張 軼

內(nèi)容提要：知識產(chǎn)權(quán)被轉(zhuǎn)讓后，新知識產(chǎn)權(quán)人是否可以禁止訂立在先許可合同的被許可人繼續(xù)使用知識產(chǎn)權(quán)客體，是知識產(chǎn)權(quán)利用制度中的焦點問題。遺憾的是，相關(guān)法律中用語較為模糊，并在追求效果的穩(wěn)定性方面呈現(xiàn)明顯欠缺。對這些規(guī)范的內(nèi)容及其引發(fā)的諸多困境進行分析后，進一步對相關(guān)租賃合同規(guī)范的類推適用可能性予以考察。隨后對許可關(guān)系自身的特殊性進行了立法論層面的分析。在解釋論和立法論均不能貢獻支撐轉(zhuǎn)讓不破許可的正當(dāng)理由之后，在權(quán)利變動層面對許可的法律本質(zhì)進行初步探討，最終得出知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓不破許可在中國法下未被確立的結(jié)論。

一、問題的提出

知識產(chǎn)權(quán)被轉(zhuǎn)讓后，在先訂立許可合同的被許可人可以在合同約定范圍內(nèi)繼續(xù)使用知識產(chǎn)權(quán)客體，是當(dāng)前我國知識產(chǎn)權(quán)學(xué)術(shù)界的普遍共識。①吳漢東主編：《知識產(chǎn)權(quán)法》，北京大學(xué)出版社2013年版，第259頁；黃暉著：《商標(biāo)法》，法律出版社2016年版，第193頁；陶鑫良主編：《專利技術(shù)轉(zhuǎn)移》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2011年版，第218頁；董美根著：《專利許可合同的構(gòu)造:判例,規(guī)則及中國的展望》，上海人民出版社2012年版，第62頁。從現(xiàn)有判決來看，司法界的態(tài)度與學(xué)術(shù)界保持高度一致。②代表性判決，如南京?？萍瘓F有限公司與珠海匯賢企業(yè)有限公司專利侵權(quán)糾紛上訴案，廣東省高級人民法院（2002）粵高法民三終字第153號民事判決書；黑龍江沃德科技開發(fā)集團有限公司與蓬萊市海達石油有限公司專利實施許可合同糾紛案，山東省高級人民法院（2009）魯民三終字第144號民事判決書。這一規(guī)則似乎并沒有受到任何質(zhì)疑和挑戰(zhàn)。與我國略有不同的是，在同樣踐行物債二元財產(chǎn)體系的大陸法系的德國，知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓不破許可的規(guī)則雖然在立法層面予以確立，③通過強制性法律條款實現(xiàn)對被許可人的法定保護，參見§15 (3)PatG, §30 Abs. 5 MarkenG, §33 UrhG, § 22 Abs. 3 GebrMG;Art.23 III SortSchVO .在學(xué)界贏得了眾多德國學(xué)者的支持，④較早文獻如Breuer, GRUR 1912, 44, 55；Ullmann in Benkard, 7. Au fl. 1981, § 15 PatG Rdn. 60; Klauer/M?hring, 3. Au fl. 1971, § 9 PatG Rdn. 39; Krausse/Kathlun/Lindenmaier, 5. Au fl. 1970, § 9 PatG Rdn. 57; Tetzner, 2. Au fl. 1951, § 9 PatG Rdn. 39; Hubmann, Gewerblicher Rechtsschutz, 4. Au fl. 1981, S. 160; Patentgesetz 1929, § 6 Anmerkung 18.但是反對之聲的理性依然難以被忽視。⑤See Bock/Bruchhausen in Benkard,6. Au fl. 1973, § 9 PatG Rdn. 49; Schramm in Grundlagenforschung 1954, S. 85.尤其是在立法最終接受轉(zhuǎn)讓不破許可規(guī)則之前，換言之，在司法判決尚有自由權(quán)衡空間的條件下，德國聯(lián)邦最高法院（BGH），甚至帝國法院（RG）均在相關(guān)判決中清楚闡明過相反觀點，⑥德國聯(lián)邦最高法院在1982年3月23日的判決中對轉(zhuǎn)讓擊破許可的堅持，詳見 Urteil vom 23. M?rz 1982 durch Kartellsenat des Bundesgerichtshofs (KZR 5/81 = GRUR 1982, 411 Verankerungsteil);“2. Eine von dem Ver?u?erer eines Patents erteilte einfache Nutzungserlaubnis mit schuldrechtlicher Wirkung verp fl ichtet den Erwerber des Patents nicht“ (Amtliche Leits?tze) ”；較早的還有德國帝國法院（Reichsgericht）在1911年5月5日的一份判決中 (RGZ 76, 235f.)支持轉(zhuǎn)讓擊破許可。以防范既定民事財產(chǎn)權(quán)利結(jié)構(gòu)被動搖。

被許可人為使用知識產(chǎn)權(quán)客體的前期資金投入是否必然會因為權(quán)利的在后轉(zhuǎn)讓而付諸東流？未曾簽訂許可合同的新權(quán)利人，在受讓知識產(chǎn)權(quán)之時甚至完全有可能并不知悉許可合同的存在，其履行他人為自己設(shè)定義務(wù)的法理基礎(chǔ)是否具有充分說服力？在利益平衡層面，規(guī)則向每個在先被許可人傾斜，均是以加重新在后權(quán)利人的負擔(dān)為代價（法定禁用權(quán)受限）。轉(zhuǎn)讓不破許可法律規(guī)則能否真實回應(yīng)交易實踐中被許可人、新權(quán)利人和許可人的三方利益格局？對被許可人的特別保護，能否在維護公平和保障效率這兩個基本法律價值的前提下增進知識產(chǎn)權(quán)交易在我國的繁榮？直觀性的答案似乎并不可靠。

