計報告》顯示，截至2019年6月，網(wǎng)絡(luò)購物用戶規(guī)模達6.39億。沿循國內(nèi)外電子商務(wù)行業(yè)的發(fā)展軌跡，相繼出現(xiàn)過B2B、B2C、C2C、B2G、C2G等多種運營模式，并最終發(fā)展成為“平臺+大數(shù)據(jù)+金融”的B2B2C（Business to Business to Customer）模式。隨著“互聯(lián)網(wǎng)+”概念在政府工作報告中的提出，中國電子商務(wù)企業(yè)在第二輪商業(yè)升級后已逐步形成了“互聯(lián)網(wǎng)+”下的B2B2C新模式。其中，B1是生產(chǎn)商，即成品、半成品、原材料的供應(yīng)商；B2是電子商務(wù)網(wǎng)站即網(wǎng)絡(luò)銷售商，它是賣方與買方聯(lián)系的平臺；C是客戶，即普通消費者。①何瀏：《B2B2C環(huán)境下快遞服務(wù)品牌的消費者滿意研究——感知服務(wù)質(zhì)量的中介效應(yīng)》，載《中國軟科學(xué)》2013年第12期，第114-127頁。在這一轉(zhuǎn)變下，電子商務(wù)平臺的專利保護也同時迎來新的挑戰(zhàn)與機遇。

專利制度的本質(zhì)是專利權(quán)人以充分的對外公開來換取國家政府在一定時期內(nèi)的保護。所謂“無利不往”，只有真正保護創(chuàng)新主體的商業(yè)價值才能激發(fā)他們的積極性。近年來，我國專利行政執(zhí)法案件數(shù)量逐年增加，但由于體量大、流通期短、動態(tài)性強、舉證難、司法審理期限長、判賠額度低、監(jiān)管成本高等問題，電子商務(wù)平臺的專利保護力度和效率一直處于較低水平。因此，如何構(gòu)建一個有效、便捷、專業(yè)、高效的電子商務(wù)平臺專利保護系統(tǒng)，實現(xiàn)對電子商務(wù)平臺專利侵權(quán)假冒行為的及時處理和制止，進而更好地保護專利權(quán)并維護市場秩序，這一問題亟待解決。本文基于協(xié)同理論，即主張人、組織、環(huán)境等各子系統(tǒng)內(nèi)部的相互協(xié)調(diào)配合，強調(diào)多方在共同目標(biāo)下的協(xié)力運作，產(chǎn)生1+1＞ 2的協(xié)同效應(yīng)，減少或避免內(nèi)耗。②［德］H.哈肯著：《協(xié)同學(xué)引論》，原子能出版1984年版，第15-21頁。并結(jié)合B2B2C模式的結(jié)構(gòu)特征與運行特點，提出G2I2C專利協(xié)同保護模式，構(gòu)建電子商務(wù)平臺專利保護系統(tǒng)，從而提高全國專利保護工作的效能，提升公眾專利保護的意識，推動形成一個快捷、公平、高效、良性循環(huán)的專利保護動態(tài)系統(tǒng)。

一、電子商務(wù)平臺專利侵權(quán)假冒的現(xiàn)狀分析

由于市場規(guī)模龐大、商品數(shù)量與種類眾多、交易過程虛擬化等原因，電子商務(wù)交易平臺成為專利侵權(quán)糾紛易發(fā)、多發(fā)的熱點區(qū)域。目前，國內(nèi)諸多電子商務(wù)平臺上的專利問題主要分為專利侵權(quán)和專利假冒。專利侵權(quán)可分為直接侵權(quán)與間接侵權(quán)，電子商務(wù)平臺多以直接侵權(quán)為主。根據(jù)我國《專利法》第11條規(guī)定，任何單位或個人未經(jīng)專利權(quán)人的許可而實施專利的行為都構(gòu)成專利侵權(quán)。專利假冒則是指以非專利產(chǎn)品冒充專利產(chǎn)品，主要實施行為有憑空捏造虛假專利號以及冒充使用他人已有的專利號。電子商務(wù)平臺所發(fā)生專利侵權(quán)糾紛的特點主要集中在：（1）群體性、重復(fù)性強。一些量大面廣的專利侵權(quán)投訴涉及大量賣家。（2）利用非正常申請的專利進行惡意投訴的現(xiàn)象嚴重。③徐楠軒：《電子商務(wù)領(lǐng)域?qū)＠Ｗo協(xié)作機制的構(gòu)建——基于對阿里巴巴集團的調(diào)研》，載《科技管理研究》2015年第2期，第122-126頁。另外，據(jù)《2018年（上）中國電子商務(wù)用戶體驗與投訴監(jiān)測報告》顯示，全國電子商務(wù)前二十大熱點投訴問題中，網(wǎng)絡(luò)售假占比3.95%。淘寶網(wǎng)/天貓、蜜芽寶貝、1號店、唯品會、京東、國美在線、當(dāng)當(dāng)網(wǎng)等電子商務(wù)，均存在不同程度的網(wǎng)絡(luò)售假。但綜觀國內(nèi)多方監(jiān)測機構(gòu)的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，其中具體關(guān)于專利侵權(quán)和專利假冒的詳細信息，則披露甚少。

