劉 洋 劉 銘

內(nèi)容提要：《美國發(fā)明法案》對(duì)美國專利商標(biāo)局審理的專利確權(quán)程序進(jìn)行了改革，使其成為當(dāng)前美國專利制度的重要組成部分。近年來，美國聯(lián)邦巡回上訴法院和美國最高法院作出一系列重要判決，明確指出專利商標(biāo)局專利審理和上訴委員會(huì)程序的基本性質(zhì)是行政確權(quán)，及時(shí)回應(yīng)了業(yè)界關(guān)注。通過對(duì)美國專利制度的發(fā)展歷史和《美國發(fā)明法案》的誕生背景進(jìn)行考察，可知這些判決的作出既有其歷史淵源，也具有現(xiàn)實(shí)意義。通過歷史分析、比較研究以及法律解釋，我國專利無效程序也應(yīng)當(dāng)是行政確權(quán)程序。建議借鑒美國相關(guān)制度，建立專利行政機(jī)關(guān)有權(quán)選擇是否參與訴訟的模式，并探索減少專利無效程序之后的司法審級(jí)。

引 言

2011年，美國開始實(shí)施其專利法修正案：《美國發(fā)明法案》（America Invents Act，AIA），該法案被視為近60年來美國專利制度最全面、幅度最大的一次修改，時(shí)任美國總統(tǒng)奧巴馬在簽署該法案時(shí)將其稱之為“美國半個(gè)多世紀(jì)以來最主要的專利制度改革”。在該法案中，一項(xiàng)重要內(nèi)容就是改革美國專利商標(biāo)局（以下簡稱美國專商局）負(fù)責(zé)的專利授權(quán)后無效宣告程序（即行政確權(quán)程序），在美國專商局內(nèi)設(shè)立了專利審理和上訴委員會(huì)（Patent Trial and Appeal Board，以下簡稱PTAB），由該委員會(huì)負(fù)責(zé)審理雙方再審（inter partes review，IPR）和授權(quán)后再審（post-grant review，PGR）等專利行政確權(quán)程序，優(yōu)化程序設(shè)置，增強(qiáng)程序活力與效果。

自美國發(fā)明法案全面實(shí)施以來，據(jù)統(tǒng)計(jì)，PTAB的年度收案數(shù)量迅速增長并最終穩(wěn)定地保持在1600～1800件（見表1①參見《Lex Machina2018美國專利訴訟報(bào)告》，載http://www.worldip.cn/index.php?m=content&c=index&a=show&catid=66&id=257，最后訪問日期：2019年4月7日。），專利行政確權(quán)程序已經(jīng)成為美國專利制度中舉足輕重的主要組成部分。2018年，PTAB共收案1718件，高于美國任何一個(gè)聯(lián)邦地區(qū)法院的專利案件收案量，相當(dāng)于專利收案量最多的三個(gè)聯(lián)邦地區(qū)法院案量之和②同注釋①。特拉華州地區(qū)法院，878件；得克薩斯州東區(qū)法院，505件；加利福尼亞州北區(qū)法院，332件；共1715件。。，已經(jīng)成為美國專利訴訟的“首選地”③中國信息通信研究院知識(shí)產(chǎn)權(quán)中心：《2018年上半年美國專利訴訟報(bào)告》，“中國信息通信研究院知識(shí)產(chǎn)權(quán)中心”微信公眾號(hào)，2018年10月23日發(fā)布。。

表1 美國發(fā)明法案實(shí)施后專利審理和上訴委員會(huì)的年度收案數(shù)量

變革往往伴隨著爭議。在專利行政確權(quán)程序的影響力不斷提升的同時(shí)，美國立法、司法、企業(yè)和法律服務(wù)行業(yè)等對(duì)該程序的關(guān)注程度也在提升，業(yè)界對(duì)于該程序性質(zhì)與定位的思考、討論甚至質(zhì)疑也相繼涌現(xiàn)。在此背景下，行政確權(quán)之后的司法程序成為了各方意見與觀點(diǎn)集中交匯的首要環(huán)節(jié)。根據(jù)美國發(fā)明法案，對(duì)于PTAB作出的專利確權(quán)決定，其訴訟救濟(jì)法院是美國聯(lián)邦巡回上訴法院，部分案件還有可能進(jìn)一步走入美國最高法院。近年來，除涉及專利法定授權(quán)條件（例如：新穎性④35 U.S.C. § 102.、創(chuàng)造性⑤35 U.S.C. § 103.、可授權(quán)主題⑥35 U.S.C. § 101.等）和一些程序性問題之外，兩級(jí)聯(lián)邦法院還針對(duì)業(yè)界普遍關(guān)注的涉及專利行政確權(quán)程序本質(zhì)屬性的基本問題作出了一系列重要的判決，給出了明確的結(jié)論。

美國是判例法體系的國家，美國聯(lián)邦巡回上訴法院和美國最高法院在發(fā)明法案運(yùn)行初期就釋明了專利行政確權(quán)程序的根本屬性，及時(shí)回應(yīng)了業(yè)界關(guān)注的問題，對(duì)于美國專利制度的運(yùn)行發(fā)展起到重要的作用。而在我國專利法語境之下，對(duì)于我國《專利法》第45條規(guī)定的專利權(quán)無效宣告請(qǐng)求審查程序（即專利行政確權(quán)程序）性質(zhì)與定位的爭議長期存在，各種觀點(diǎn)莫衷一是。因此，對(duì)

處在變革與爭議之中的美國專利確權(quán)制度進(jìn)行觀察與研究，也能為我國當(dāng)前在面對(duì)類似問題時(shí)的研究思路與解決方案提供有益的參考。

一、涉及專利行政確權(quán)程序性質(zhì)的重要判例

（一）2016年Cuozzo案⑦ Cuozzo Speed Technologies, LLC v. Lee（No. 15-446）.：明確行政確權(quán)的法律定位

1. 案情簡介

專利權(quán)人Cuozzo公司于2004年獲得No.6,778,074美國專利權(quán)。針對(duì)該專利權(quán)，無效宣告請(qǐng)求人Garmin公司于2012年9月向PTAB提起雙方再審程序（IPR）。PTAB作出審查決定，宣告涉案專利權(quán)中部分權(quán)利要求無效。該案的一個(gè)主要爭議焦點(diǎn)是：美國專商局是否可以在專利行政確權(quán)程序中采用不同于美國聯(lián)邦地區(qū)法院程序中的權(quán)利要求解釋的規(guī)則？對(duì)此，Cuozzo公司主張：雙方再審程序應(yīng)被視為一種司法替代程序，因此其理應(yīng)適用司法程序中的權(quán)利要求解釋標(biāo)準(zhǔn)。而美國專商局則明確表示：該權(quán)利要求解釋標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)施是具有權(quán)威性的，至于是否應(yīng)當(dāng)被改動(dòng)的問題，理應(yīng)由美國國會(huì)作出決定，而非聯(lián)邦法院。PTAB由國會(huì)立法而成立，其所適用的標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)有立法機(jī)關(guān)確認(rèn)或改動(dòng)。⑧參見《真的來了！美專商局為AIA無效程序制定新規(guī)》，載https://mp.weixin.qq.com/s/ckV7LS7nXH55sdS5QiFDqw，最后訪問日期：2016年4月15日。美國聯(lián)邦巡回上訴法院隨后維持了PTAB的決定，美國最高法院最終審理了該案件，并在判決中以8:0的一致意見支持了PTAB的做法。判決指出：美國發(fā)明法案并未明確規(guī)定在雙方再審程序中應(yīng)當(dāng)采用哪種權(quán)利要求解釋的標(biāo)準(zhǔn)，美國專商局有權(quán)制定并實(shí)施其專利確權(quán)程序中的規(guī)則，采用不同于美國聯(lián)邦地區(qū)法院的標(biāo)準(zhǔn)。