在我國既有民事法律框架和民法權(quán)利理論體系之下，知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓不破許可的理由，共存在以下五種可能。其中任何一項理由的成立均能夠充分支撐知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓不破許可規(guī)則的正當(dāng)性。第一，出于交易主體之間利益格局特殊性的內(nèi)在要求，強制性法律將轉(zhuǎn)讓不破許可作為法定例外予以直接規(guī)定。第二，鑒于被許可人、新權(quán)利人和許可人的三方利益關(guān)系與法律既有規(guī)制情形的高度相似性，類推適用其他合同類型相關(guān)規(guī)則得出知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓不破許可的必然結(jié)果。第三，雖然缺少法律直接規(guī)定和類推適用條件，但利益格局的特殊性迫使司法機關(guān)以法官造法的途徑確立轉(zhuǎn)讓不破許可。第四，在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域突破絕對權(quán)權(quán)利類型法定原則，將各類許可證的法律屬性一律視為設(shè)定在知識產(chǎn)權(quán)之上的對世性負擔(dān)。第五，同樣拋棄潘德克吞體系，但是，基于許可合同授權(quán)，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的部分絕對權(quán)為獨占、排他甚至普通被許可人所擁有，以致于在后轉(zhuǎn)讓僅構(gòu)成了知識產(chǎn)權(quán)的部分轉(zhuǎn)讓。因為除手護手規(guī)則（Hand muss Hand wahren）之外，任何人都沒有可能轉(zhuǎn)讓他沒有的權(quán)利，⑦羅馬法原則“nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse habet”，參見Ulpian, D,50,17,54,轉(zhuǎn)引自 Max Kaser/Rolf Knütel，R?misches Privatrecht，20Au fl., München, 2014, p.139.后來的（部分權(quán)利的）權(quán)利人無法禁止被許可人繼續(xù)使用知識產(chǎn)權(quán)客體。

基于前述可能性和理由，本文對“轉(zhuǎn)讓不破許可”規(guī)則進行遞進式逐層論證。首先，法律既有直接規(guī)定的分析和解讀。其次，近似合同類型的類推適用性考察。這兩個階段從純粹法教義學(xué)視角共同構(gòu)成了對現(xiàn)有規(guī)定及其相互銜接中內(nèi)在邏輯的解釋論考察。再次，在解釋現(xiàn)行法無果后，從立法論層面考察三方關(guān)系的特殊性，驗證確立新規(guī)則的必要性。最后，解釋論和立法論均不足以驗證轉(zhuǎn)讓不破許可的正當(dāng)性之后，在知識產(chǎn)權(quán)制度下重新審視潘德克吞財產(chǎn)性民事權(quán)利體系的合理性，在更為基礎(chǔ)的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利變動層面探尋許可證的法律本質(zhì)。

二、知識產(chǎn)權(quán)規(guī)范中的立法者意志

（一）文義模糊性

新權(quán)利人不得對在先被許可人行使禁止權(quán)被普遍認為是現(xiàn)行法律的強制性規(guī)定。然而，轉(zhuǎn)讓不破許可是否真實存在于我國現(xiàn)行法律之中，并未經(jīng)過任何嚴密論證的檢驗。換言之，當(dāng)前司法中顯現(xiàn)的實然狀態(tài)僅能以（并不正確的）學(xué)界認知作為根基，卻并不能當(dāng)然體現(xiàn)立法者的意志?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱技術(shù)合同司法解釋）第24條第二句規(guī)定，……讓與人與受讓人訂立的專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，不影響在合同成立前讓與人與他人訂立的相關(guān)專利實施許可合同的效力。就商標(biāo)權(quán)轉(zhuǎn)讓對在先商標(biāo)許可的影響，最高人民法院在其《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱商標(biāo)案件司法解釋）第20條作出了與技術(shù)合同司法解釋具有相似表述的規(guī)定。⑧商標(biāo)案件司法解釋第20條規(guī)定，注冊商標(biāo)的轉(zhuǎn)讓不影響轉(zhuǎn)讓前已經(jīng)生效的商標(biāo)使用許可合同的效力，但商標(biāo)使用許可合同另有約定的除外；參見《〈最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》中的理解，載http://www.npc.gov.cn/huiyi/lfzt/qqzrfca/2008-12/18/content_1462612.htm，最后訪問日期：2019年2月2日。關(guān)于著作權(quán)轉(zhuǎn)讓對在先許可的影響，著作權(quán)法及相關(guān)司法解釋沒有作出相應(yīng)規(guī)定。但對于法律規(guī)定的由作者享有著作權(quán)的職務(wù)作品，《著作權(quán)法》第16條明確賦予法人在其業(yè)務(wù)范圍內(nèi)享有優(yōu)先使用權(quán)。而且作品完成兩年之內(nèi)，未經(jīng)單位同意，作者不得許可第三人以與單位使用的相同方式使用該作品。如果該條款尚未完全剝離作者所享著作權(quán)中的處分權(quán)能部分，即轉(zhuǎn)讓著作權(quán)財產(chǎn)性權(quán)利，則作為受讓方的新著作權(quán)人無法以相同方式自己使用，或許可第三人以相同方式使用該作品。簡言之，為期兩年的優(yōu)先使用權(quán)，作為作者發(fā)放給其“單位”⑨此處僅為對法條術(shù)語的沿用，指法人；單位在民法中并不構(gòu)成一個確切的概念。的一種許可類別，足以依據(jù)法律明文規(guī)定對抗新的著作權(quán)人。即該條款構(gòu)成轉(zhuǎn)讓不破職務(wù)作品獨占許可的法定情形。

