廖永安 王聰

(湘潭大學法學院,湖南湘潭 411105)

一、問題的提出

2017 年5 月2 日上午,醫(yī)生楊某(37 歲)進入居住小區(qū)的電梯后,發(fā)現(xiàn)段某(69 歲)正在電梯內(nèi)吸煙,便出言勸阻。段某不聽勸阻,兩人發(fā)生言語爭執(zhí),爭執(zhí)一直持續(xù)到走出電梯后,經(jīng)該小區(qū)物業(yè)公司工作人員勸阻后,雙方才結(jié)束爭執(zhí)。幾分鐘后,段某因心臟病突發(fā)而猝死。死者段某的家屬田某將楊某訴至法院,請求楊某賠償各項損失共計40 余萬。一審法院認定楊某該行為雖與段某死亡無必然因果關(guān)系,但段某確實在與楊某發(fā)生言語爭執(zhí)后猝死,故根據(jù)公平責任酌情判決楊某補償1.5 萬元。一審判決作出后,楊某未提出上訴,僅田某不服上訴至鄭州市中級人民法院。

鄭州市中級人民法院二審判決認為,楊某勸阻吸煙行為與段某死亡結(jié)果之間無法律上的因果關(guān)系,既不應承擔過錯侵權(quán)責任,也不應適用公平責任,一審判決適用法律錯誤,損害社會公共利益,故判決撤銷該案一審判決,駁回田某全部訴訟請求。①該案具體情況參見鄭州市中級人民法院(2017)豫01 民終14848 號民事判決書。

這起“電梯內(nèi)勸阻吸煙案”本是一件極其尋常的民事糾紛,卻出人意料地在社會輿論中引發(fā)了軒然大波,該案的一審判決和二審判決在網(wǎng)絡上觸發(fā)截然不同的社會反應。一審判決作出后,在網(wǎng)絡上引發(fā)巨大非議,一些輿論將該案與2008 年的南京“彭宇案”聯(lián)系起來,認為一審判決傳遞的價值導向是“守法守規(guī)矩者有錯,不守規(guī)矩者沒錯”,如此判決會導致道德倒退。二審判決作出后,社會輿論普遍贊賞,認為二審判決改判勸阻吸煙人無責,維護了社會正能量。此后,該案被作為“大力弘揚社會主義核心價值觀”的典型樣本寫入2018 年最高人民法院工作報告,民法學者和民事訴訟法學者也參與了對該案判決的積極討論。

民法學者認為,我國司法實踐中長期以來存在類似該案一審判決那樣的公平責任原則濫用,造成“不公平的責任”承擔,引發(fā)侵權(quán)法責任的正當性危機,二審判決則從法律因果關(guān)系角度明確了公平責任的適用條件,對同類案件具有重要參考意義,殊值贊賞。②參見張家勇：《也談電梯勸阻吸煙案的法律適用》,《法治研究》2018 年第2 期。

民事訴訟法學者主要圍繞程序法問題展開討論,核心議題是：在只有原告提起上訴而被告并未提起上訴的情況下,二審法院做出比一審判決對上訴人更不利的判決,是否違背了當事人的處分權(quán),是否超越了上訴人的請求范圍,是否有損程序正義。圍繞這一問題,主要存在四種觀點。第一種觀點認為,二審判決違反上訴“禁止不利益變更原則”,以違背社會公共利益為由改判實屬不當。③民事訴訟法學者借助于“中國法律評論”和“法學學術(shù)前沿”微信公眾號等網(wǎng)絡平臺撰文展開討論,這些文章并未在紙質(zhì)刊物上發(fā)表,故筆者于本文中引用的四種觀點均來網(wǎng)絡推文。參見吳澤勇：《實體正義實現(xiàn)了,程序正義有隱憂——評“電梯勸煙猝死案”二審》,http://www.sohu.com/a/218751530_671251,2018 年6 月5 日訪問。第二種觀點認為,我國并無適用上訴“禁止不利益變更原則”的制度空間,引入訴訟請求預備合并理論,可以論證二審判決及時改判恰恰是最合法的裁判方式。④參見劉哲瑋：《勸阻吸煙案二審判決的訴訟技術(shù)分析》,http://article.chinalawinfo.com/ArticleFullText.aspx? ArticleId=102873&listType=1,2018 年6 月5 日訪問。第三種觀點認為,原告訴訟請求主張的是過錯損害賠償,一審法院卻作出無過錯損害補償判決,違反了處分原則,原告上訴請求“撤銷原判,判決支持上訴人的全部訴訟請求”表明其堅持一審訴訟請求,對一審判決“判非所請”的“好意之舉”并不滿意;二審法院基于有限審查的原則應該對該上訴請求作出回應,并糾正一審法院違反處分原則的錯誤做法,被告不上訴不能成為二審法院作出對其更為有利之判決的障礙,同時,由于公共利益的界定是一個世界性的多學科難題,二審判決援引此理由說理實屬狗尾續(xù)貂。⑤參見劉加良：《鄭州勸阻吸煙案的實務分析：回到事實和法典法條》,http://article.chinalawinfo.com/Space/SpaceArticleDetail.aspx? AID=107429&AuthorId=100739&Type=1&ZanNum,2018 年6 月5 日訪問。第四種觀點則相對折中,認為從“上訴請求拘束原則之例外”以及二審法院的審級監(jiān)督職能出發(fā),二審判決對一審判決適用法律錯誤予以糾正是正當?shù)?同時,該觀點又不失理性地對二審以損害社會公共利益為由突破“上訴請求拘束原則”保持了“同情地理解”,適度謹慎地提醒類似該案那樣的程序操作不應作為模范,而只具有個案合理性的意義。⑥參見陳杭平：《再評“電梯勸阻吸煙案”二審判決——返回法規(guī)范本身》,http://wemedia.ifeng.com/46748857/wemedia.shtml,2018 年6月5 日訪問。