2. 判例觀點(diǎn)及評(píng)析

本文認(rèn)為，該案所涉及的權(quán)利要求解釋規(guī)則之爭，其深層次原因是對(duì)美國發(fā)明法案下美國專商局確權(quán)程序的屬性認(rèn)識(shí)之爭。即美國專商局確權(quán)程序是否屬于類似于美國聯(lián)邦地方法院的司法程序，或可視為司法程序替代品？如果答案是肯定的，那么PTAB就應(yīng)當(dāng)適用聯(lián)邦地方法院的相關(guān)規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)然也包括權(quán)利要求解釋的標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)此，美國最高法院在Cuozzo案判決中予以了明確的回應(yīng)：“雙方再審不像是一種司法程序，而更像是一種專門化的行政程序。設(shè)立雙方再審的目的不僅是要解決當(dāng)事人之間與專利相關(guān)的爭議，也要保護(hù)重要的公眾利益：專利權(quán)的壟斷應(yīng)當(dāng)限制在合法范圍內(nèi)”“對(duì)于權(quán)利要求的解釋，專利制度長久以來在美國專商局再審查程序和司法裁判程序中就存在不同的方式”?？梢?，美國最高法院明確認(rèn)為美國專商局程序并不是司法程序的替代品，而是具備特定公益屬性的行政程序，在該程序中實(shí)行與司法程序不同的規(guī)則與標(biāo)準(zhǔn)并無不妥。Cuozzo案是美國發(fā)明法案實(shí)施之后進(jìn)入到美國最高法院的雙方再審程序第一案。美國最高法院在該案的一致意見中明確地指出了雙方再審程序是行政程序、具有公益屬性，其影響深遠(yuǎn)。

Cuozzo案涉及的權(quán)利要求解釋規(guī)則的后續(xù)發(fā)展也值得一提。2018年11月，美國專商局主動(dòng)將其長期使用的權(quán)利要求解釋規(guī)則，修改替換為聯(lián)邦巡回上訴法院使用的解釋規(guī)則⑨Changes to the Claim Construction Standard for Interpreting Claims in Trail Proceedings Before the Patent Trail and Appeal Board, at https://www.govinfo.gov/content/pkg/FR-2018-10-11/pdf/2018-22006.pdf.，last visited: 2019-04-16.，目的在于“增進(jìn)與聯(lián)邦地區(qū)法院間的協(xié)調(diào)性和一致性，以實(shí)現(xiàn)專利體系內(nèi)更高的確定性和可預(yù)見性”。⑩PTAB Issues Claim Construction Final Rule，at https://www.uspto.gov/patents-application-process/patent-trial-and-appeal-board/procedures/ptab-issues-claim-construction，last visited:2019-05-01.雖然從結(jié)果上看，美國專商局與聯(lián)邦地區(qū)法院的解釋規(guī)則最終歸于相同，但是美國專商局的上述調(diào)整并不違背Cuozzo案的判決，這種選擇規(guī)則的“權(quán)力”正是美國最高法院在Cuozzo案中所認(rèn)可的。

（二）2018年Oil States案11 Oil States Energy Services, LLC v. Green Energy Group, LLC, Et Al.（No. 16-712）.：合憲性挑戰(zhàn)，私權(quán)與公益

1. 案情簡介

專利權(quán)人Oil States公司擁有一項(xiàng)專利權(quán)，用于保護(hù)液壓下的井口設(shè)備。2012年，專利權(quán)人在聯(lián)邦地區(qū)法院起訴Greens Energy公司侵犯該專利權(quán)，后者隨即在PTAB啟動(dòng)了雙方再審程序。此后，美國聯(lián)邦地區(qū)法院的侵權(quán)判定程序和美國專商局的無效程序分別并行審理。2014年，PTAB作出最終書面審查決定，認(rèn)定涉案專利權(quán)相對(duì)于現(xiàn)有技術(shù)是可預(yù)見的，故宣告其無效。Oil States公司訴至美國聯(lián)邦巡回上訴法院，除了可專利性的問題之外，Oil States公司還對(duì)雙方再審程序的合憲性提出了質(zhì)疑。具體而言，其認(rèn)為根據(jù)《美國憲法》第3條的規(guī)定，撤銷一項(xiàng)專利的行為必須在美國法院中、在陪審團(tuán)前進(jìn)行審理。美國聯(lián)邦巡回上訴法院維持了PTAB的審查決定，Oil States公司隨后向美國最高法院提出申訴稱：“憲法規(guī)定專利權(quán)人享有獲得陪審團(tuán)審判和向《美國憲法》第3條法院提起訴訟的權(quán)利，但是雙方再審違反了這些權(quán)利”“專利是私有財(cái)產(chǎn)權(quán)利，專利無效訴訟必須在《美國憲法》第3條規(guī)定的聯(lián)邦法院審理，而不是在政府機(jī)構(gòu)進(jìn)行裁決”“雙方再審無視先例，將專利訴訟從陪審團(tuán)手中搶奪過來，交由政府官員處理”。

2. 判例觀點(diǎn)及評(píng)析

美國最高法院沒有支持Oil States公司的觀點(diǎn)。判決指出：（1）授予專利權(quán)的行為涉及公共利益。因?yàn)槭谟鑼＠麢?quán)涉及“政府和其他人之間產(chǎn)生的問題”，具體而言，專利是“公共特許經(jīng)營權(quán)”。而雙方再審（IPR）是對(duì)已授權(quán)專利的再次審查，其與專利授權(quán)涉及的基礎(chǔ)是相同的，也涉及公共利益。因此，授予專利權(quán)和撤銷專利權(quán)的程序交由行政機(jī)關(guān)處理是合理的，美國國會(huì)也通過立法明確地給了美國專商局這樣的權(quán)力。（2）Oil States公司提到的三個(gè)在先判例均指出“專利權(quán)屬于私權(quán)”，然而這三個(gè)判例是在1870年《美國專利法》的時(shí)代下作出的，均不涉及該案中由國會(huì)授權(quán)設(shè)立的專利授權(quán)后行政再審程序。因此該案的判決與在先判例并不沖突。（3）歷史上，專利無效程序通常是在18世紀(jì)的英國法院中進(jìn)行審理，但在當(dāng)時(shí)也存在著在行政機(jī)構(gòu)樞密院中進(jìn)行審理的專利撤銷程序。因此，現(xiàn)如今美國國會(huì)設(shè)立的由美國專商局進(jìn)行審理的IPR程序并不違反《美國憲法》第3條的規(guī)定。何況，歷史的實(shí)踐在該案中并非決定性的，因?yàn)樯婕肮怖娴氖马?xiàng)交給立法、司法或行政機(jī)關(guān)都是可以的。（4）最后，不能以美國專商局的IPR程序與聯(lián)邦法院的司法程序“看上去很像”就推導(dǎo)出IPR程序代行了法院的職責(zé)，繼而得出其違反《美國憲法》第3條的規(guī)定。美國最高法院從來沒有使用過這種“看上去像（look like）”的標(biāo)準(zhǔn)來判斷該問題。（5）該判決只是回應(yīng)IPR合憲性的問題，專利權(quán)作為一項(xiàng)權(quán)利受到憲法上正當(dāng)程序條款和征收條款的保護(hù)。

該案中，美國最高法院以公共利益論為根基，借助歷史分析的方法，回應(yīng)了專利行政確權(quán)程序的合憲性問題。本文認(rèn)為，美國最高法院在Oil States案和Cuozzo案中的觀點(diǎn)和論理邏輯是一脈相承的：首先，專利授權(quán)確權(quán)程序涉及公共利益；其次，美國國會(huì)有權(quán)通過立法將涉及公共利益的事項(xiàng)交由行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)；最后，美國專商局行政確權(quán)程序雖然與司法程序相似，但其并不是司法程序或司法程序的替代品，而是法律規(guī)定的特別行政程序。

值得一提的是，Cuozzo案和Oil States案的判決分別是由布雷耶（Breyer）大法官和托馬斯（Thomas）大法官執(zhí)筆撰寫，而兩者分別是美國最高法院現(xiàn)任大法官中持“自由主義（liberal）”傾向和“保守主義（conservative）”傾向的代表性人物。因此，在某種程度上可以說，無論持何種政治立場，美國最高法院的大法官們對(duì)于發(fā)明法案下專利行政確權(quán)程序的性質(zhì)和定位的認(rèn)識(shí)是高度一致的。

（三）2018年Knowles案12 Knowles Elecs. LLC v. Iancu, No. 2016-1954 (Fed. Cir. April 6, 2018).：美國專商局“介入”訴訟

1. 案情簡介

Knowles公司擁有一項(xiàng)No. 8,018,049的美國專利權(quán)，無效宣告請(qǐng)求人Analog公司針對(duì)該專利權(quán)向美國專商局提出無效宣告請(qǐng)求。PTAB于2015年宣告部分權(quán)利要求無效。專利權(quán)人Knowles對(duì)該決定不服，起訴至美國聯(lián)邦巡回上訴法院。然而，請(qǐng)求人Analog因其宣告涉案專利無效的目的已經(jīng)達(dá)成，拒絕參加訴訟程序。此時(shí)，美國專商局局長Iancu行使了美國發(fā)明法案賦予其的“介入（intervene）權(quán)”，參與到法院的訴訟之中，為美國專商局作出的決定辯護(hù)。