在作為法律規(guī)則基礎(chǔ)要素的透明性（Transparentsgebot）方面，前述涉及專利和商標(biāo)許可證效力的條款帶有無法忽視的缺陷。專利權(quán)或商標(biāo)權(quán)轉(zhuǎn)讓之后，許可合同的許可人成為無權(quán)處分人，并因此無權(quán)繼續(xù)許可他人實施專利或者使用商標(biāo)。該類情形在從傳統(tǒng)民法視角構(gòu)成繼續(xù)性合同履行的主觀不能。鑒于法條自身沒有增設(shè)生效附加條件，技術(shù)合同司法解釋第24條以及商標(biāo)案件司法解釋第20條所指的許可合同，早在專利權(quán)或商標(biāo)權(quán)轉(zhuǎn)讓發(fā)生之前就已成立、生效，甚至可能已經(jīng)進入履行階段。通過在后的轉(zhuǎn)讓行為動搖業(yè)已生效的合同效力的可能性，難以被任何既有債法理論所接納。⑩《合同法》第51條是針對合同訂立時無權(quán)處分的情形以及出賣他人之物的規(guī)定，所以無法適用。此外，對物權(quán)變動規(guī)則和《合同法》第51條錯誤根源，已經(jīng)以《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的規(guī)定（三）》第3條規(guī)定的出臺為契機，得到了較為充分的討論，此處不贅?？v然以專利、商標(biāo)轉(zhuǎn)讓為時間點，純粹從分析技術(shù)角度將訂立在先的許可合同拆分為兩個組成部分，而在后部分，即使其被視為一個獨立合同，則該合同也不會因為轉(zhuǎn)讓行為的發(fā)生而無效?？v然忽視許可人發(fā)放許可的意思表示是早在“無權(quán)狀態(tài)”出現(xiàn)之前做出的事實，規(guī)定出租無權(quán)處分物不影響租賃合同效力的《合同法》第229條，也具備類推適用的可能性。由此可見，適用上述條款所得到的結(jié)論與民法總則、合同法總論的指向并無二致，11詳細規(guī)定合同效力問題的《合同法》第52條、《民法通則》第58條（《民法總則》第145條到第156條）中所列舉無效情形并未包含在后合同的訂立。僅僅構(gòu)成一項純粹的注意規(guī)定。在推斷起草司法解釋的法官確立上述條款的意圖的努力中，作為首當(dāng)其沖的解釋路徑，文義解釋路徑顯然無法通向買賣不破許可的確定結(jié)論。12《〈最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》中的解讀同樣沒有是被許可人和新權(quán)利人的法律關(guān)系更為明朗，載http://www.npc.gov.cn/huiyi/lfzt/qqzrfca/2008-12/18/content_1462612.htm，最后訪問日期：2019年2月2日。對技術(shù)合同司法解釋第24條以及商標(biāo)案件司法解釋第20條的規(guī)范解讀，會令任何一個希望繼續(xù)使用專利或商標(biāo)的被許可人在面對新權(quán)利人時，無所適從。

（二）條款內(nèi)在沖突

更深層次的矛盾與困惑來自于具有基本相同內(nèi)容的《商標(biāo)法》第43條以及商標(biāo)案件司法解釋第19條。依照其規(guī)定，未在商標(biāo)局備案的商標(biāo)使用許可合同無法對抗善意第三人。13商標(biāo)案件司法解釋第19條規(guī)定，……商標(biāo)使用許可合同未在商標(biāo)局備案的，不得對抗善意第三人?！渡虡?biāo)法》第43條內(nèi)容與商標(biāo)案件司法解釋第19條相同：商標(biāo)使用許可未經(jīng)備案不得對抗善意第三人。當(dāng)商標(biāo)受讓人構(gòu)成該條款意義上的善意第三人時，則轉(zhuǎn)讓擊破未在商標(biāo)局備案的許可。假設(shè)技術(shù)合同司法解釋第24條第二句和商標(biāo)案件司法解釋第20條要求轉(zhuǎn)讓不破許可，則《商標(biāo)法》第43條以及商標(biāo)案件司法解釋第19條將轉(zhuǎn)讓是否擊破許可的問題與許可合同備案以及新權(quán)利人的善意掛鉤，即善意新商標(biāo)權(quán)人可以擊破沒有備案的許可。同時，在《〈最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》中，最高人民法院將善意第三人理解為許可合同外的與商標(biāo)權(quán)人就該商標(biāo)進行交易的人。在先訂立未經(jīng)備案的商標(biāo)使用許可合同的效力，不能抵抗善意第三人與注冊商標(biāo)人之間就該商標(biāo)在后所訂立合同的效力。14就條文關(guān)于合同效力表述問題的糾正，參見上文。未備案的獨占商標(biāo)許可不會影響普通許可的發(fā)放。在堅持許可債權(quán)性的前提下，無論是否備案的獨占商標(biāo)許可，均不會影響普通許可的發(fā)放。不言而喻，該解釋路徑僅體現(xiàn)該條款解讀的可能性之一。另一毋庸置疑的解讀方式是，第三人是商標(biāo)受讓人。雖然從體系上解釋，在考察轉(zhuǎn)讓是否擊破許可時——鑒于商標(biāo)案件司法解釋第20條的存在——商標(biāo)案件司法解釋第19條并非首選。但是從更具優(yōu)先級別的文義解釋角度，商標(biāo)案件司法解釋第19條完全適用于商標(biāo)受讓人構(gòu)成第三人的情形。且《商標(biāo)法》第43條也作出了與商標(biāo)案件司法解釋第19條內(nèi)容一致的規(guī)定。當(dāng)商標(biāo)受讓人構(gòu)成該條款意義上的第三人時，并且在商標(biāo)轉(zhuǎn)讓合同訂立之時不知道或不應(yīng)當(dāng)知道在先許可的存在，從而滿足善意要件，則被許可人依據(jù)此條在許可合同未經(jīng)備案的情況下無法在商標(biāo)轉(zhuǎn)讓后繼續(xù)使用商標(biāo)。這種視野下，該條文背后的立法者意志可能存在兩種完全不同的走向。第一，由于在先許可（包括普通許可）被視為絕對權(quán)，在后轉(zhuǎn)讓構(gòu)成商標(biāo)權(quán)人的無權(quán)處分。如果該用益權(quán)未經(jīng)備案，則新商標(biāo)權(quán)人可能會善意取得完整的，沒有負擔(dān)的商標(biāo)權(quán)。本文不傾向這種解讀，因為下文即將進行的分析結(jié)論與許可的絕對權(quán)性質(zhì)形成抵觸。第二，債權(quán)性的（未經(jīng)備案的）許可當(dāng)然不得對抗在后的（善意）受讓人?，F(xiàn)有文獻的梳理無法使我們確定，該條的反向解釋是否成立。換言之，立法者是否認為經(jīng)過備案的許可必然能夠?qū)埂驗閭浒傅拇嬖诙狈λ^“善意”的商標(biāo)受讓人，從而使在先被許可人得以繼續(xù)使用商標(biāo)，不得而知。如果反向解釋成立，暫且不論備案是否應(yīng)該具有等同登記的功能，則商標(biāo)權(quán)轉(zhuǎn)讓不破許可的制度在合同備案的情形下業(yè)已確立。那么，《商標(biāo)法》第43條、商標(biāo)案件司法解釋第19條與商標(biāo)案件司法解釋第20條、技術(shù)合同司法解釋第24條第二句之間的實質(zhì)性沖突便了然于目。事實上，在被許可人與新權(quán)利人之間利益權(quán)衡的實證研究或者更有力的論據(jù)在立法論層面被得出之前，無論新權(quán)利人是否知道在先許可的存在，立法者對其禁用權(quán)予以限制的做法有失慎重。單純是否備案的考量在三方關(guān)系權(quán)衡中尚不足以成為唯一決定因素。框架整體得以變動之前，立法者應(yīng)當(dāng)重審商標(biāo)案件司法解釋第19條及《商標(biāo)法》第43條的表述，考慮是否徹底消除反向解釋的可能性。