（一）數(shù)據(jù)收集——淘寶網(wǎng)購平臺專利產(chǎn)品的抽樣調(diào)查

為了能夠更加清晰地了解中國電子商務(wù)平臺專利假冒與專利侵權(quán)的現(xiàn)狀，掌握第一手資料，本文選擇對淘寶平臺所售專利產(chǎn)品進行抽樣調(diào)查。選擇淘寶的主要原因是：（1）淘寶是中國最大的網(wǎng)購平臺，擁有超過5億的注冊用戶數(shù)，日均固定訪客在6000萬以上，每天在線商品數(shù)均在8億件以上。（2）淘寶已逐步從單一的C2C網(wǎng)絡(luò)集市變成了包括C2C、團購、分銷、拍賣等多種電子商務(wù)模式在內(nèi)的綜合性零售商圈，并借助產(chǎn)融結(jié)合、互聯(lián)網(wǎng)金融、第三方支付等方式，通過網(wǎng)商交易會結(jié)合淘寶和阿里的優(yōu)勢資源，打通了整個產(chǎn)業(yè)鏈，形成了電子商務(wù)的B2B2C模式。（3）阿里巴巴是我國電子商務(wù)領(lǐng)域的代表性企業(yè)，淘寶平臺也是專利侵權(quán)糾紛泛濫的重災(zāi)區(qū)。面對自身平臺上的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)假冒現(xiàn)象，阿里巴巴已然投入了大量技術(shù)、資金和人力用于知識產(chǎn)權(quán)保護工作，并聯(lián)動各方面力量從線上一直涉及到線下假貨生產(chǎn)和傳播通道的打擊。因此，對于淘寶平臺的抽樣調(diào)查可以很好地探析中國多數(shù)電商平臺的專利保護水平和實際作用效果，可作為典型范本研究參考。

筆者在淘寶首頁以“專利產(chǎn)品”為關(guān)鍵詞進行檢索，共得到76類專利產(chǎn)品，約9600件。經(jīng)初步合并與整理，專利產(chǎn)品數(shù)量相對較多的前10類分別是：（1）書籍/雜志/報紙/電子詞典/文化用品；（2）居家日用/家居飾品；（3）廚房/餐飲用具；（4）3C數(shù)碼配件/電子元器件；（5）清潔工具/收納整理；（6）家裝主材；（7）樂器/吉他/鋼琴/配件；（8）流行女鞋；（9）戶外運動用品；（10）ZIPPO/瑞士軍刀/眼鏡。對以上十類專利產(chǎn)品進行分層抽樣，樣本比例為0.5。所獲信息字段主要包括產(chǎn)品名稱、產(chǎn)品種類、專利號、專利信息呈現(xiàn)方式、專利信息清晰程度等，統(tǒng)計時間為2019年4月。

（二）數(shù)據(jù)整理與分析

基于以上專利產(chǎn)品的專利數(shù)據(jù)，本文進一步通過國家知識產(chǎn)權(quán)局專利數(shù)據(jù)庫對相關(guān)專利的法律狀態(tài)、權(quán)屬明細作進一步核實并標(biāo)記。初步統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)，淘寶網(wǎng)購平臺所售“專利產(chǎn)品”的專利信息的呈現(xiàn)形式大致分為三大類（見表1）。其中，A類與B類屬于專利信息缺失或刻意模糊，其專利權(quán)相關(guān)信息均無法判斷；C類專利信息清晰，識別字段明顯，可進一步判斷其專利法律狀態(tài)、權(quán)屬信息與技術(shù)要點。

表1 淘寶平臺產(chǎn)品專利信息的呈現(xiàn)形式

分析結(jié)果如表2所示，在抽樣調(diào)查的2819件專利產(chǎn)品中，可明確判定為有效專利的僅有353件，占比約12.52%；其余大部分專利產(chǎn)品的專利信息均存在一定程度的缺失或模糊。本文認為，這些刻意虛化專利信息的店家以“專利產(chǎn)品”為銷售標(biāo)語，在消費者實際的商品檢索過程中依托淘寶平臺實現(xiàn)直接、精確推送。但當(dāng)消費者進入特定商品頁面后，店家卻以專利信息模糊或缺失等姿態(tài)刻意掩飾專利信息。這前后矛盾的行為與動機使然，從一定程度上可以推測這些專利產(chǎn)品均存在較大的專利假冒與侵權(quán)嫌疑。④范偉等：《欺騙判斷與欺騙行為中自我控制的影響》，載《心理學(xué)報》2016年第7期，第845-856頁。因此，本文將無效專利和無法判斷（信息模糊）這兩類專利產(chǎn)品統(tǒng)稱為“潛在性的專利假冒與侵權(quán)產(chǎn)品”。據(jù)不完全統(tǒng)計（統(tǒng)計時間截至2019年4月），淘寶網(wǎng)購平臺專利產(chǎn)品潛在性的專利假冒與侵權(quán)比率依舊較高，約為87.48%。因此，從產(chǎn)品端加強專利保護，嚴格把關(guān)網(wǎng)購平臺專利標(biāo)識的合法合理使用，全力打擊網(wǎng)購專利產(chǎn)品的專利侵權(quán)和假冒問題，刻不容緩。