根據(jù)美國專利法的規(guī)定，在美國專商局行政確權(quán)程序之后的司法程序中，通常是由原行政程序的雙方當(dāng)事人參加訴訟進(jìn)行對(duì)抗。1335 U.S.C. § 319.但同時(shí)也規(guī)定：針對(duì)PTAB雙方再審和授權(quán)后再審的審查決定所提起的上訴，美國專商局局長有權(quán)介入（shall have the right to intervene）到該訴訟之中。美國聯(lián)邦巡回上訴法院應(yīng)在審理上訴案件前，將審理的地點(diǎn)、時(shí)間通知美國專商局局長與各方當(dāng)事人。1435 U.S.C. § 143.該案的爭議焦點(diǎn)就是：當(dāng)一方當(dāng)事人明確拒絕參加司法程序時(shí)，專商局的局長是否有權(quán)介入到訴訟之中。

2. 判例觀點(diǎn)及評(píng)析

美國聯(lián)邦巡回上訴法院由三名法官組成合議庭對(duì)該案進(jìn)行審理，以2:1的多數(shù)意見維持了PTAB作出的決定。少數(shù)意見認(rèn)為：之所以允許行政機(jī)關(guān)介入到訴訟程序中，是因?yàn)樯婕暗脚c之相關(guān)的行政職責(zé)范圍、程序設(shè)置和行政規(guī)定等事項(xiàng)的調(diào)查，即行政機(jī)關(guān)在該訴訟上具備與之相關(guān)的獨(dú)立利益。而該案并不涉及上述利益，且另一方當(dāng)事人已經(jīng)缺席，故美國專商局無權(quán)介入。合議庭的多數(shù)意見則認(rèn)為：根據(jù)35 U.S.C. § 143的規(guī)定，美國專商局局長擁有“無條件的（unconditional）、法定的（statutory）”介入權(quán)。并且，一系列的在先判例15判決原文列出以下在先判例：NFC Tech., LLC v. Matal, 871 F.3d 1367, 1371 (Fed. Cir. 2017); In re NuVasive, Inc., 842 F.3d 1376, 1379 n.1(Fed. Cir. 2016); In re Cuozzo Speed Techs., LLC, 793 F.3d 1268, 1272 (Fed. Cir. 2015); Cuozzo Speed Techs., LLC v. Lee, 136 S. Ct. 2131, 2143-44(2016).也都允許美國專商局局長在原無效宣告請(qǐng)求人缺席的情況下介入到司法程序中，為其審查決定辯護(hù)。多數(shù)意見還指出，他們遵循了美國最高法院在Cuozzo案中的做法。在Cuozzo案中，無效宣告請(qǐng)求人因與專利權(quán)人達(dá)成和解而退出了訴訟，美國專商局仍可以介入到司法程序中。

本文認(rèn)為，“介入權(quán)”這項(xiàng)制度表明：美國專商局在行政確權(quán)訴訟中具有獨(dú)立的利益主張，即通過涉案決定，向法院說明其職責(zé)范圍、程序設(shè)置和行政規(guī)定是合法、合理的。這種利益主張，不等同于雙方當(dāng)事人的利益主張，也無法由任何一方當(dāng)事人代為主張。據(jù)此，如果以我國訴訟法理論進(jìn)行分析，雖然當(dāng)事人不服美國專商局的確權(quán)決定而提起的司法程序在形式上通常采用雙方當(dāng)事人對(duì)抗的“類民事程序”，但是美國專商局介入權(quán)的存在體現(xiàn)了行政機(jī)關(guān)獨(dú)立的訴訟利益，該訴訟便具備了行政訴訟的基本特征。

二、判例背后的邏輯：美國專利制度歷史經(jīng)驗(yàn)與現(xiàn)實(shí)選擇

從Cuozzo案到Knowles案，美國最高法院和美國聯(lián)邦巡回上訴法院在三年間通過一系列重要的判例，向業(yè)界釋明了專利行政確權(quán)程序的性質(zhì)和定位，充分認(rèn)可了美國發(fā)明法案所塑造的PTAB以及行政確權(quán)程序的作用與價(jià)值。本文認(rèn)為，無論是從美國專利制度發(fā)展的歷史軌跡出發(fā)，還是從《美國發(fā)明法案》的誕生背景來看，美國立法和司法機(jī)關(guān)對(duì)專利行政確權(quán)程序持積極肯定的態(tài)度，既有其歷史上的淵源，也是基于現(xiàn)實(shí)的理性選擇。

（一）歷史的經(jīng)驗(yàn)：從專利法到專利局

我國1984年的第一部《專利法》就設(shè)立了專利行政機(jī)構(gòu)——專利局，負(fù)責(zé)受理、審查專利申請(qǐng)，授予專利權(quán)。不同于我國，美國專利局的誕生則晚于美國專利法的頒布實(shí)施?；仡櫭绹鴮＠贫鹊陌l(fā)展歷史，可以得出如下結(jié)論：在這個(gè)擁有強(qiáng)大司法系統(tǒng)和司法傳統(tǒng)的法治國家，設(shè)立專利行政機(jī)構(gòu)是其專利制度發(fā)展到一定階段的必然選擇。

美國在建國之初就確立了專利制度，1790年的第一部《專利法》沒有設(shè)置美國專利局，僅設(shè)置了一個(gè)“促進(jìn)實(shí)用技藝委員會(huì)”作為審查專利、授予專利的機(jī)構(gòu)。這個(gè)委員會(huì)共有三位委員，分別是國務(wù)卿、國防部長和司法部長。三位委員都肩負(fù)著聯(lián)邦政府的重要職責(zé)，以至于“專利申請(qǐng)的實(shí)質(zhì)審查工作，無法與這些內(nèi)閣成員的眾多其他事務(wù)并行不悖，難以得到切實(shí)的執(zhí)行?！?6[美]Martin J. Adelman,Randall R. Rader & Gordon P. Klancnik 著：《美國專利法》，鄭勝利、劉江彬譯，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2011年版，第11頁。1793年，美國國會(huì)修訂了專利法，仿效英國的制度，實(shí)行了專利登記制，取消了三人委員會(huì)，由政府注冊(cè)登記專利，不再對(duì)專利申請(qǐng)進(jìn)行實(shí)體性審查。要發(fā)現(xiàn)和無效不符合專利性要求的主題，只能以訴訟進(jìn)行17同注釋?。，法院判定專利權(quán)是否有效18。[美]謝爾登·W.哈爾彭、克雷格·艾倫·納德、肯尼思·L.波特著：《美國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法原理》，宋慧獻(xiàn)譯，商務(wù)印書館2013年版，第203頁。然而，這種注冊(cè)制度效率低下19同注釋?。，越來越多的專利無效和侵權(quán)的糾紛訴至法院，專利權(quán)人對(duì)此不滿意，法院也被專利訴訟案件所淹沒。20Weber Gustavus, The Patent Oどce: Its History, Activities and Organization, The Johns Hopkins University Press（1924）, quoted from：History of United States Patent Law，at https://en.wikipedia.org/wiki/History_of_United_States_patent_law，last visited：2019-04-14.直至1836年，美國國會(huì)通過了新的專利法，設(shè)立了隸屬于行政體系的美國專利局，招募自然科學(xué)與工程學(xué)各領(lǐng)域的專門技術(shù)人員擔(dān)任專利審查員，并設(shè)置相關(guān)的程序性規(guī)定，使得美國專利局能夠有效地從事專利申請(qǐng)的審查和授權(quán)工作。1836年專利法通常被視為美國現(xiàn)代專利體制之基礎(chǔ)。21同注釋?。