三、租賃合同規(guī)則的有限借鑒價值

許可和租賃均屬于通過訂立合同使用他人財產(chǎn)的法律行為的兩類具體形態(tài)。當(dāng)該財產(chǎn)構(gòu)成物權(quán)法上的物時，此類合同受到租賃合同規(guī)范調(diào)整；當(dāng)該類財產(chǎn)構(gòu)成各知識產(chǎn)權(quán)單行法規(guī)制的客體時，此類合同則被稱為許可合同。合同法中不同有名合同之間的分工劃分，甚至不同部門法的作用和約束，并不能減弱規(guī)范所服務(wù)的核心法律關(guān)系的近似性。比對表明，我國《合同法》第229條關(guān)于租賃合同的表述，與技術(shù)合同司法解釋第24條以及商標(biāo)案件司法解釋第20條高度相似：租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動的，不影響租賃合同的效力。民法學(xué)界通行觀點認為《合同法》第229條確立了我國民法制度中“買賣不破租賃”的基本規(guī)則。15《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見（修改稿）》第135條第2款（原119條）規(guī)定，私有房屋在租賃期內(nèi)，因買賣、贈與或者繼承發(fā)生房屋產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移的，原租賃合同對承租人和新房主繼續(xù)有效。知識產(chǎn)權(quán)學(xué)術(shù)界也有觀點借此反對新權(quán)利人禁止在先被許可人使用知識產(chǎn)權(quán)客體。16參見黃暉著：《商標(biāo)法》，法律出版社2016年版，第193頁。

（一）《合同法》第229條的檢討

我國《合同法》第229條已經(jīng)受到了民法學(xué)界的廣泛批評。17關(guān)于《合同法》第229條的缺陷，代表性觀點見張雙根：《談“買賣不破租賃”規(guī)則的客體適用范圍問題》，載《中德私法研究》2006年第1卷，第3-6頁?？v然大膽地信賴通說的認知，特別是鑒于《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《民通意見》）第119條第2款的存在，將《合同法》第229條立法者的目的推測為買賣不破租賃原則（Kauf bricht nicht Miete）的確立，18朱慶育：《“買賣不破租賃”的正當(dāng)性》，載《中德私法研究》2006年第1卷，第31頁、第32頁；本文此處論述以《合同法》第229條規(guī)定了買賣不破租賃原則的假設(shè)為前提。該條款依然不能成為支持轉(zhuǎn)讓不破許可的類推對象。首先，買賣擊破租賃是羅馬法的悠久傳統(tǒng)和基本原則，19Brox/Walker, Besonderes Schuldrecht, 34 Au fl. 2010, p. 190.而非買賣不破租賃。大陸法系德國支系的發(fā)端德國，在對羅馬法的繼受和發(fā)展中并沒有顛覆該原則，更沒有簡單地將承租人的債權(quán)上升為用益物權(quán)。20Brox/Walker, Besonderes Schuldrecht, 34 Au fl. 2010, p. 190f.買賣不破租賃作為法律原則的例外規(guī)定，僅適用于房屋和土地的轉(zhuǎn)讓。21Brox/Walker, Besonderes Schuldrecht, 34 Au fl. 2010,p. 190f；§ 566, H?ublein, in Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch(BGB) 6. Au fl. 2012, Rn 1ボ.該例外旨在加強保護被立法者認定為弱勢群體一方的承租人，從而在整體效果上達到法律所追求的社會平衡和公正。其次，同樣奉行物債二元民事財產(chǎn)權(quán)利體系的中國法，在對羅馬法繼受的過程中同樣沒有顯現(xiàn)出改變買賣擊破租賃原則的內(nèi)在需求。22因為不僅物債對立分離的原則在中國民法中得到不斷鞏固，而且租賃法明確抵制債權(quán)轉(zhuǎn)化為用益物權(quán)。債權(quán)物權(quán)化僅僅指特定相對性的突破，而非變?yōu)槲餀?quán)。在沒有特殊理由的情況下，立法者通過《合同法》第229條不區(qū)分動產(chǎn)和不動產(chǎn)，對所有租賃物一概實行買賣不破租賃的做法，23張雙根：《談“買賣不破租賃”規(guī)則的客體適用范圍問題》，載《中德私法研究》2006年第1卷，第4頁。值得慶幸的是，由于第229條錯誤的概念運用，這個問題在中國法下并不真正存在。實質(zhì)上將買賣不破租賃上升為法律原則。這種做法嚴重背離了潘德克吞體系物債二元區(qū)分對立的理論基礎(chǔ)，在租賃法體系內(nèi)已經(jīng)難圓其說，更加難以成為專利、商標(biāo)許可制度的借鑒依據(jù)。最后，在現(xiàn)行中國租賃法律框架內(nèi)，《合同法》第229條對于房屋租賃關(guān)系的適用，對于承租人而言沒有實際幫助。因為在法律對于出租人解除房屋租賃合同的自由沒有作出更嚴格的限制之前，作為出租房屋的新舊所有權(quán)人均可以微小代價輕易擺脫租賃合同義務(wù)的約束。該條提供的保護與關(guān)懷毋寧說呈現(xiàn)了更多的宣示意義。