雖然學者之間觀點立場不一,但這種教科書式的專業(yè)爭鳴卻讓人看到了訴訟法技術(shù)的豐富性,更是傳播程序法治意識的難得契機,可謂是一堂生動的民事訴訟法公開課。雖然這些討論對該案所可能包含的程序法理論問題基本都已論及,但很多問題未能從學術(shù)角度展開嚴格而詳細的法律論證。鑒于“電梯內(nèi)勸阻吸煙案”所具有的典型意義和豐富的程序法價值,該案所涉及的這些程序技術(shù)問題應當受到進一步檢視和認真對待,同時,該案的討論格局又不能僅局限于程序技術(shù)細節(jié)的爭論,而應該置于“法與社會”的視角下審視二審判決的程序正義問題,唯有如此,才能對該案在整體上做出相對公允的評判,并從中發(fā)掘個案之外的學術(shù)意義?；诖?筆者于本文中試圖兼顧法教義學和社科法學兩種視角,探究“電梯內(nèi)勸阻吸煙案”的程序理性,討論今后在面對此類含有道德元素的公共案件時,法院應該如何執(zhí)行公共政策、塑造社會主流價值觀念并彌合糾紛解決與規(guī)則之治之間內(nèi)在張力的裁判進路。

二、“禁止不利益變更原則”的制度趣旨與運行語境

“禁止不利益變更原則”是德國和日本民事訴訟二審程序遵循的一項重要原則,其基本含義是,在只有一方當事人提起上訴的情況下,二審法院不能超出上訴人的上訴請求范圍對該當事人作出比一審判決更不利的判決。⑦參見郝振江：《論民事上訴中的禁止不利益變更原則》,《寧夏大學學報(人文社會科學版)》2010 年第2 期。例如,德國《民事訴訟法》第528 條規(guī)定：“控訴法院在控訴請求的范圍內(nèi)作出審查和裁判。對一審法院判決,僅在被申請變更的范圍內(nèi)修改?！雹唷兜聡袷略V訟法》,丁啟明譯,廈門大學出版社2016 年版,第117～118 頁。又如,日本《民事訴訟法》第304 條規(guī)定：“撤銷或變更第一審判決的范圍應僅限于不服申請的限度內(nèi)?！雹帷度毡久袷略V訟法》,曹云吉譯,廈門大學出版社2017 年版,第90 頁。

德、日民事訴訟法之所以確立“禁止不利益變更原則”,其依據(jù)在于,一方面,該原則是二審法院受民事訴訟當事人處分權(quán)主義原則約束的結(jié)果,對提起上訴的當事人而言,法院應受到上訴請求拘束,對沒有提起上訴的當事人而言,法院也應受到被上訴人消極處分的拘束;另一方面,該原則是對當事人上訴權(quán)的程序保障,以消除當事人因擔心可能遭受比原審更不利的判決結(jié)果而不敢上訴的疑慮。10參見陳計男：《不利益變更禁止原則》,載《臺灣民事訴訟法研討(七)》,民事訴訟法研究基金會1998 年版(臺北),第295～230 頁。