回顧以上美國專利局誕生的歷史，我們可以作如下總結(jié)。專利權(quán)作為私權(quán)，當(dāng)然可以選擇“主張權(quán)利——形式注冊(cè)——權(quán)利行使——效力抗辯”的制度路徑：行政機(jī)關(guān)對(duì)所有的專利申請(qǐng)一律給予注冊(cè)，待權(quán)利人主張權(quán)利且對(duì)方產(chǎn)生質(zhì)疑的時(shí)候，再通過雙方當(dāng)事人對(duì)抗的方式，由法院判斷專利權(quán)是否符合法定條件。但是，美國的歷史實(shí)踐已經(jīng)充分證明，完全采用這種模式將導(dǎo)致糾紛繁多、司法機(jī)關(guān)案件壓力巨大、權(quán)利行使效率低下。與之相對(duì)，設(shè)立一個(gè)專業(yè)、高效的行政授權(quán)機(jī)構(gòu)，在制度的“上游”對(duì)專利授權(quán)質(zhì)量進(jìn)行評(píng)估與把控，則有利于整個(gè)專利制度的健康運(yùn)轉(zhuǎn)，有利于形成穩(wěn)定、可期的市場秩序，最終有利于實(shí)現(xiàn)對(duì)創(chuàng)新創(chuàng)造的保護(hù)與激勵(lì)。專利行政授權(quán)制度直接地帶來了積極的社會(huì)效益，行政授權(quán)程序自然也具備了鮮明的“公益”屬性。如此則不難理解美國最高法院在Cuozzo、Oil States案中明確認(rèn)定“專利審批程序事關(guān)公共利益”，這與美國專利法律制度的歷史經(jīng)驗(yàn)一脈相承。

（二）現(xiàn)實(shí)的選擇：美國發(fā)明法案“重塑”的行政確權(quán)程序

事實(shí)上，在美國發(fā)明法案頒布實(shí)施之前，美國專商局中也設(shè)有專利行政確權(quán)程序，但是因?yàn)榉N種原因，并未產(chǎn)生顯著的作用。美國發(fā)明法案帶來的變革“重塑”了美國專商局的行政確權(quán)程序，激發(fā)了程序的活力，使之迅速成為業(yè)界的主流選擇，并得到了美國聯(lián)邦司法系統(tǒng)的充分信任。對(duì)發(fā)明法案重塑行政確權(quán)程序的立法動(dòng)機(jī)以及變革前后的程序細(xì)節(jié)進(jìn)行考察，將有助于理解Cuozzo、Oil States等案的時(shí)代背景，有助于理解專利行政確權(quán)程序的現(xiàn)實(shí)價(jià)值。

1. 美國發(fā)明法案前的美國專商局確權(quán)程序

在美國發(fā)明法案實(shí)施之前，美國專商局負(fù)責(zé)審理的專利授權(quán)后確權(quán)程序有“單方復(fù)審（ex parte reexamination）”和“雙方復(fù)審（inter partes reexamination）”。

（1）單方復(fù)審和雙方復(fù)審的程序設(shè)計(jì)

單方復(fù)審程序于1981年設(shè)立，任何人（包括專利權(quán)人、美國專商局的局長）均可以引證公開出版物以書面方式向美國專商局提出單方復(fù)審請(qǐng)求。單方復(fù)審請(qǐng)求立案之后，請(qǐng)求人不再有機(jī)會(huì)參與到審查程序之中。對(duì)于美國專商局作出的單方復(fù)審審查結(jié)論，僅專利權(quán)人可以上訴到專利局下設(shè)的專利上訴及抵觸委員會(huì)（Board of Patent Appeal and Interference，以下簡稱BPAI），并進(jìn)而起訴至聯(lián)邦巡回上訴法院。在美國發(fā)明法案實(shí)施之后，單方復(fù)審程序仍在運(yùn)行。

雙方復(fù)審于1999年設(shè)立，該程序旨在提高雙方當(dāng)事人的參與程度和程序的對(duì)抗性。請(qǐng)求人可以在每一次專利權(quán)人作出答辯的時(shí)候發(fā)表意見，并擁有向BPAI上訴的權(quán)利，這是與單方復(fù)審程序的顯著區(qū)別。2002年，美國專商局對(duì)雙方復(fù)審程序進(jìn)行改革，明確了請(qǐng)求人也有權(quán)上訴到聯(lián)邦巡回上訴法院，且雙方都可以加入到對(duì)方與美國專商局的訴訟之中。

（2）單方復(fù)審和雙方復(fù)審效果有限

統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示：在雙方復(fù)審程序運(yùn)行的近十三年的時(shí)間里（1999年11月29日至2012年9月16日），一共僅受理1919件請(qǐng)求，平均每年不足150件，平均審理周期為44.2個(gè)月。22Inter Partes Reexamination Filing Data-September 30, 2017，at https://www.uspto.gov/learning-and-resources/statistics/reexaminationinformation., last visited:2019-04-01.單方復(fù)審程序自1981年7月開始，至今仍在運(yùn)行，截至2018年9月共受理請(qǐng)求14005件，平均每年約370件，平均審理周期為27同注釋?。.7個(gè)月。23Ex Parte Reexamination Filing Data-September 30, 2018，2017，at https://www.uspto.gov/learning-and-resources/statistics/reexaminationinformation.,last visited:2019-04-01.同本文開篇提到的美國發(fā)明法案實(shí)施后，美國專商局每年穩(wěn)定在1600件以上的確權(quán)案件數(shù)量相比，“舊法”下單方復(fù)審和雙方復(fù)審的數(shù)量少，社會(huì)效果有限。

究其原因，本文認(rèn)為有以下兩個(gè)方面。一方面，程序的對(duì)抗性不強(qiáng)，當(dāng)事人參與程序的機(jī)會(huì)有限。與單方復(fù)審相比，雙方復(fù)審程序更關(guān)注程序的對(duì)抗性，請(qǐng)求人可以在專利權(quán)人作出答辯之后再次提交意見。但是，如果專利權(quán)人拒絕作出答辯，請(qǐng)求人就沒有了繼續(xù)參與的機(jī)會(huì)，雙方復(fù)審旨在加強(qiáng)雙方對(duì)抗的程序目的落空；另一方面，審查效率不高。美國專商局在2005年對(duì)雙方復(fù)審程序進(jìn)行第二次改革，規(guī)定必須于兩年內(nèi)結(jié)案，并成立了由八十多名資深審查員組成的“中心復(fù)審組（Central Reexamination Unit，CRU）”24Central Reexamination Unit，at https://www.uspto.gov/about-us/organizational-oボices/oボice-commissioner-patents/oボice-deputycommissioner-patent-37,last visited:2019-04-02; http://www.ptab-blog.com/wp-content/uploads/sites/13/2016/07/20160505_PPAC_CRU.pdf, last visited:2019-04-02.，以提升審查效率。此次改革在一定程度上提升了審查效率，但距離當(dāng)事人和社會(huì)期待的效果仍有差距。

2. 美國發(fā)明法案“重塑”行政確權(quán)的背景與細(xì)節(jié)

（1）立法背景

在專利行政確權(quán)程序效果有限的情況下，美國聯(lián)邦法院的司法確權(quán)程序效果也不盡如人意，美國業(yè)界認(rèn)為其突出問題是：費(fèi)用高，耗時(shí)長。在費(fèi)用方面，美國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律協(xié)會(huì)的執(zhí)行長官在2004年國會(huì)眾議院知識(shí)產(chǎn)權(quán)分會(huì)聽證會(huì)上指出：“探測一項(xiàng)新近授權(quán)、有效性存疑專利的有效性經(jīng)常是費(fèi)用高昂的”；25Joe Matal：A Guide to the Legislative Historyof the America Invents Act: Part II of II，P600-601，at https://www.uspto.gov/patent/lawsand-regulations/america-invents-act-aia/resources, last visited: 2019-04-27.根據(jù)美國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律協(xié)會(huì)當(dāng)時(shí)的經(jīng)濟(jì)分析：專利訴訟的平均成本，包括證據(jù)開示的成本，每一方當(dāng)事人大致在500,000～3,995,000美元之間，取決于風(fēng)險(xiǎn)程度的大小。26同注釋?。耗時(shí)方面，美國國家科學(xué)委員會(huì)的報(bào)告指出：直到專利授權(quán)7到10年之后，最終的裁判在之后的2到3年內(nèi)不能獲得。直至作出了訴訟結(jié)論，在市場上和技術(shù)上關(guān)于專利權(quán)的范圍還是存在不確定性。27同注釋?。

司法確權(quán)程序的不足之處，使得專利業(yè)界和美國國會(huì)再次將目光轉(zhuǎn)向美國專商局。美國國家科學(xué)院研究會(huì)（T h e Research Council of the National Academy of Sciences）于2005年向國會(huì)參議院所作的一份報(bào)告28A Patent System for the 21st Century，at http://www.nationalacademies.org/OCGA/109Session1/testimonies/OCGA_151022，last visited:2019-04-02.建議：“應(yīng)當(dāng)設(shè)立一個(gè)公開的專利確權(quán)程序。美國國會(huì)應(yīng)通過立法，允許第三方向美國專商局的專利行政法官提出針對(duì)授權(quán)后專利的挑戰(zhàn)。該程序的時(shí)間、成本和其他特征，將使其成為替代司法確權(quán)程序的有吸引力的方案。與司法確權(quán)相比，新設(shè)的程序應(yīng)當(dāng)更迅速、更便宜、更有效地解決專利權(quán)有效性問題。如果美國聯(lián)邦地區(qū)法院將有效性問題交給行政確權(quán)程序，則其可以更有效地將注意力集中在專利侵權(quán)問題上。”在美國國會(huì)中，支持專利法改革的議員也認(rèn)為：“美國專商局是一個(gè)特別合適的、在一種經(jīng)濟(jì)成本效率高、同時(shí)富有技術(shù)經(jīng)驗(yàn)的環(huán)境中作出專利權(quán)有效性決定的審理場所”。29同注釋?。