表2 淘寶平臺專利產(chǎn)品抽樣調(diào)查結(jié)果

二、電子商務(wù)平臺專利侵權(quán)假冒的保護模式比較

本文根據(jù)參與主體的異質(zhì)性，將我國電子商務(wù)領(lǐng)域已有的專利侵權(quán)假冒保護模式劃分為平臺自發(fā)治理、政府執(zhí)法監(jiān)督和消費者投訴維權(quán)三大類。并結(jié)合主體特性，從實施主體、保護方式、保護動機維度對這三種保護模式作進一步剖析，試圖從中找出我國電子商務(wù)平臺專利侵權(quán)假冒問題難以解決的根本原因。

（一）平臺自發(fā)保護

1.實施主體

電子商務(wù)平臺經(jīng)營者作為實施保護的主導(dǎo)力量，以主動引導(dǎo)者的身份將專利侵權(quán)與假冒納入自身平臺的打假治理范疇，且一直保持積極主動的姿態(tài)去發(fā)現(xiàn)問題并解決問題。目前在我國，以淘寶為首，京東、聚美優(yōu)品、當(dāng)當(dāng)網(wǎng)等多家電子商務(wù)平臺均以較大的熱情，加入到平臺自發(fā)打假的行動中。目前，各大電子商務(wù)平臺均設(shè)立打假專項資金，投入人力、物力資源，組建電子商務(wù)平臺自己的專業(yè)打假團隊。

2.保護方式

2018年8月31日頒布的《電子商務(wù)法》第42條至第44條明確規(guī)定了電子商務(wù)平臺“通知+移除+轉(zhuǎn)通知+反聲明+投訴通知+恢復(fù)”的具體流程。⑤《電子商務(wù)法》第42條規(guī)定，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人認為其知識產(chǎn)權(quán)受到侵害的，有權(quán)通知電子商務(wù)平臺經(jīng)營者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接、終止交易和服務(wù)等必要措施。通知應(yīng)當(dāng)包括構(gòu)成侵權(quán)的初步證據(jù)。電子商務(wù)平臺經(jīng)營者接到通知后，應(yīng)當(dāng)及時采取必要措施，并將該通知轉(zhuǎn)送平臺內(nèi)經(jīng)營者；未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與平臺內(nèi)經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任。因通知錯誤造成平臺內(nèi)經(jīng)營者損害的，依法承擔(dān)民事責(zé)任。惡意發(fā)出錯誤通知，造成平臺內(nèi)經(jīng)營者損失的，加倍承擔(dān)賠償責(zé)任。第43條規(guī)定，平臺內(nèi)經(jīng)營者接到轉(zhuǎn)送的通知后，可以向電子商務(wù)平臺經(jīng)營者提交不存在侵權(quán)行為的聲明。聲明應(yīng)當(dāng)包括不存在侵權(quán)行為的初步證據(jù)。電子商務(wù)平臺經(jīng)營者接到聲明后，應(yīng)當(dāng)將該聲明轉(zhuǎn)送發(fā)出通知的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人，并告知其可以向有關(guān)主管部門投訴或者向人民法院起訴。電子商務(wù)平臺經(jīng)營者在轉(zhuǎn)送聲明到達知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人后十五日內(nèi)，未收到權(quán)利人已經(jīng)投訴或者起訴通知的，應(yīng)當(dāng)及時終止所采取的措施。第44條規(guī)定，電子商務(wù)平臺經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)及時公示收到的本法第42條、第43條規(guī)定的通知、聲明及處理結(jié)果。另外，各電子商務(wù)平臺還通過抽檢鑒定及線下合作、主防數(shù)據(jù)分享、開發(fā)防偽體系等多種舉措對電子商務(wù)平臺進行實時監(jiān)控與管理。一方面通過開設(shè)面向消費者的投訴渠道和消費者合力打假；另一方面利用平臺自身的數(shù)據(jù)資源和追蹤功能，向監(jiān)管部門提供線索，形成聯(lián)動打假。但是，由于海量的產(chǎn)品基數(shù)和多樣化的假冒侵權(quán)糾紛，專利侵權(quán)與假冒容易淹沒在眾多打假活動中，無法得到電子商務(wù)平臺的足夠重視。因此在該模式中，較少存在專項性的專利保護模塊，無法形成有效的打擊力度。

3.保護動機

建立知識產(chǎn)權(quán)保護規(guī)則，這與電子商務(wù)平臺經(jīng)營者自身的要求是一致的。電子商務(wù)平臺經(jīng)營者作為民事主體，其自發(fā)打假的根本目的是維護自身的可持續(xù)發(fā)展和商業(yè)利益最大化。通過對專利侵權(quán)假冒產(chǎn)品的自發(fā)保護，可以有效降低電子商務(wù)平臺的專利侵權(quán)假冒產(chǎn)品數(shù)量，維護網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)競爭秩序，凈化網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)交易環(huán)境，從而減少消費者對電子商務(wù)企業(yè)的投訴量，提升電子商務(wù)的信譽與企業(yè)形象，為電子商務(wù)平臺帶來更多的未來收益。

（二）政府執(zhí)法監(jiān)督

1.實施主體

近些年，我國主要的監(jiān)督部門有商務(wù)部、國家市場監(jiān)督管理總局等多個部門，公安機關(guān)、法院等國家行政機關(guān)與司法機關(guān)也一直參與到電子商務(wù)平臺專利產(chǎn)品的監(jiān)督與保護中。2018年國家知識產(chǎn)權(quán)局實現(xiàn)重組。同原來相比，新組建的國家知識產(chǎn)權(quán)局負責(zé)保護知識產(chǎn)權(quán)工作，在指導(dǎo)專利的行政執(zhí)法、行政裁決方面擁有更多的話語權(quán)，專利執(zhí)法職責(zé)由市場監(jiān)管綜合執(zhí)法隊伍承擔(dān)。