（二）租賃關(guān)系類推適用的批判

與出售租賃房屋中各方利益格局的比較顯示，技術(shù)合同司法解釋第24條和商標(biāo)案件司法解釋第20條的“立法目的”（司法解釋目的）不應(yīng)指向轉(zhuǎn)讓不破許可。首先，《民通意見》第119條第2款承認房屋承租人需要法律的特別保護，使得買賣不破房屋租賃成為法律明確規(guī)定的例外情形。而被許可人顯然不構(gòu)成該規(guī)范意義上的經(jīng)濟或社會弱勢階層。其次，從各知識產(chǎn)權(quán)客體交易類型中，尚不足以提取出被許可人在知識產(chǎn)權(quán)許可關(guān)系中處于類似程度的弱勢地位，以至于突破原則作出例外規(guī)定成為立法者不二的選擇。被許可人總是構(gòu)成弱勢一方當(dāng)事人的假設(shè)很難成立：鑒于技術(shù)需求方的研發(fā)能力和市場地位，處于弱勢地位的專利被許可方似乎構(gòu)成常態(tài)情形。然而，由于缺乏實施專利的條件，個人作為專利權(quán)人向企業(yè)發(fā)放許可證的情況在實踐中也屢見不鮮。專門的研發(fā)機構(gòu)和大專院校作為權(quán)利人發(fā)放許可的情況也在增加。在商標(biāo)許可中，雖然被許可人常為弱勢一方，但是弱勢的許可人也并不少見。24諸如蘋果公司與深圳唯冠公司“iPad”商標(biāo)權(quán)屬糾紛案中的許可關(guān)系。在著作權(quán)許可中，作為雇主的職務(wù)作品被許可人無論如何不為弱勢一方。同樣，相對于出版社，作為許可方的作者才是差距懸殊的弱勢當(dāng)事人。我們無法確定被許可人總是構(gòu)成許可合同的弱勢一方，甚至無須衡量被許可人是否達到與不動產(chǎn)承租人旗鼓相當(dāng)?shù)娜鮿莩潭取Ｗ詈?，由于專利技術(shù)無法被占有或者實際控制，新專利權(quán)人可能難以獲悉在先許可的存在。25對比適用《德國民法典》第566條對于“überlassung”租賃物的要求，參見§ 566, H?ublein in Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch (BGB) (6. Au fl.) 2012, Rn 14.與動產(chǎn)或不動產(chǎn)的買賣不破租賃制度相比，新專利權(quán)人在轉(zhuǎn)讓人有意隱瞞的情形下，其利益所受威脅較新所有權(quán)人程度更為顯著?；跈?quán)利外觀程度的差異，以及被許可人、承租人分別在與新權(quán)利人利益平衡的對比下，無法得出許可領(lǐng)域可以簡單沿襲買賣不破租賃的結(jié)論。

四、法政策的導(dǎo)向價值

租賃規(guī)范中“買賣不破租賃”類推適用的失敗，標(biāo)志著既有法律所確定的交易秩序在公平和安全兩方面的價值取向上，并沒有對“買賣不破許可”作出特定的要求。如果許可合同當(dāng)事人以及新知識產(chǎn)權(quán)人三方關(guān)系的分析，能夠證明許可的特殊性決定了對被許可人的特別保護不可或缺，則應(yīng)該設(shè)立新的強制性規(guī)范來阻止轉(zhuǎn)讓擊破許可。甚至，在我國缺少發(fā)達的法律和法學(xué)雙重精密性所制約的現(xiàn)階段，盡管略顯簡單粗暴，將技術(shù)合同司法解釋第24條和商標(biāo)案件司法解釋第20條強行解釋為轉(zhuǎn)讓不破許可。在激勵機制色彩異常濃厚的知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，尊重促進交易繁榮的價值導(dǎo)向，與法律體系內(nèi)的邏輯推理正確具有至少近似程度的重要性。

（一）許可數(shù)量與轉(zhuǎn)讓頻率之間的選擇

《合同法》第323條揭示我國現(xiàn)有法律體系內(nèi)技術(shù)合同類型的存在價值，并準確反映立法者意志。法律要求技術(shù)合同應(yīng)當(dāng)“有利于科學(xué)技術(shù)的進步，加速科學(xué)技術(shù)成果的轉(zhuǎn)化、應(yīng)用和推廣?！睂＠D(zhuǎn)讓不破在先許可的制度安排，在客觀上可以促進更多數(shù)量許可證的發(fā)放，26否則使得“投資者望而卻步”，參見林廣海、邱永清：《專利權(quán)、專利許可使用權(quán)與專利許可合同——以物權(quán)法原理借鑒為視點》，載《法律適用》2008年06期，第18頁。從而使技術(shù)在同一時期得以被更多的市場主體所使用。當(dāng)然，許可人嚴格履行合同義務(wù)的獨占許可除外。然而以此推斷轉(zhuǎn)讓不破在先許可的制度安排必然促進技術(shù)在市場中更好應(yīng)用和推廣，甚至更有利于科技進步，該結(jié)論并不總是顯得可靠。因為不破許可雖然可能會擴展同一時期內(nèi)使用者的數(shù)量和范圍，但同時會降低專利權(quán)在市場上的流通速度。而擊破許可的制度安排恰恰可以刺激專利權(quán)的買賣交易。換言之，更多的被許可人僅能代表更龐大的使用者數(shù)量，而這些使用人共同構(gòu)成的技術(shù)應(yīng)用范圍，并不必然大于一個新專利權(quán)人對技術(shù)的應(yīng)用范圍。實踐中，絕大多數(shù)專利并沒有被權(quán)利人親自使用或者授權(quán)他人使用，制造企業(yè)申請專利的戰(zhàn)略目的首先是借助禁用權(quán)劃分技術(shù)領(lǐng)域，進而達到劃分市場份額和提高利潤的目的?！凹夹g(shù)更好的應(yīng)用和推廣”和轉(zhuǎn)讓是否擊破許可似乎沒有必然內(nèi)在關(guān)聯(lián)。何種模式可以使技術(shù)在禁用權(quán)整個有效期內(nèi)的使用更為廣泛和高效，從而更好實現(xiàn)《合同法》第323條所確立的追求科技應(yīng)用、推廣和進步的目的，似乎只能在做出具體情形的分析后得出定論。到底是追求同一時期內(nèi)更多的使用者數(shù)量，還是追求專利技術(shù)在整個專利有效期內(nèi)更為流暢和頻繁的交易，僅僅是一個并未包含價值評判的政策取向。傾斜新權(quán)利人，或者傾斜被許可人的政策取向并不關(guān)乎技術(shù)合同法確立的技術(shù)交易原則。至于商標(biāo)和著作權(quán)權(quán)利的客體的交易，則更加無法推斷出法律應(yīng)該更加傾向于許可合同被許可人，還是潛在的權(quán)利繼受人。一個確定的理由似乎并不存在。