（2）“重塑”后行政確權(quán)程序的變化

美國發(fā)明法案“重塑”美國專商局行政確權(quán)程序堅(jiān)持目的導(dǎo)向：一是改變“舊法”下美國專商局行政確權(quán)程序“對(duì)抗性不足、程序不完備”的弊端；二是致力于實(shí)現(xiàn)國會(huì)與業(yè)界期待的“費(fèi)用低、效率高”之效果。

在完善程序設(shè)置、增強(qiáng)程序?qū)剐苑矫妫阂皇潜Ｕ想p方當(dāng)事人的程序性權(quán)利，明確了從請(qǐng)求人提出請(qǐng)求、專利權(quán)人初步答復(fù)，到口頭審理、作出書面決定的全部流程。二是引入了聯(lián)邦地區(qū)法院民事程序中的“證據(jù)開示（Discovery）制度”3035 U.S.C. § 316, 326.，顯著提升雙方在證據(jù)證明上的對(duì)抗程度。三是強(qiáng)化了“禁反言”的法律效果3135 U.S.C. § 315(e), 325(e).，范圍比之前擴(kuò)大。四是細(xì)化了諸多規(guī)則，包括修改權(quán)利要求的具體規(guī)定，對(duì)審查決定不服的上訴規(guī)定等，并準(zhǔn)予美國專商局進(jìn)一步制定更具體的行政條例。

在提高審查效率方面：一是提高了立案標(biāo)準(zhǔn)。將此前“舊法”下較為容易立案的“請(qǐng)求人提出一個(gè)關(guān)于可專利性的實(shí)質(zhì)性新問題”標(biāo)準(zhǔn)，變更為雙方再審的“在至少一個(gè)權(quán)利要求的爭論中請(qǐng)求人有合理可能性占據(jù)優(yōu)勢”3235 U.S.C. § 314.和授權(quán)后再審的“有可能至少無效一個(gè)權(quán)利要求”。3335 U.S.C. § 324.二是設(shè)立了審理期限。通常為12個(gè)月，美國專商局局長可批準(zhǔn)再延長6個(gè)月。3435 U.S.C. § 316, 326.三是協(xié)調(diào)與聯(lián)邦地區(qū)法院專利確認(rèn)之訴的關(guān)系。如果確認(rèn)之訴在先立案，則雙方再審不得立案；如果雙方再審立案在先，則確認(rèn)之訴應(yīng)當(dāng)中止。3535 U.S.C. § 315(a), 325(a).

在費(fèi)用方面：雙方再審的主要費(fèi)用是提出請(qǐng)求的12,000 美元以及立案后的審查費(fèi)18,000 美元；授權(quán)后再審的主要費(fèi)用是提出請(qǐng)求的9000 美元以及立案后的審查費(fèi)14,000美元。36宋蓓蓓、呂利強(qiáng)：《美國專利無效制度改革進(jìn)展與思考》，載《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2017年第6期，第56頁。對(duì)于當(dāng)事人所負(fù)擔(dān)的包括律師費(fèi)在內(nèi)的全部費(fèi)用而言，有資料指出：根據(jù)統(tǒng)計(jì)，采用PTAB的程序?qū)＠麢?quán)進(jìn)行無效，如果是在立案之前和解，費(fèi)用在2萬美元之內(nèi)；如果成功立案且進(jìn)行完全部流程，則費(fèi)用也在20萬美元以內(nèi)。37參見《美國專利審查與上訴委員會(huì)工作進(jìn)展與啟示》，載http://www.cnipa.gov.cn/gwyzscqzlssgzbjlxkybgs/zlyj_zlbgs/1062637.htm，最后訪問日期：2019年4月27日。與法院的訴訟費(fèi)用支出相比，美國專商局確權(quán)程序的費(fèi)用要低廉得多。

綜上所述，美國發(fā)明法案“重塑”后的行政確權(quán)程序秉承立法機(jī)關(guān)的期待，在制度設(shè)計(jì)上既克服了自身此前的缺陷，又具有較之司法確權(quán)程序的獨(dú)特優(yōu)勢，因此受到當(dāng)事人的歡迎。美國最高法院在Cuozzo案和Oil States案中肯定了行政確權(quán)程序不同于司法程序的性質(zhì)，表明了美國司法系統(tǒng)對(duì)美國發(fā)明法案下行政確權(quán)程序的現(xiàn)實(shí)作用持認(rèn)同的態(tài)度。

三、美國實(shí)踐對(duì)我國專利無效程序改革的啟示

我國自第一部專利法誕生之時(shí)就設(shè)置了由專利行政機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)審理的專利行政確權(quán)程序，即專利無效宣告請(qǐng)求審查程序（以下簡稱專利無效程序）。但是，多年來對(duì)專利無效程序性質(zhì)的認(rèn)識(shí)存在著多種聲音，觀點(diǎn)始終未能統(tǒng)一。當(dāng)下，在《專利法》第四次修改的進(jìn)程中，關(guān)于專利無效程序性質(zhì)的討論亦成為熱點(diǎn)之一。

美國發(fā)明法案的實(shí)施實(shí)踐以及Cuozzo、Oil States等判例對(duì)于我國認(rèn)識(shí)專利無效程序性質(zhì)具有重要的參考意義。尤其是這些判例中聯(lián)邦法官們考察歷史、注重對(duì)比、關(guān)注細(xì)節(jié)、衡平價(jià)值的論理方法與思辨過程，比起判例的結(jié)論本身更為可貴。本文認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)遵循嚴(yán)謹(jǐn)?shù)恼撟C方法，從我國專利無效程序的歷史淵源出發(fā)并參考比較研究，從法律條文的文義解釋出發(fā)回歸立法目的解釋，正確認(rèn)識(shí)我國專利無效程序的性質(zhì)。

（一）正確認(rèn)識(shí)專利無效程序的性質(zhì)

1. 專利無效程序性質(zhì)的歷史淵源

1984年頒布的《專利法》在設(shè)立專利無效程序的同時(shí)還設(shè)立了異議程序。任何單位或者個(gè)人在專利申請(qǐng)自公告之日起三個(gè)月內(nèi)可以向?qū)＠痔岢霎愖h381984年《專利法》第41條。，專利局經(jīng)審查認(rèn)為異議成立的，應(yīng)當(dāng)作出駁回申請(qǐng)的決定，并通知異議人和申請(qǐng)人391984年《專利法》第42條。。1992年修訂后的《專利法》將授權(quán)前的異議程序改為授權(quán)后的撤銷程序，規(guī)定：自專利局公告授予專利權(quán)之日起六個(gè)月內(nèi)，任何單位或者個(gè)人認(rèn)為該專利權(quán)的授予不符合本法有關(guān)規(guī)定的，都可以請(qǐng)求專利局撤銷該專利權(quán)。401992年《專利法》第41條。專利局對(duì)撤銷專利權(quán)的請(qǐng)求進(jìn)行審查，作出撤銷或者維持專利權(quán)的決定，并通知請(qǐng)求人和專利權(quán)人411992年《專利法》第42條。。