2.保護方式

以政府和司法部門為主導(dǎo)的專利侵權(quán)糾紛處理方式主要是行政執(zhí)法和司法訴訟。根據(jù)電子商務(wù)平臺上產(chǎn)品侵權(quán)假冒糾紛的性質(zhì)，不同的政府部門將進行分類管理并實行對接。知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法是我國“雙軌制”知識產(chǎn)權(quán)保護制度的重要內(nèi)容。同司法保護相比，行政執(zhí)法具有主動出擊、方便快捷、成本低等特點，能夠及時有效地維護專利權(quán)人的合法利益。國家相關(guān)部門通過修訂或出臺規(guī)范性文件，或約談電子商務(wù)平臺、抽檢產(chǎn)品等規(guī)范市場秩序，采取政企合作、開設(shè)官方投訴通道等方式，進行單部門出擊、多部門聯(lián)動執(zhí)法監(jiān)督。但也有研究認為，政府部門依舊缺乏與電子商務(wù)平臺共同設(shè)計的對接機制。尤其是專利行政執(zhí)法機關(guān)的介入方式仍需進一步優(yōu)化，行政執(zhí)法權(quán)與電子商務(wù)平臺間的協(xié)作仍不到位。⑥同注釋③。且在官方所公開的統(tǒng)計結(jié)果中，不論是打假執(zhí)法還是受理投訴，對于電子商務(wù)平臺上的專利侵權(quán)與假冒狀況，官方較少作出準確而清晰的統(tǒng)計。而司法訴訟往往呈現(xiàn)審理期限長、判賠力度低、維權(quán)成本高等缺陷，且根據(jù)“不告不理”原則，司法途徑的專利維權(quán)始于專利權(quán)人的主動訴訟請求。因此，司法訴訟是以專利權(quán)人提起訴訟為根本前提，但目前大部分專利權(quán)人的司法維權(quán)積極性依舊偏低。

3.保護動機

專利制度起源于中世紀英國的君授特權(quán)制度，后演變?yōu)閷＠麢?quán)人以充分的技術(shù)公開換取政府保護。因此基于專利契約理論，當(dāng)發(fā)生專利侵權(quán)與假冒糾紛時，政府應(yīng)當(dāng)承擔(dān)判定專利侵權(quán)與假冒以及對其展開對應(yīng)保護的義務(wù)。政府對電子商務(wù)平臺的執(zhí)法監(jiān)督，其最終目的是規(guī)范電子商務(wù)市場秩序，維護廣大消費者和企業(yè)的合法權(quán)益，保護專利權(quán)人的創(chuàng)新成果，從而促進國民經(jīng)濟的健康可持續(xù)發(fā)展，提升創(chuàng)新主體的積極性，提升社會福祉。

（三）消費者投訴維權(quán)

1.實施主體

《消費者權(quán)益保護法》第44條明確規(guī)定，消費者通過網(wǎng)絡(luò)交易平臺購買商品或者接受服務(wù)，其合法權(quán)益受到損害的，可以向銷售者或者服務(wù)者要求賠償。網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者不能提供銷售者或者服務(wù)者的真實名稱、地址和有效聯(lián)系方式的，消費者也可以向網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者要求賠償；網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者作出更有利于消費者的承諾的，應(yīng)當(dāng)履行承諾……消費者群體構(gòu)成了一個龐大的信息源，其傳遞信息的及時性和大量性使得消費者投訴在質(zhì)量監(jiān)督工作中發(fā)揮了極其重要的作用。多年的司法實踐表明，消費者權(quán)益保護法對網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者這種間接侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定，得到了司法部門、銷售者或者服務(wù)者、消費者的多方肯定，發(fā)揮了應(yīng)有的價值。⑦張德芬：《〈電子商務(wù)法〉中“通知與移除”規(guī)則評析——以專利侵權(quán)糾紛中電子商務(wù)平臺責(zé)任為例》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2019年第3期，第41-49頁。但是，當(dāng)前大部分消費者的專利知識和專利保護意識依然匱乏，較少針對專利侵權(quán)和專利假冒問題進行投訴。

2.保護方式

消費者遇到消費糾紛或發(fā)現(xiàn)專利侵權(quán)假冒產(chǎn)品時，可向商品生產(chǎn)者、銷售者、服務(wù)提供者及消協(xié)、工商管理行政機關(guān)等采取信件、電話、網(wǎng)絡(luò)等多途徑投訴。受理投訴的機構(gòu)根據(jù)職能定位不同，將結(jié)果或向社會公眾公示，或指導(dǎo)政府執(zhí)法監(jiān)督，或用于電子商務(wù)整改等。但涉及到專利侵權(quán)假冒投訴，消費者能否對專利產(chǎn)品進行有效判定成為關(guān)鍵。專利侵權(quán)判定的困難主要集中在判定專利權(quán)權(quán)屬的問題上⑧高燾：《第三方電子商務(wù)平臺經(jīng)營中知識產(chǎn)權(quán)保護的實體問題分析》，載《法制與社會》2013年第31期，第287-290頁。，如表1所示，在A類和B類情況下，所有專利信息可獲得性低，且由于專利授權(quán)、轉(zhuǎn)讓等因素，消費者均難以及時且準確判斷是否存在專利侵權(quán)行為。雖然專利假冒的判定相對簡單，但在A類和B類的情況下同樣無法查證。C類情況下已知專利號，但如果消費者缺乏專利相關(guān)知識或不關(guān)心專利真假，缺乏專利保護意識，則依舊不會投訴。