（二）帝王條款誠信原則下的信賴利益保護

為了使用知識產(chǎn)權(quán)客體，被許可人通常會投入高額資金。27同注釋??；趯υS可合同內(nèi)容的信賴而投入的資金應(yīng)當(dāng)受到法律保護。28同注釋?。基于此，法律不應(yīng)該籠統(tǒng)規(guī)定轉(zhuǎn)讓不破許可。立法者必須區(qū)分被許可人是否已經(jīng)開始為生產(chǎn)著手準備工作。如果僅僅是單純地簽訂了許可合同，而被許可人還沒有開始著手準備生產(chǎn)，則立法者完全沒有理由以信賴利益的保護為由來加重新權(quán)利人的負擔(dān)。29對比適用《德國民法典》第566條對于“überlassung”的要求，參見§566, H?ublein in Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch (BGB) (6. Aufl.) 2012, Rn 14；Medicus/Lorenz, Schuldrecht II Besonderer Teil, 2014,17 Aufl. Rn.497；Brox/Walker, Besonderes Schuldrecht, 34 Au fl. 2010, p. 191.換言之，轉(zhuǎn)讓不破剛剛簽署的、尚未來得及著手開始準備履行的許可合同是極為荒謬的。如果被許可人已經(jīng)開始著手制造準備，那么對這種信賴利益的保護可以通過兩種途徑實現(xiàn)。第一，禁止新權(quán)利人行使禁用權(quán)。第二，由許可人承擔(dān)因轉(zhuǎn)讓而無法繼續(xù)履行合同義務(wù)的違約賠償責(zé)任。被許可人為了準備生產(chǎn)而進行的投資（至少部分）會落空，甚至包括與新專利權(quán)人的談判也會產(chǎn)生額外的交易成本，以及可以期待的收益，均為被許可人的損失。該類損害應(yīng)該通過實現(xiàn)違約責(zé)任的方式得到填補，因為很難想象的是，由無法繼續(xù)使用專利而引發(fā)的損失會比專利本身的價值（轉(zhuǎn)讓專利的收益作為責(zé)任財產(chǎn)）還大。30德國法下重要擔(dān)憂為支付能力，如Fromut V?lp,Weitergeltung der Lizenz bei Ver?u?erung des Schutzrechts GRUR 1983, 45 .只有在許可人處于破產(chǎn)程序，破產(chǎn)管理人轉(zhuǎn)讓知識產(chǎn)權(quán)的情形下，被許可人的處境將會極度困難。因此，立法者可以考慮是否有必要單獨規(guī)定許可方企業(yè)破產(chǎn)程序中的知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓不破許可，賦予被許可人繼續(xù)使用的權(quán)利。以轉(zhuǎn)讓不破許可籠統(tǒng)平衡三方利益，并不可取。

綜上可見，轉(zhuǎn)讓是否擊破許可并沒有由現(xiàn)行法律明確作出規(guī)定，是否應(yīng)當(dāng)作出取決于實證研究的結(jié)果?，F(xiàn)有文獻的梳理未能發(fā)現(xiàn)實證考察，其也不是本文的初步研究的對象或是本文篇幅所能涵蓋的內(nèi)容。結(jié)論會因個案的不同而呈現(xiàn)較為顯著的差異。

五、在先許可絕對權(quán)屬性之排除

在維持現(xiàn)有財產(chǎn)權(quán)利構(gòu)造框架不變的前提下，在先許可無法被立法者重新賦予絕對權(quán)屬性。詳言之，許可證的發(fā)放既不能被視為具有對世效力用益權(quán)的設(shè)定，也不能被視為部分權(quán)利轉(zhuǎn)讓。

（一）在先許可用益權(quán)屬性的缺失

被許可人依據(jù)許可合同所獲得的權(quán)利，由于在時間、地域以及權(quán)利內(nèi)容方面均可任意由當(dāng)事人雙方約定，而具有（無限）高度任意性。如果該權(quán)利被上升為可以面向任意第三人產(chǎn)生法律約束力的用益權(quán)，則相對權(quán)和絕對權(quán)的界限在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域內(nèi)將不復(fù)存在。此類基于當(dāng)事人私人設(shè)定的用益權(quán)的出現(xiàn)，將顛覆潘德克吞體系賴以存在的根基。盡管如此，仍然有眾多學(xué)者和法官支持用益權(quán)說。