設(shè)置撤銷程序的目的，是為公眾提供一個(gè)機(jī)會(huì)評(píng)價(jià)專利局授予的專利權(quán)是否符合專利法的規(guī)定，協(xié)助專利局糾正其錯(cuò)誤的授權(quán)，以保護(hù)公眾的利益。42專利局編：《審查指南》（1993），專利文獻(xiàn)出版社1993年版，第1頁。因此，審查不只限于由撤銷請(qǐng)求人提出的撤銷理由之內(nèi)。撤銷程序一經(jīng)啟動(dòng)，審查組不僅要考慮撤銷請(qǐng)求人提出的理由，而且可以自行引入其他的撤銷理由43專利局編：《審查指南》（1993），專利文獻(xiàn)出版社1993年版，第8-9頁。，即撤銷程序較之無效宣告程序而言帶有更為強(qiáng)烈的職權(quán)主義色彩。2000年，第二次修改專利法時(shí)，立法機(jī)關(guān)將撤銷程序與專利無效宣告程序合并，并保留至今。根據(jù)相關(guān)立法資料，之所以取消撤銷程序，是因?yàn)槌蜂N程序和專利無效程序都是為了糾正專利行政部門不當(dāng)授權(quán)而設(shè)置的，專利撤銷程序的效果完全可以通過專利無效程序來實(shí)現(xiàn)。44參見《中華人民共和國專利法釋義》（專利法2000年版），第45條注釋，來源：中國人大網(wǎng)，轉(zhuǎn)引自中國法律應(yīng)用數(shù)字網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺(tái)（法信）。將其納入到專利無效宣告程序中不僅可以實(shí)現(xiàn)撤銷程序的所有功能，而且可以簡化授權(quán)后程序設(shè)置。45國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局條法司編：《專利法第二次修改導(dǎo)讀》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2000年版，第52頁。

從專利法中授權(quán)后確權(quán)程序的歷史變遷可知，專利法作出上述修改的原因是通過對(duì)異議、撤銷、無效三種程序的轉(zhuǎn)換和合并，來優(yōu)化行政確權(quán)的效果、避免程序交織、重疊。而三種程序最終合而為一的根本原因在于三種程序本質(zhì)上都屬于行政確權(quán)程序。因此，現(xiàn)行的專利無效程序始終肩負(fù)著糾正錯(cuò)誤授權(quán)的職責(zé)，并在一定合理的范圍內(nèi)采職權(quán)主義的審理模式，其行政確權(quán)的程序?qū)傩詮奈锤淖儭?/p>

2. 專利無效程序性質(zhì)的比較研究

同我國類似，各個(gè)國家和地區(qū)的專利無效程序普遍借鑒了司法程序的審理方式，重視雙方當(dāng)事人的處置權(quán)與交鋒對(duì)抗。但是，各國的專利無效程序在審理方式和范圍上絕非照搬“居中裁決、不告不理”式的民事司法審判方式，而是帶有鮮明職權(quán)主義的行政審查模式。

日本、韓國的專利法46參見《日本專利法》第150條和第153條，《韓國專利法》第159條。均規(guī)定，其審理專利無效宣告的行政機(jī)構(gòu)可以就當(dāng)事人或者參加人未提出的理由進(jìn)行審理?！兜聡鴮＠ā?7《德國專利法》第87條。規(guī)定，專利無效應(yīng)當(dāng)依職權(quán)調(diào)查案情事實(shí)，不以當(dāng)事人陳述的事實(shí)和提供的證據(jù)為限。我國臺(tái)灣地區(qū)“智慧財(cái)產(chǎn)法”48我國臺(tái)灣地區(qū)“智慧財(cái)產(chǎn)法”第75條。規(guī)定，“專利權(quán)責(zé)機(jī)關(guān)于舉發(fā)審查時(shí)，在舉發(fā)聲明范圍內(nèi)，得依職權(quán)審酌舉發(fā)人未提出之理由及證據(jù)，并應(yīng)通知專利權(quán)人期限答辯；屆期未答辯者，逕予審查”。我國臺(tái)灣地區(qū)“經(jīng)濟(jì)部智慧財(cái)產(chǎn)局”在其“專利審查基準(zhǔn)”中進(jìn)一步釋明：“專利法設(shè)立「舉發(fā)」之公眾輔助審查制度，藉公眾之協(xié)助，專利專責(zé)機(jī)關(guān)就公告的專利案再予審查，使專利權(quán)之授予更臻正確無誤?！?9我國臺(tái)灣地區(qū)“經(jīng)濟(jì)部智慧財(cái)產(chǎn)局”：《專利審查基準(zhǔn)》（2013版），第五篇 舉發(fā)審查，5-1-IV。2019年2月，法國參議院投票通過了《法國企業(yè)成長與轉(zhuǎn)型法律草案》，草案第40條與第42條提出修訂《法國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典》，增設(shè)專利無效宣告程序。理由在于，行政救濟(jì)具有更快速、更簡易、費(fèi)用更低的優(yōu)勢，更符合中小企業(yè)的利益。50參見《法國〈知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典〉修訂：為使企業(yè)適應(yīng)21世紀(jì)的挑戰(zhàn)》，載Ipside歐洲知識(shí)產(chǎn)權(quán)咨詢代理微信公眾號(hào)，2019年2月25日發(fā)布。

3. 專利無效程序性質(zhì)的法律解釋

（1）無效程序解決的不是民事爭議

首先，我國《專利法》第45條規(guī)定“任何單位或者個(gè)人”均可以請(qǐng)求專利復(fù)審委員會(huì)宣告某專利權(quán)無效，專利權(quán)人也可以提出請(qǐng)求。51參見《專利審查指南》（2010）第四部分第三章3.2“無效宣告請(qǐng)求人資格”。這說明專利法并不要求無效程序的雙方當(dāng)事人之間存在實(shí)質(zhì)上的、民法上的權(quán)利義務(wù)爭議。

其次，《專利法》第45條規(guī)定無效程序中爭議的問題是“專利權(quán)的授予是否合法”。由雙方當(dāng)事人參與程序的目的在于“使公眾與專利審查機(jī)關(guān)相結(jié)合，糾正專利申請(qǐng)審查過程中可能發(fā)生的失誤，取消本來就不應(yīng)當(dāng)獲得的專利權(quán)”。52同注釋42。正如Oil States案判決所述，是對(duì)此前專利行政機(jī)構(gòu)授權(quán)行為的再次檢視。

最后，如果以其他部門法中的類似程序作參照，與專利無效程序性質(zhì)較為接近的是“房屋登記異議程序”。《房屋登記辦法》規(guī)定：“利害關(guān)系人認(rèn)為房屋登記簿記載的事項(xiàng)錯(cuò)誤，而權(quán)利人不同意更正的，利害關(guān)系人可以持登記申請(qǐng)書、申請(qǐng)人的身份證明、房屋登記簿記載錯(cuò)誤的證明文件等材料申請(qǐng)異議登記。”53參見《房屋登記辦法》第76條。雖仍存在些許不同的程序特征，但兩個(gè)程序都是請(qǐng)求人對(duì)行政機(jī)關(guān)此前作出的對(duì)一項(xiàng)私權(quán)予以登記的行政行為的合法性提出挑戰(zhàn)，要求變更行政登記的內(nèi)容。

（2）審理模式不改變專利無效程序的性質(zhì)

首先，專利無效程序在審理模式上帶有一定的民事訴訟程序的色彩，但是采取這種審理模式一是為了最大程度發(fā)揮當(dāng)事人的參與作用，通過雙方對(duì)抗幫助合議組準(zhǔn)確、全面地了解案件爭議；二是借鑒民事司法程序的成熟做法，保障當(dāng)事人的程序性權(quán)利，保證程序公正、有序地進(jìn)行。行政法學(xué)認(rèn)為，現(xiàn)代行政法應(yīng)該把程序抗辯作為控權(quán)的基本功能。程序抗辯的實(shí)質(zhì)在于：把訴訟程序中的抗辯機(jī)制移植到行政程序中來，以尋求行政的正當(dāng)理由。54孫笑俠著：《程序的法理》，商務(wù)印書館2005年版，第248-249頁。專利無效程序移植有關(guān)民事訴訟的規(guī)則，目的在于使行政確權(quán)行為更具合理性與正當(dāng)性。

其次，程序的性質(zhì)由該程序所要解決的法律爭議決定。例如，民事訴訟、刑事訴訟以及行政訴訟之所以具有不同的性質(zhì)，是因?yàn)樗鼈儗徖淼姆申P(guān)系（民法爭議、刑法爭議以及行政法爭議）不同，而非它們表現(xiàn)出的程序特征存在不同。正如Oil States案判決所述，對(duì)程序性質(zhì)的認(rèn)識(shí)要摒棄“看起來像”的判斷標(biāo)準(zhǔn)。因此，無論是我國歷史上表現(xiàn)為單方行為的撤銷程序，還是現(xiàn)行的表現(xiàn)為雙方行為的專利無效程序，無論是美國“舊法”下程序規(guī)則不盡完備的雙方復(fù)審程序，還是發(fā)明法案設(shè)立的授權(quán)后再審、雙方再審程序，雖然其審理模式和程序特征各異，但由于其解決的法律爭議是一致的，故其本質(zhì)上都是專利行政確權(quán)程序。