3.保護動機

消費者進行專利產(chǎn)品侵權(quán)假冒投訴的動力是其所認為的投訴成功的可能性及可獲得的補償額度，通過尋求他方關(guān)注與裁定從而彌補購買專利侵權(quán)假冒產(chǎn)品中所受到的損失，其根本目的是維護自身的合法權(quán)益。但綜觀社會現(xiàn)實，在維權(quán)的過程中，消費者一直處于弱勢地位。因此，以上三種專利侵權(quán)假冒的保護模式均存在一定的局限性。

第一，平臺自發(fā)保護缺乏根本性、持續(xù)性動力。電子商務(wù)平臺經(jīng)營者作為提供網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營場所、交易撮合及信息發(fā)布等服務(wù)的利益相關(guān)方，參與糾紛解決難以保證客觀中立。⑨何煉紅、鄧欣欣：《“互聯(lián)網(wǎng) +”時代我國電子商務(wù)平臺法律定位之反思》，載《重慶郵電大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2016 年第1 期，第 35 頁。當(dāng)他們權(quán)衡自身的可持續(xù)發(fā)展與打假保護之間的關(guān)系時，一旦打假所帶來的弊大于利，那么電子商務(wù)平臺就會停止打假保護，所以平臺自身的打假舉措難以得到持續(xù)保證。另外，電子商務(wù)平臺作為經(jīng)營者僅是經(jīng)營主體，而非執(zhí)法主體，過度依賴其為專利侵權(quán)的判定以及專利權(quán)的保護而有所作為，不僅不利于專利權(quán)的充分保護，而且也增加了企業(yè)的運營投入成本，并且最終也阻止不了網(wǎng)下侵權(quán)產(chǎn)品的交付行為。

第二，政府執(zhí)法監(jiān)督協(xié)作力度低。我國電子商務(wù)業(yè)發(fā)展時間偏短但速度較快，形成了大量的產(chǎn)品交易數(shù)據(jù)。各政府部門掌握的電子商務(wù)業(yè)數(shù)據(jù)有限且信息共享力度較低，各部門執(zhí)法合作中存在資源沖突與浪費。由于電子商務(wù)侵權(quán)領(lǐng)域內(nèi)侵權(quán)行為的高發(fā)性、廣泛性，僅由行政執(zhí)法部門負責(zé)電子商務(wù)領(lǐng)域的專利侵權(quán)糾紛處理也是不現(xiàn)實的，會對行政執(zhí)法部門造成過重的負擔(dān)，增加行政運行的負荷。⑩姚志偉、沈一萍：《電子商務(wù)領(lǐng)域?qū)＠謾?quán)聯(lián)動執(zhí)法機制中的錯誤處理責(zé)任研究》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2017年第7期，第68-80頁。

第三，以消費者為主導(dǎo)的保護模式，其結(jié)果容易受消費者主觀意識影響，即認知程度。比如金錢上的付出，投訴的渠道種類、保護意識、行業(yè)認知等?穆月英、楊鑫：《食品質(zhì)量安全監(jiān)管下經(jīng)營者罰款與消費者賠償?shù)男Ч容^——以流通領(lǐng)域為例》，載《經(jīng)濟問題》2018年第4期，第54-61頁。，且該模式只能在某種程度上被動地反映情況，缺乏主動性與執(zhí)行力。

第四，三種模式均存在一個共性的不足——專利侵權(quán)專業(yè)判斷難度大。專利權(quán)的客體除外觀設(shè)計外，均為技術(shù)方案，存在高度專業(yè)性，因此，專利侵權(quán)與假冒的認定需要該產(chǎn)品領(lǐng)域內(nèi)的專家才能勝任。此外，專利權(quán)利邊界天然的模糊性，專利權(quán)利狀態(tài)的不穩(wěn)定性等均容易導(dǎo)致專利侵權(quán)認定的不確定性。因此，對于任何一種模式，重復(fù)構(gòu)建長期且龐大的專業(yè)團隊會大大增加企業(yè)運營或政府行政執(zhí)法的成本。本文認為，在簽訂保密協(xié)議的基礎(chǔ)上，如果將專業(yè)性工作外包給專業(yè)團隊，不失為一種高效率、低成本的選擇。

三、G2I2C專利協(xié)同保護模式的構(gòu)建

為了彌補以上三種模式在專利保護過程中的缺失，本文根據(jù)協(xié)同理論，同時結(jié)合B2B2C電子商務(wù)模式的特點，提出G2I2C專利協(xié)同保護模式（如圖1所示）。G2I2C（Government to Institution to Customer），是指政府—服務(wù)機構(gòu)—消費者三者協(xié)同保護模式，G是指政府部門，是負責(zé)行政執(zhí)法的牽頭者，I是全國知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)機構(gòu)，C1是普通消費者，C2則是消費者中從事專利問題舉報與投訴的志愿者群體。