第一，獨占許可不是知識產(chǎn)權(quán)用益權(quán)。有學(xué)者視獨占許可為知識產(chǎn)權(quán)用益權(quán)。31溫世楊：《財產(chǎn)支配權(quán)論要》，載《中國法學(xué)》2005年第5期，第66-67頁；邱永清著：《專利許可合同法律問題研究》，法律出版社2010年版，第54頁。有學(xué)者的表達沒有如此明確，但認為商標(biāo)權(quán)人轉(zhuǎn)讓商標(biāo)甚至需要被許可人的同意，參見劉春田主編：《知識產(chǎn)權(quán)法》，中國人民大學(xué)出版社2015年版，第278頁；李明德著：《知識產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2014年版，第242頁； 吳漢東主編：《知識產(chǎn)權(quán)法》，北京大學(xué)出版社2013年版，第259頁。其用于支持用益權(quán)性質(zhì)的理由，即關(guān)于被許可人權(quán)利是與權(quán)利人相當(dāng)?shù)闹錂?quán)的論述，32例如邱永清著：《專利許可合同法律問題研究》，法律出版社2010年版，第54頁。有待商榷。因為現(xiàn)有法律規(guī)定并沒有賦予獨占被許可人直接對抗許可人和在后的被許可人的力量。首先，獨占被許可人沒有禁止許可人使用的權(quán)利。獨占許可人為其使用行為僅承擔(dān)違約責(zé)任。侵權(quán)責(zé)任并不存在，即獨占被許可權(quán)作為合同債權(quán)無法被（無論第三人抑或債務(wù)人）侵害。其次，如果在后被許可人基于有效的許可協(xié)議使用知識產(chǎn)權(quán)，獨占被許可人不能起訴，因為不存在侵權(quán)行為的時候，商標(biāo)法司法解釋第4條無法適用。商標(biāo)法司法解釋第4條僅允許被許可人起訴實施商標(biāo)權(quán)侵權(quán)行為第三人。暫不討論該條款賦予被許可人訴權(quán)的正當(dāng)性，33詳見張軼：《論專利獨占被許可人的訴權(quán)》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2018年第1期，第19-26頁?；跈?quán)利人授權(quán)使用知識產(chǎn)權(quán)客體的在后被許可人，其行為不會觸及任何現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)規(guī)范的侵權(quán)行為條款，從而當(dāng)然能夠繼續(xù)其使用行為。最后，獨占被許可人權(quán)利的消極內(nèi)涵，很難使其權(quán)利主體直接支配權(quán)利客體。34參見張軼：《中國專利消極許可的構(gòu)建》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報）》2018年第5期，第1-8頁。甚至真正的權(quán)利人，也只是借助法律禁止他人使用來實現(xiàn)間接控制其客體的效果。

第二，普通許可不是支配權(quán)。有法官基于轉(zhuǎn)讓不破租賃的規(guī)則，甚至認為普通許可也是支配權(quán)。35邱永清著：《專利許可合同法律問題研究》，法律出版社2010年版，第54頁、第55頁。然而上文分析清楚表明，關(guān)于中國法律直接確立了轉(zhuǎn)讓不破許可的認知，除權(quán)利人為作者的獨占職務(wù)作品外，原則上并不符合既有法律規(guī)定的實然狀態(tài)。立法論層面是否應(yīng)該作出轉(zhuǎn)讓不破許可的規(guī)定，還取決于（結(jié)論尚不確定的）新權(quán)利人與被許可人的利益權(quán)衡，減少被許可人的投資損失等考量。直接誤讀法律沒有的、關(guān)于普通許可不為轉(zhuǎn)讓所破的規(guī)定，得出普通許可為絕對權(quán)的結(jié)論，有因果關(guān)系倒置之嫌。

第三，域外法律不具有證明功能。有我國法官以德國的Klauer/M?hring專利法評論為佐證，36同注釋32。試圖得出獨占許可為物權(quán)或準物權(quán)的結(jié)論。37這里物權(quán)以及準物權(quán)概念的使用不妥，對于“物權(quán)”（Dingliches Recht）或“絕對權(quán)”（Absolutes Recht）的表述，見Zhang Yi，Der Lizenzvertrag im chinesischen Schutz- und Schuldrecht, Herbert Utz Verlag, 5.2014，P35. 關(guān)于準物權(quán)概念的規(guī)范使用，參見崔建遠著：《物權(quán)：規(guī)范與學(xué)說——以中國物權(quán)法的解釋論為中心》，清華大學(xué)出版社2011年版，第646-656頁。該觀點有待商榷。首先，德國法下專利轉(zhuǎn)讓合同的登記功能與中國法所持基本態(tài)度不同。由于德國法下專利權(quán)轉(zhuǎn)讓不以登記為生效要件，所以在挑戰(zhàn)立法者權(quán)利生成原則基本態(tài)度之前，從權(quán)利生產(chǎn)可能性角度判斷以內(nèi)容私人意定的獨占許可是否可以具有對世效力（所謂的物權(quán)性或準物權(quán)性）的法律基礎(chǔ)截然不同。38由于在學(xué)界主流觀念中沒有絕對權(quán)種類限制（Numerus Clausus）的約束，各種類型的分割及轉(zhuǎn)讓在德國法下被普遍認可，如Kra?er, Verpf l ichtung und Verfügung im Immaterialgüterrecht, GRUR Int. 1973, 230 f.; Die Wirkung der einfachen Patentlizenz, GRUR Int. 1983,537ボ；但也存在個別反對觀點，如 Rosenberger, Zur Frage des Fortbestandes der einfachen Lizenz bei übertragung des Patents, GRUR 1983,203ボ.絕對權(quán)權(quán)利類型法定不適用于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域基本成為德國通說觀點，F(xiàn)orkel, Zur dinglichen Wirkung einfacher Lizenzen, NJW 1983,1764ボ.; Gebundene Rechtsübertragung [Habil.], 67 ボ.; Kra?er, Die Wirkung der einfachen Patentlizenz, GRUR Int. 1983, 537ボ.; Verpflichtung und Verfügung im Immaterialgüterrecht, GRUR Int. 1973, 230 ボ.; Der Schutz vertraglicher Rechte gegen Eingriボe Dritter [Habil.], 113f.; Krieger,Die gemeinschaftliche Benutzung von Warenzeichen durch mehrere Unternehmen nach deutschem Recht in Beier/ Deutsch/Fikentscher, Die Warenzeichenlizenz, 46.其次，Klauer/M?hring就獨占許可為物權(quán)或準物權(quán)的觀點在德國本土并非沒有遭到有力質(zhì)疑。39持反對意見的代表性文獻，例如R. M Hilty, Lizenzvertragsrecht: Systematisierung und Typisierung aus schutz- und schuldrechtlicher Sicht, Bern 2001, S.147f.對以概念為鮮明法學(xué)研究背景下許可和轉(zhuǎn)讓概念邊界的模糊，甚至混同，應(yīng)當(dāng)予以修正。40See R. M Hilty, Lizenzvertragsrecht: Systematisierung und Typisierung aus schutz- und schuldrechtlicher Sicht, Bern 2001, S.147ボ.所以，該觀點在德國法下的自洽性以及正確性，依然需要深入探討。再次，至于普通許可是準物權(quán)觀點，41轉(zhuǎn)引自邱永清著：《專利許可合同法律問題研究》，法律出版社2010年版，第56頁；該文引用Schriker與Ulmer兩位德國學(xué)者關(guān)于著作權(quán)的著作來說明普通專利許可的絕對權(quán)效力問題，但并未解釋德國學(xué)界在專利領(lǐng)域和著作權(quán)領(lǐng)域的不同認知。德國法中的確有過普通專利許可為絕對權(quán)性質(zhì)的觀點，該觀點主要存在于較為久遠的文章，頗具代表性的有如Forkel Hans，Zur dinglichen Wirkung einfacher Lizenzen,NJW 1983, 1764-1768；持相反意見的代表性文獻主要為Stumpf/Gro?, Der Lizenzvertrag, 8 Au fl. Heidelberg, 2005,Rz39；See Kra?er, Patentrecht，Ein Lehr- und Handbuch zum deutschen Patent- und Gebrauchsmusterrecht, europ?ischen und internationalen Patentrecht,6Au fl. München, §40，更多相似文獻此處不再羅列。在德國不僅并非主流，事實上更是早已飽受非議。42Stumpf/Gro?, Der Lizenzvertrag, 8 Au fl. Heidelberg, 2005,Rz39；See Kra?er, Patentrecht，Ein Lehr- und Handbuch zum deutschen Patentund Gebrauchsmusterrecht, europ?ischen und internationalen Patentrecht, 6Au fl. München, §40.最后，需要注意的是，對我國某一具體法律制度的描述、分析以及合理性論證，有別于對客觀存在事物或普遍自然規(guī)律的發(fā)現(xiàn)。即使該制度與外國法高度近似、甚至重合，但無論是德國立法中的某項具體規(guī)定，還是德國學(xué)者對于德國法下許可證性質(zhì)的論斷，都無法成為我們推斷中國知識產(chǎn)權(quán)制度下許可債權(quán)屬性抑或物權(quán)屬性的理由，更無法作為中國法律作出某一具體規(guī)定的基礎(chǔ)或依據(jù)。