最后，現(xiàn)行《專利法實(shí)施細(xì)則》第72條第2款規(guī)定，專利復(fù)審委員會(huì)作出決定之前，無效宣告請(qǐng)求人撤回其請(qǐng)求或者其無效宣告請(qǐng)求被視為撤回的，無效宣告請(qǐng)求審查程序終止。但是，專利復(fù)審委員會(huì)認(rèn)為根據(jù)已進(jìn)行的審查工作能夠作出宣告專利權(quán)無效或者部分無效的決定的，不終止審查程序。其理由在于，如果行政機(jī)關(guān)經(jīng)審查已經(jīng)發(fā)現(xiàn)專利權(quán)的授予存在不當(dāng)，僅因?yàn)檎?qǐng)求人和專利權(quán)人達(dá)成和解、撤回請(qǐng)求而維持專利權(quán)有效，這種有瑕疵的權(quán)利就會(huì)成為限制公眾使用該技術(shù)的障礙。他人想要擺脫這種限制、消除障礙，就會(huì)被迫再次提出無效宣告請(qǐng)求，重新啟動(dòng)無效程序，這無疑是對(duì)社會(huì)資源和行政成本的一種浪費(fèi)。55國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局條法司編：《〈專利法實(shí)施細(xì)則〉第三次修改導(dǎo)讀》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2010年版，第83-84頁?？梢姡F(xiàn)行專利法律也已經(jīng)明確，專利無效程序雖然主要采當(dāng)事人處置原則，但在必要時(shí)可以超越雙方當(dāng)事人對(duì)其基本程序權(quán)利的處置，以實(shí)現(xiàn)行政確權(quán)程序?qū)怖娴谋Ｗo(hù)。

（二）我國專利確權(quán)制度的完善與改進(jìn)

當(dāng)前，主張改革專利無效程序的意見主要集中在“將專利無效程序定義為民事訴訟程序”以及“無效程序之后的司法程序中專利行政機(jī)關(guān)不出庭”。本文亦贊同通過改革簡化專利確權(quán)行政與司法程序進(jìn)一步提升效率，但改革應(yīng)當(dāng)建立在正確認(rèn)識(shí)專利無效程序性質(zhì)的基礎(chǔ)之上。Cuozzo和Oil States等判例表明，美國發(fā)明法案實(shí)施以后，美國聯(lián)邦法院在對(duì)專利行政機(jī)關(guān)進(jìn)行司法監(jiān)督的同時(shí)，對(duì)專利行政確權(quán)程序的性質(zhì)和功能作出了正確的認(rèn)識(shí)與明確的表述，有力地推動(dòng)了美國專利制度整體、協(xié)同的發(fā)展。美國法上的程序設(shè)置及其司法、行政系統(tǒng)間有效的聯(lián)動(dòng)關(guān)系，可以為我國改革專利確權(quán)行政司法程序提供重要參考。對(duì)于我國專利確權(quán)制度的改革，本文不揣淺陋，提出以下建議。

1. 統(tǒng)一對(duì)專利無效程序性質(zhì)的認(rèn)識(shí)，完善規(guī)則表述

無論是從制度的歷史淵源，還是法律解釋的結(jié)論，以及參照國外的權(quán)威觀點(diǎn)，我國的專利無效程序都應(yīng)當(dāng)是行政確權(quán)程序。專利無效程序不是民事程序，嚴(yán)格遵循民事程序規(guī)則將無法充分實(shí)現(xiàn)無效制度糾正不當(dāng)授權(quán)的公益價(jià)值。本文認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在行政、司法等實(shí)務(wù)環(huán)節(jié)中統(tǒng)一對(duì)專利無效程序性質(zhì)的認(rèn)識(shí)，以此為基礎(chǔ)進(jìn)一步完善行政確權(quán)程序規(guī)則和司法程序規(guī)則。

在完善規(guī)則表述方面，現(xiàn)行的《專利審查指南》明確了以“依請(qǐng)求審查”和“當(dāng)事人處置”為主、以“依職權(quán)審查”56參見《專利審查指南》（2010）第四部分第一章第2節(jié)“審查原則”、第三章第2節(jié)“審查原則”。為輔的審查方式，在證據(jù)規(guī)則上可以參照民事訴訟有關(guān)規(guī)定57參見《專利審查指南》（2010）第四部分第八章第1節(jié)“引言”。等，充分體現(xiàn)了解決爭議、兼顧公益、借鑒民訴的行政確權(quán)屬性，但是仍缺少對(duì)程序性質(zhì)的直接、明確的描述。而《專利審查指南》在復(fù)審程序58參見《專利審查指南》（2010）第四部分第二章第1節(jié)“引言”。和此前的撤銷程序59參見1984年《專利法》第41條和第42條。章節(jié)的開篇部分均開宗明義地指出了程序的性質(zhì)，起到了提綱挈領(lǐng)、引領(lǐng)全篇的作用。因此，本文建議，參照有關(guān)權(quán)威釋義，在《專利審查指南》第四部分第三章“無效宣告請(qǐng)求的審查”的“1.引言”部分增加對(duì)專利無效程序性質(zhì)的描述：“專利無效程序是專利公告授權(quán)后依當(dāng)事人請(qǐng)求而啟動(dòng)的、通常為雙方當(dāng)事人參加的程序。專利無效程序是使公眾與專利審查機(jī)關(guān)相結(jié)合，糾正專利申請(qǐng)審查過程中可能發(fā)生的失誤，取消本來就不應(yīng)當(dāng)獲得的專利權(quán)，是對(duì)已授權(quán)專利的再次審查?！?/p>

2. 借鑒美國的“介入”制度，行政機(jī)關(guān)可選擇出庭

美國Cuozzo、Knowles等案的實(shí)踐表明：在認(rèn)可專利無效是行政程序的前提下，專利行政機(jī)關(guān)在聯(lián)邦法院的訴訟程序中可以選擇是否出庭“介入”訴訟。這項(xiàng)制度設(shè)計(jì)是在專利法這一相對(duì)于訴訟程序法的特別法上作出規(guī)定。

日本也在《日本專利法》上規(guī)定了類似的制度。60參見《日本專利法》（2015年修訂）第179條。在針對(duì)日本特許廳審判部（相當(dāng)于專利局無效審理部）作出的無效審查決定所提起的司法訴訟程序中，日本特許廳審判部不作為被告，由無效程序中的雙方當(dāng)事人進(jìn)行直接對(duì)抗。但針對(duì)無效審查決定提起的訴訟仍被認(rèn)為是行政訴訟61[日]大渕哲也：《特許審決取消訴訟基本構(gòu)造論》，有斐閣，第24頁。，訴訟中所要判斷的是審查決定在實(shí)體上或程序上是否違法，判斷的對(duì)象是原行政處分的違法性。62[日]竹田稔，永井紀(jì)昭編：《審理決定撤銷訴訟的實(shí)務(wù)與法理》，發(fā)明協(xié)會(huì)（2003年），第71頁。在專利行政機(jī)關(guān)出庭參與訴訟的制度設(shè)計(jì)上，日本與美國存在較大差別：（1）日本專利法規(guī)定，法院可以要求日本專利局局長提供意見，或者日本專利局局長經(jīng)法院同意之后可以出庭發(fā)表意見。（2）美國專利法則規(guī)定，針對(duì)雙方再審（IPR）和授權(quán)后再審（PGR）審查決定提起的上訴，美國專商局局長有權(quán)介入到該訴訟之中。美國聯(lián)邦巡回上訴法院應(yīng)在審理上訴案件前，將審理的地點(diǎn)、時(shí)間通知美國專商局局長與各方當(dāng)事人。

本文認(rèn)為，可以借鑒美國專利法上專利局“介入訴訟”的規(guī)定，對(duì)我國專利無效程序的后續(xù)訴訟模式進(jìn)行改革。理由如下。

首先，在專利法上對(duì)無效程序的后續(xù)訴訟模式進(jìn)行特別的規(guī)定，相對(duì)于行政訴訟法的“一般法”而言屬于“特別法”。按“特別法優(yōu)于一般法”的原則優(yōu)先于行政訴訟法適用，具有法理上的可行性，各國立法例亦可作參照。