圖1 專利協(xié)同保護模式圖

（一）理論基礎(chǔ)

協(xié)同效應(yīng)是指由于協(xié)同作用而產(chǎn)生的結(jié)果，是復(fù)雜開放系統(tǒng)中大量子系統(tǒng)相互作用而產(chǎn)生的整體效應(yīng)或集體效應(yīng)。任何系統(tǒng)如果缺乏與外界環(huán)境進行物質(zhì)、能量和信息的交流，其本身就會處于孤立或封閉狀態(tài)。如果一個管理系統(tǒng)內(nèi)部，人、組織、環(huán)境等各子系統(tǒng)內(nèi)部以及他們之間相互協(xié)調(diào)配合，共同圍繞目標(biāo)齊心協(xié)力地運作，那么就能產(chǎn)生1+1＞ 2的協(xié)同效應(yīng)。?同注釋②。在上文所提到的三種保護模式中，各方實施主體形成多個交互性弱的中心，難以及時地互相溝通交流與信息交換，總體上在相對封閉的“孤島模式”中進行專利保護行動。而在專利協(xié)同保護模式中，B1、B2、C1三者為專利問題產(chǎn)生對象，G、I、C2為專利保護主體，六者構(gòu)成一個動態(tài)交互系統(tǒng)。在這一系統(tǒng)中，前三者與后三者既獨立又融合，既可以保持第三方的公平與理性，又有利于發(fā)生交互聯(lián)系，產(chǎn)生大量的信息交換。因此，專利協(xié)同保護模式能夠?qū)崿F(xiàn)功能倍增，減少或避免內(nèi)耗，提高相關(guān)要素和相關(guān)系統(tǒng)在協(xié)同工作中的工作效能，從而產(chǎn)生互補效應(yīng)并使系統(tǒng)功能放大。

（二）G2I2C與B2B2C的關(guān)系

G2I2C專利協(xié)同保護模式是基于B2B2C模式構(gòu)建而成。因此，其結(jié)構(gòu)特征和B2B2C之間存在著緊密聯(lián)系。在B2B2C模式中（如圖2），B1是廣義的賣方，任何的商品供應(yīng)商或服務(wù)供應(yīng)商都可以成為一個賣方，賣方不僅僅是公司，也可以包括個人，即一種邏輯上買賣關(guān)系中的賣方，因此B1的特征是數(shù)量大，且問題復(fù)雜多樣。B2是指電子商務(wù)企業(yè)，通過統(tǒng)一的經(jīng)營管理對商品、服務(wù)、消費者終端同時進行整合，是廣大供應(yīng)商與消費者之間的橋梁。與B1相比較，B2數(shù)量少，但操控權(quán)大。C1表示普通消費者，即在B2構(gòu)建的統(tǒng)一電子商務(wù)平臺購物的消費者，其特征是數(shù)量大，雖然專業(yè)意識薄弱，但絕對是大量潛在的可培養(yǎng)的保護主體。

圖2 G2I2C-B2B2C對應(yīng)聯(lián)系圖

為了能夠解決B2B2C模式中產(chǎn)生的專利問題，實施主體必須處在同等地位，互相對應(yīng)，在解決問題的過程中才有可操作性與對等性，才能確保專利保護的公信力、強制力與終局效力。第一，與B2相對應(yīng)的是G，即政府部門，主要負責(zé)執(zhí)法監(jiān)督。G數(shù)量有限，但在與B2對接時，在處理專利問題的實際操作中具備一定的強制性。第二，綜合考慮B1數(shù)量大且問題多樣化的特性，I與C2聯(lián)合與其對應(yīng)。第三，C1是C2的主要來源。兩者同是消費者，但存在一定的差異。C1是普通消費者，其數(shù)量大，專業(yè)意識薄弱，在投訴的過程中，存在盲目性和無意識性等特征。C2是由C1當(dāng)中具有較強專利保護意識的群體轉(zhuǎn)化而來，在I等專業(yè)機構(gòu)針對性的宣傳、培訓(xùn)與激勵下，快速掌握專利簡單知識，逐漸培養(yǎng)專利保護意識，基于正確且適當(dāng)?shù)呐嘤?xùn)，C2的數(shù)量可實現(xiàn)大而快的增長，最終成為大規(guī)模的專利保護主體。

（三）構(gòu)建專利保護系統(tǒng)

在“互聯(lián)網(wǎng)+”的背景下，以專利侵權(quán)假冒協(xié)同保護的網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)平臺為載體，構(gòu)建電子商務(wù)平臺G2I2C專利保護系統(tǒng)（如圖3）。以大數(shù)據(jù)的思維和技術(shù)來輔助政府決策，可以極大提升決策過程的現(xiàn)代化和科學(xué)化。?熊光清：《大數(shù)據(jù)技術(shù)的運用與政府治理能力的提升》，載《當(dāng)代世界與社會主義》2019年第2期，第173-179頁。本文認為，專利保護系統(tǒng)強調(diào)的是挖掘大數(shù)量、多類型、更新快的數(shù)據(jù)，在此基礎(chǔ)上再由專業(yè)機構(gòu)對數(shù)據(jù)進行高效整合與分析，從而為政府部門的決策與執(zhí)行提供情報線索。同時通過引入公眾群體的參與，有利于快速提升消費者的專利保護意識，且通過專業(yè)機構(gòu)的參與可充分發(fā)揮社會資源力量，提高整體專利保護水平和效果。