（二）在先許可權(quán)利部分轉(zhuǎn)讓屬性的缺失

暫且放緩對潘德克吞民法體系這一宏觀背景的關(guān)注，或者突破絕對權(quán)類型法定和物債二元的約束，知識產(chǎn)權(quán)體系內(nèi)部分具體條文也間接排斥了時間或地域受限的專利轉(zhuǎn)讓或者商標(biāo)轉(zhuǎn)讓。由于法律規(guī)定專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)的轉(zhuǎn)讓從登記、公告開始生效，43《專利法》第10條；《商標(biāo)法》第42條。與之相對，轉(zhuǎn)讓合同的登記在德國法下僅具有宣示功能，對于權(quán)利轉(zhuǎn)讓的效力則不產(chǎn)生任何影響，Kra?er, Patentrecht, 5. Au fl. 2004, § 23 Va 2；中國立法者對于登記效力的基本態(tài)度是諸多域外制度能否被借鑒的前置條件；這也這是直接借鑒德國法具體規(guī)則產(chǎn)生錯誤的根源所在。僅對權(quán)利的產(chǎn)生。而帶有期限或地域限制的專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)無法被登記，所以當(dāng)事人就無法對該區(qū)域或期限內(nèi)的專利權(quán)或商標(biāo)權(quán)進行轉(zhuǎn)讓。如果獨占許可構(gòu)成部分權(quán)利的轉(zhuǎn)讓，則法律為專利和商標(biāo)轉(zhuǎn)讓設(shè)定的強制性規(guī)定，以及由此彰顯的立法者就權(quán)利變動中登記簿功能及權(quán)利公示的作用的基本態(tài)度，就必然會被規(guī)避和改變。而該認知恰恰與一國市場主體誠信水平和普遍交易習(xí)慣密切相關(guān)，而難以從學(xué)理角度自上而下在知識產(chǎn)權(quán)單獨一個部門法內(nèi)部予以改造。這顯然構(gòu)成立法者難以接受的法律內(nèi)部邏輯沖突。沒有期限或地域限制的專利商標(biāo)許可構(gòu)成權(quán)利整體轉(zhuǎn)讓，同樣會涉及法律規(guī)避問題，比如，《專利法》第10條要求中國人向外國人轉(zhuǎn)讓專利權(quán)的，依照有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定辦理手續(xù)。因此，將在先許可的本質(zhì)視為部分知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利的轉(zhuǎn)讓，從而支持轉(zhuǎn)讓不破許可的正當(dāng)性，也無法取得期待效果。

結(jié) 語

綜上所述，技術(shù)合同司法解釋第24條以及商標(biāo)案件司法解釋第20條尚未確立轉(zhuǎn)讓不破許可制度。即便立法者希望以法定例外的方式確立該制度，那么現(xiàn)行技術(shù)合同司法解釋第24條和商標(biāo)案件司法解釋第20條充滿歧義的表達也難當(dāng)此任。確立轉(zhuǎn)讓不破許可的表述似乎應(yīng)該是：“……讓與人與受讓人訂立的專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，新的專利權(quán)人不得禁止合同成立前讓與人與他人訂立的相關(guān)專利實施許可合同的被許可人在許可合同范圍內(nèi)繼續(xù)實施專利”，以及“注冊商標(biāo)的轉(zhuǎn)讓后，新的商標(biāo)權(quán)人不得禁止轉(zhuǎn)讓前已經(jīng)生效的商標(biāo)使用許可合同的被許可人在許可合同范圍內(nèi)繼續(xù)使用商標(biāo)……”44《合同法》第229條應(yīng)當(dāng)區(qū)分動產(chǎn)和不動產(chǎn)。然而，這種變動并不必要，因為，在現(xiàn)有法律體系看來，“轉(zhuǎn)讓不破許可”的制度建立基礎(chǔ)只能是平衡特定利益考量的結(jié)果。而這種考量，或者說知識產(chǎn)權(quán)許可和轉(zhuǎn)讓關(guān)系的特殊性，似乎——在更充分的實證考察被做出之前——并不足以突破既有民法理論基石層面的原則而制定例外。換言之，我們沒有足夠的理由以增設(shè)法條或者修訂現(xiàn)有法條的方式確立“轉(zhuǎn)讓不破許可”規(guī)則，來改變當(dāng)下法律的現(xiàn)實狀態(tài)。