其次，自2001年我國加入WTO起，修訂后的專利法和專利行政訴訟制度已實(shí)施運(yùn)行近20年。其間，專利行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)在各自執(zhí)法履職的同時(shí)，“相互之間的工作協(xié)調(diào)與業(yè)務(wù)交流不斷加強(qiáng)，促進(jìn)了審理和審查標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一與完善?！?3參見最高人民法院民三庭前庭長孔祥俊于2011年對(duì)專利行政訴訟制度的評(píng)價(jià)，摘自薛飛、解靜：《專利復(fù)審委依法行政能力實(shí)現(xiàn)新跨越》，載http://www.nipso.cn/onews.asp?id=11566，最后訪問日期：2019年4月30日。專利行政與司法機(jī)關(guān)對(duì)于專利確權(quán)的很多法律適用問題已達(dá)成基本共識(shí)，專利創(chuàng)新主體和法律服務(wù)中介機(jī)構(gòu)的應(yīng)訴能力水平也有顯著提升。因此，對(duì)于法律適用無爭議、技術(shù)問題不復(fù)雜的行政訴訟案件，專利行政機(jī)關(guān)可以不參與到司法訴訟程序中。

再次，本文之所以建議借鑒美國而非日本的模式，其理由正如Knowles案判決意見所述。雖然該訴訟采用請(qǐng)求人和專利權(quán)人對(duì)抗的模式，但如果訴訟的爭議焦點(diǎn)涉及專利行政機(jī)關(guān)的職責(zé)范圍、行政程序設(shè)置和行政規(guī)定等事項(xiàng)時(shí)，專利行政機(jī)關(guān)就有了獨(dú)立的利益主張。這種利益主張不等同于雙方當(dāng)事人的利益主張，也無法由任何一方當(dāng)事人代為主張。此時(shí)，行政機(jī)關(guān)就應(yīng)當(dāng)有權(quán)、主動(dòng)地介入到法院的訴訟程序之中，結(jié)合被訴決定向法院說明其職責(zé)范圍、程序設(shè)置或行政規(guī)定是合法、合理的。美國的制度設(shè)計(jì)較之日本注重體現(xiàn)行政機(jī)關(guān)獨(dú)立的訴訟利益，更具合理性；且各方在訴訟的立案階段即可知曉行政機(jī)關(guān)是否參與本次訴訟，也更具效率性。

最后，立足于我國國情，特別需要予以考慮的是，我國專利行政機(jī)關(guān)制定了規(guī)范詳盡的《專利審查指南》，屬于立法法上的部門規(guī)章。部門規(guī)章是我國行政訴訟法規(guī)定的人民法院“可以參照”且無權(quán)對(duì)其合法性進(jìn)行附帶審查的法律規(guī)范，而無論是美國專商局制定的《美國專利審查程序手冊(cè)》（Manual of Patent Examination Procedure,MPEP）還是日本特許廳制定的《日本審判便覽》均不具備此等明確的法律地位。因此，當(dāng)被訴決定涉及《專利審查指南》中有關(guān)規(guī)定的理解與適用時(shí)，專利行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)出庭應(yīng)訴并向人民法院就相關(guān)規(guī)定的合法性和合理性作出說明，就像美國專商局在Cuozzo案中出庭釋明其制定并適用權(quán)利要求解釋標(biāo)準(zhǔn)的理由。

綜上所述，本文建議在我國《專利法》中作出規(guī)定：無效宣告請(qǐng)求人或者專利權(quán)人不服國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局作出的無效宣告審查決定，可以起訴至人民法院，以對(duì)方當(dāng)事人作為訴訟程序的被告，國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局有權(quán)參加到該訴訟之中。人民法院在受理起訴之后，通知國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局與各方當(dāng)事人。

3. 減少專利無效程序之后的司法審級(jí)

在我國，當(dāng)事人對(duì)國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局作出的專利無效審查決定不服的，一審訴至北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院，二審上訴至最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)法庭，二審之后還可以向最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判庭提出再審申請(qǐng)。我國《行政訴訟法》規(guī)定了人民法院“應(yīng)當(dāng)”再審的條件，故在二審之后進(jìn)入到再審程序的專利確權(quán)案件也有相當(dāng)?shù)臄?shù)量。在美國，美國專商局行政確權(quán)之后的一審法院是美國聯(lián)邦巡回上訴法院，如果當(dāng)事人對(duì)美國聯(lián)邦巡回上訴法院的裁判仍不服，則只能向美國最高法院申請(qǐng)調(diào)卷令（Writ of Certiorari），由美國最高法院的大法官們通過不公開投票來決定（9票中拿到4票）是否審理該案?？梢哉f，美國的專利確權(quán)案件是否能進(jìn)入美國最高法院取決于大法官們的“權(quán)力”，而非當(dāng)事人的訴訟“權(quán)利”。因此，美國絕大多數(shù)的專利確權(quán)案件在聯(lián)邦巡回上訴法院審結(jié)完畢，是事實(shí)上的“一審終審”。與美國相比，我國專利確權(quán)的行政與司法程序在總體上多出一個(gè)審級(jí)，再審的“門檻”也較低（見表2）。

表2 中國與美國專利確權(quán)的行政與司法程序?qū)Ρ?/p>

審級(jí)數(shù)目直接影響專利確權(quán)制度的整體效率，也間接地影響專利保護(hù)與運(yùn)用的效率。我國的專利無效宣告程序是以雙方當(dāng)事人對(duì)抗為主的行政審理程序，在證據(jù)規(guī)則、口頭審理等主要環(huán)節(jié)上借鑒了司法程序的成熟模式，制定了細(xì)致的行政規(guī)范以保障當(dāng)事人的程序權(quán)利。在專利無效宣告程序之后仍要經(jīng)歷兩次甚至三次司法程序，無論是對(duì)當(dāng)事人，抑或是對(duì)行政、司法機(jī)關(guān)，還是對(duì)與之關(guān)聯(lián)的民事程序而言，都顯得冗余而漫長。在此前的專利法修訂之時(shí)，就曾有意見指出，“在大多數(shù)國家和地區(qū)，無論行政程序和司法審級(jí)如何設(shè)置，專利無效糾紛案件從行政程序到司法程序基本上均是經(jīng)過兩個(gè)審級(jí)即在原則上終結(jié)有關(guān)程序”，建議減少專利確權(quán)程序的審級(jí)，將“復(fù)審委程序加司法一審終審”作為修法方案的內(nèi)容之一。64郃中林：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)授權(quán)確權(quán)程序的改革與完善》，載《人民司法》2010年第19期，第87頁、第91頁。

本文贊同上述意見建議。本文認(rèn)為，在最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)法庭統(tǒng)一審理專利民事和行政上訴案件的當(dāng)下，上述意見建議的必要性和可行性更為顯著，應(yīng)當(dāng)積極推進(jìn)這一改革方案。在必要性方面，成立國家層面專利上訴法院的目的是為了統(tǒng)一審判標(biāo)準(zhǔn)，既包括民事二審案件標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一，也包括專利侵權(quán)與專利確權(quán)案件之間標(biāo)準(zhǔn)的銜接。但是，目前的侵權(quán)與確權(quán)案件在審級(jí)設(shè)置上卻存在“審級(jí)差”：侵權(quán)民事案件經(jīng)一個(gè)審級(jí)即進(jìn)入最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)法庭，而確權(quán)行政案件必須經(jīng)歷兩個(gè)審級(jí)（一次行政確權(quán)以及一次司法一審）才能進(jìn)入最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)法庭。而涉及同一專利權(quán)的侵權(quán)與確權(quán)糾紛往往是同時(shí)啟動(dòng)，“審級(jí)差”將導(dǎo)致二者進(jìn)入最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)法庭終審產(chǎn)生了“時(shí)間差”，不利于及時(shí)、有效地統(tǒng)一裁判標(biāo)準(zhǔn)，定分止?fàn)帯Ｔ诳尚行苑矫?，最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)法庭的成立，標(biāo)志著全國技術(shù)類案件的審判資源將向國家層面轉(zhuǎn)移，為減少專利確權(quán)審級(jí)提供了人力保障；距上次專利法修改已屆十年，專利行政訴訟制度積累了豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，取得了較大的發(fā)展與完善，為減少專利確權(quán)審級(jí)提供了制度保障；而包括美國在內(nèi)的世界其他國家普遍實(shí)施“行政確權(quán)加司法一審終審”的模式經(jīng)驗(yàn)，為我國減少確權(quán)審級(jí)提供了可供參考的制度樣本。

綜上所述，本文建議，以最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)法庭成立為契機(jī)，參照美國專利確權(quán)程序的制度設(shè)計(jì)，探索我國“減少專利確權(quán)程序?qū)徏?jí)”的制度改革，由最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)法庭受理針對(duì)國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局無效宣告決定而提起的行政訴訟案件，實(shí)現(xiàn)專利侵權(quán)與確權(quán)終審裁判的高效銜接。