1.數(shù)據(jù)挖掘，數(shù)據(jù)獲取

任何消費者個體都是一個豐富的信息源。第42次《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計報告》顯示，截至 2018 年 6 月，我國網(wǎng)絡(luò)購物用戶規(guī)模達到5.69億，中國網(wǎng)民中的高中及高中以上學(xué)歷人群占到45.7%，其中，學(xué)生群體占比最高，約為 24.8%。另根據(jù)《2018（上）中國電子商務(wù)用戶體驗與投訴監(jiān)測報告》顯示，2018年上半年國內(nèi)網(wǎng)購?fù)对V占全部投訴的60.6%。多項數(shù)據(jù)說明，當(dāng)前參與網(wǎng)購的消費者群體既具備有一定的教育基礎(chǔ)，維權(quán)意識也在大幅度提升，其作為專利保護主體，存在很大的可塑性。在知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)機構(gòu)和政府部門的大力宣傳和正確引導(dǎo)下，可發(fā)展成為龐大的專利保護主體，本文形象地稱之為“專利打假衛(wèi)士”。為了鼓勵打假主體的積極性，可實行專利舉報積分制，同時以APP的形式推行?！皩＠蚣傩l(wèi)士”在經(jīng)過簡單的專利知識培訓(xùn)后，申請注冊賬戶從而參與專利假冒侵權(quán)的舉報行動，一旦該舉報信息被核實查證，則該賬戶可享有一定的積分，積分可與現(xiàn)金實現(xiàn)一定比例的兌換，基于金錢激勵效應(yīng)提升了專利保護群體的初始積極性。?王琴、王良燕：《激勵類型對促銷效果影響的實證研究：基于生命史理論的研究視角》，載《系統(tǒng)管理學(xué)報》2018年第4期，第601-607頁。

圖3 G2I2C專利保護系統(tǒng)圖

2.數(shù)據(jù)整合，數(shù)據(jù)分析

基于數(shù)據(jù)挖掘與數(shù)據(jù)獲取階段的大量信息，知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)機構(gòu)I根據(jù)專業(yè)知識并結(jié)合技術(shù)人才進行數(shù)據(jù)整合與分析。當(dāng)前，我國的投訴機構(gòu)所處理的投訴量龐大，投訴類型復(fù)雜混亂，相關(guān)工作人員缺乏專利知識，因此專利問題常常不被引起重視。本文認為，可提供一個多方投訴的整合性公共平臺。國家知識產(chǎn)權(quán)局作為官方知識產(chǎn)權(quán)負責(zé)部門，委托第三方（知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)機構(gòu)I）開發(fā)專利保護舉報公共平臺和APP，以確保第三方（知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)機構(gòu)I）的合法合理性。委托經(jīng)費和網(wǎng)站的運行主要來自于政府的財政支出、后續(xù)的行政處罰資金注入以及廣告等帶來的收入。知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)機構(gòu)對大量信息數(shù)據(jù)進行整合分析，并全程同步監(jiān)測，及時反饋，在政府與市場之間建立有效的溝通機制。

此外，在國家知識產(chǎn)權(quán)局的大力支持與引導(dǎo)下，我國的知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)機構(gòu)已經(jīng)形成知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)圈，不僅從數(shù)量上呈現(xiàn)高速的增長，對于專利的認識也愈發(fā)地深入?韓秀成：《滄桑巨變：知識產(chǎn)權(quán)與改革開放四十年》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2018年第9期，第18-28頁。，形成了探索性、前瞻性、系統(tǒng)性的全方位專利服務(wù)。因此，我國的知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)機構(gòu)I完全有能力擔(dān)負起此項重任。

3.數(shù)據(jù)共享

由知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)機構(gòu)I定期提交分析報告，政府主管部門G作為協(xié)調(diào)中心，第一時間將數(shù)據(jù)同其他相關(guān)部門（G1，G2…… Gn）進行數(shù)據(jù)共享。根據(jù)涉事主體專利侵權(quán)假冒的類別、頻次、嚴重性、行業(yè)、地區(qū)等構(gòu)建事前監(jiān)督數(shù)據(jù)庫，篩選出易被侵犯專利主體、易實施侵犯主體、易產(chǎn)生專利侵權(quán)假冒的產(chǎn)品等，對于情況惡劣者可設(shè)立黑名單機制并直接與個人信用掛鉤。同時，多部門可在線共同擬定對電子商務(wù)平臺專利侵權(quán)假冒涉事主體的處理工作并監(jiān)督工作進度。另外，不同執(zhí)法部門還可以分享專家資源和經(jīng)驗并優(yōu)化后期合作，從而減少資源的重復(fù)和執(zhí)法機構(gòu)間的沖突。

4.行政執(zhí)法

政府多部門在一個協(xié)調(diào)中心的指揮下，協(xié)作執(zhí)法，對生產(chǎn)商到銷售商都立即采取干預(yù)措施，通過B2對B1進行關(guān)閉店鋪、斷開鏈接、刪除商品等整改取締措施。對于處罰對象和處罰力度，本文認為，首先，應(yīng)當(dāng)借鑒國外經(jīng)驗，當(dāng)?shù)谌浇灰灼脚_B2上有商家出售侵權(quán)假冒產(chǎn)品且存在主觀過錯時，該平臺附有連帶責(zé)任，且需第一時間下架所有涉事產(chǎn)品，公開告知消費者緣由，并約談相關(guān)商家，積極督促后續(xù)事件的調(diào)查。其次，應(yīng)當(dāng)加大處罰力度，增加對受害人的賠償，包括遭受損失、品牌貶值、精神損失等，加大處罰金額或上升至刑法程度。當(dāng)然，一旦存在錯誤處理的情形，相對人可申請行政復(fù)議或提起行政訴訟。

5.激勵資金注入

基于信息分析，執(zhí)法部門及時作出處理并對涉事的相關(guān)主體進行行政處罰。隨后將處罰資金以激勵資金的形式再次注入數(shù)據(jù)挖掘、數(shù)據(jù)獲取以及數(shù)據(jù)整合、數(shù)據(jù)分析的過程中去，加大對“專利打假衛(wèi)士”積分制中的有償鼓勵，激勵知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)機構(gòu)I，從而又繼續(xù)促進保護項目的進行，形成一個快捷、公平、高效、良性循環(huán)的動態(tài)系統(tǒng)。

結(jié)語

十九大以來，黨中央和國務(wù)院明確提出要強化知識產(chǎn)權(quán)的保護。在“大數(shù)據(jù)”和“互聯(lián)網(wǎng)+”的背景下，集合“平臺+大數(shù)據(jù)+金融”的B2B2C模式應(yīng)運而生。新形勢下，電子商務(wù)平臺專利侵權(quán)假冒行為的治理需要多方主體的共同介入才能更好地保護專利權(quán)和市場秩序。因此根據(jù)協(xié)同理論，本文提出G2I2C專利協(xié)同保護模式。該專利協(xié)同保護模式強調(diào)諸多子系統(tǒng)的相互協(xié)調(diào)與同步聯(lián)合，同時，摒棄之前專利保護行動中的相對“孤島模式”，主張系統(tǒng)中物質(zhì)、能量和信息的交換和溝通交流。既可以保持第三方的客觀與理性，又有利于發(fā)生交互聯(lián)系，減少或避免內(nèi)耗，兼顧電子商務(wù)平臺專利糾紛處理的效率與公平，從而有力地促進我國專利保護事業(yè)的發(fā)展。最后，為了充分發(fā)揮G2I2C專利協(xié)同保護模式的效用，提升中國電子商務(wù)平臺專利保護的效力，本文提出以下幾點建議。

第一，充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)機構(gòu)與消費者的作用。在目前較多的專利侵權(quán)與專利假冒糾紛中，往往環(huán)節(jié)復(fù)雜，專業(yè)性強，且對于侵權(quán)判斷困難的案子，比如涉及難度較高的技術(shù)要點分析比較時，這些環(huán)節(jié)均需要從事專利行業(yè)的專業(yè)人員參與，提高專利保護的效力。另外，“價低者得”的消費觀念由來已久，消費者容易忽略產(chǎn)品專利權(quán)利維護，這從根本上影響中國專利事業(yè)的發(fā)展。因此，首先需要通過多種媒體渠道與激勵方式，大力宣傳與引導(dǎo)消費者專利保護理念，使其能夠先從意識開始，最終深入人心。

第二，加大懲處力度。明知侵權(quán)而群起效尤的群體侵權(quán)、重復(fù)侵權(quán)現(xiàn)象在電子商務(wù)平臺時有發(fā)生，在某些產(chǎn)品大類中甚至非常嚴重。對于故意假冒或侵犯他人專利權(quán)，實行專利群體侵權(quán)和重復(fù)侵權(quán)，并謀取利益、擾亂市場秩序的不法分子，應(yīng)加大懲處力度，除刪除、屏蔽鏈接或關(guān)閉網(wǎng)店以外，更應(yīng)提高處罰金額。對于情節(jié)嚴重者，可上升至刑法力度。但同時，對于惡意舉報、專利權(quán)濫用、專利釣魚等不當(dāng)行為問題，造成平臺內(nèi)經(jīng)營者損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任，并以行政處罰制度加以有效遏制。

第三，明確電子商務(wù)平臺的連帶責(zé)任界限。國家應(yīng)該通過立法的方式，進一步細化并明確規(guī)定專利侵權(quán)與專利假冒糾紛中，電子商務(wù)平臺應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任與義務(wù)。比如，當(dāng)該電子商務(wù)平臺存在銷售專利侵權(quán)與專利假冒產(chǎn)品，電子商務(wù)平臺作為第三方當(dāng)事人，不僅不積極協(xié)助專利權(quán)人維權(quán)，還存在主觀過錯并有幫助或引誘行為時，必須承擔(dān)連帶責(zé)任。

第四，優(yōu)化專利行政執(zhí)法和司法的銜接。在行政保護與司法保護并行的背景下，賦予專利行政執(zhí)法程序處理侵權(quán)賠償?shù)穆毮?，銜接好專利侵?quán)糾紛行政處理及所衍生的后續(xù)行政訴訟程序與專利侵權(quán)賠償糾紛的民事訴訟程序，理順且疏通行政處罰與后續(xù)激勵資金的變更及轉(zhuǎn)化路徑，實現(xiàn)G2I2C專利協(xié)同保護系統(tǒng)的合法、合理運行。