從現(xiàn)行法的規(guī)范體系來看,我國民事訴訟法是否也體現(xiàn)了“禁止不利益變更原則”呢? 民事訴訟法學者通常從法院與當事人相互關(guān)系的角度出發(fā),將民事訴訟的基本模式分為當事人主義與職權(quán)主義,并且認為我國民事訴訟體制應該從超職權(quán)主義向當事人主義轉(zhuǎn)型。11參見張衛(wèi)平：《民事訴訟基本模式：轉(zhuǎn)換與選擇之根據(jù)》,《現(xiàn)代法學》1996 年第6 期。上訴“禁止不利益變更原則”合乎邏輯地成為當事人主義尤其是處分權(quán)主義在二審程序中的“投影”。我國《民事訴訟法(試行)》具有強烈的職權(quán)主義色彩,針對民事二審案件,二審法院堅持全案審理。1991 年我國《民事訴訟法》頒布并實施以后出臺的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第180 條仍然規(guī)定：“第二審人民法院……對上訴人上訴請求的有關(guān)事實和適用法律進行審查時,如果發(fā)現(xiàn)在上訴請求以外原判確有錯誤的,也應予以糾正?！敝钡?998 年出臺的《最高人民法院關(guān)于民事經(jīng)濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》才對二審審理范圍予以限制,其第35 條規(guī)定：“第二審案件的審理應當圍繞當事人上訴請求的范圍進行,當事人沒有提出請求的,不予審查。但判決違反法律禁止性規(guī)定、侵害社會公共利益或者他人利益的除外?！?012 年修改的我國《民事訴訟法》第168 條規(guī)定：“第二審人民法院應當對上訴請求的有關(guān)事實和適用法律進行審查?！?015 年出臺的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱：《新民訴法解釋》)吸收之前積累的經(jīng)驗,對二審審理范圍作了進一步修改,《新民訴法解釋》第323 條規(guī)定：“第二審人民法院應當圍繞當事人的上訴請求進行審理。當事人沒有提出請求的,不予審理,但一審判決違反法律禁止性規(guī)定或者損害國家利益、社會公共利益、他人合法權(quán)益的除外?！迸c此前不同的是,《新民訴法解釋》把二審審理范圍從我國《民事訴訟法》表述的“上訴請求的有關(guān)事實和適用法律”更加嚴格地限定為“圍繞當事人的上訴請求”。這樣,通過上訴請求拘束原則也間接確立了“禁止不利益變更原則”。值得注意的是,如果“死摳字眼”,“上訴請求的有關(guān)事實和適用法律”與“上訴請求”是存在細微差異的,前者意味著即便是當事人沒有提起上訴,但與該上訴請求有關(guān)的其他事實和適用法律也在二審的審理范圍之內(nèi)。

“電梯內(nèi)勸阻吸煙案”二審判決作出后,部分民事訴訟法學者對其提出批評,認為二審法院在楊某未提出上訴的請求作出不利于上訴人田某的判決,屬于程序違法。從判決書內(nèi)容來看,二審法院之所以超出上訴人的上訴請求作出改判,是因為二審法院認為,一審判決適用法律錯誤,損害社會公共利益,符合《新民訴法解釋》第323 條第2 款上“禁止不利益變更原則”之例外規(guī)定。故民事訴訟法學者批判的靶心實際是二審法院能否以違反公共利益為由突破該原則。

這樣的批判在筆者看來是乏力的,甚至是機械法條主義的,因為其本質(zhì)上是簡單地用德、日民事訴訟法的相關(guān)標準來限定我國民事二審的審理范圍,從而忽視了“禁止不利益變更原則”在我國民事二審程序中的運作場景。

首先,我國民事訴訟的“禁止不利益變更原則”在制度配套上與德、日民事訴訟法不同。德、日民事訴訟法在設(shè)立該原則之同時也確立了“附帶控訴(上訴)”制度,即被上訴人在因上訴人提起上訴而啟動的上訴審程序中,順帶提出不服原審判決的上訴主張,擴張上訴人上訴請求所限定的審理范圍。12參見[日]新堂幸司：《新民事訴訟法》,林劍鋒譯,法律出版社2008 年版,第626 頁?！案綆Э卦V(上訴)制度”是“禁止不利益變更原則”的附隨產(chǎn)物,其為被上訴人提供了對等的防御武器以制約對方當事人,尤其是為基于某種原因在上訴期內(nèi)未提起上訴的當事人提供了公平的救濟機會,平衡了雙方當事人利益,有利于防止當事人濫訴,便于服判息訴。13參見邱星美：《建立我國民事附帶上訴制度芻議》,《政法論壇》2004 年第6 期。有學者對我國能否引入附帶上訴制度提出了質(zhì)疑。參見王福華、張玉標：《對設(shè)立附帶上訴的冷思考》,《法學論壇》2007 年第3 期。很明顯,這樣一項重要的配套制度在我國民事訴訟法中是缺失的。這就使得在“電梯內(nèi)勸阻吸煙案”中,在被上訴人張某答辯稱“不應當承擔任何法律責任”以及未提出上訴是基于人道主義捐贈的情況下,二審程序缺乏相應的程序應對機制為被上訴人提供平等保護的機會。

其次,“禁止不利益變更原則”只是一種相對化的原則,不宜絕對化。即便在德、日民事訴訟司法實踐中,該原則在涉及公益性事項以及為平衡其他法律價值時也會被排除適用。14參見郝振江：《論民事上訴中的禁止不利益變更原則》,《寧夏大學學報(人文社會科學版)》2010 年第2 期。正是基于此,《新民訴法解釋》第323 條第2 款才規(guī)定了二審法院不受上訴請求拘束的兩種例外情形：違反法律禁止性規(guī)定(例如不屬于一審法院主管范圍、一審法院嚴重程序違法等情形)和案件涉及國家利益、社會公共利益、他人合法權(quán)益(例如婚姻、撫養(yǎng)、贍養(yǎng)等人身關(guān)系訴訟)。并且,在“國家—社會”的觀念層面,我國國家權(quán)力屬于“能動型”,與西方的“回應型”相比,公權(quán)力角色更加能動,故我國對公共利益的范圍界定比大陸法系和英美法系國家都要寬泛,15參見鄭永流、朱慶育等：《中國法律中的公共利益》,北京大學出版社2014 年版,第1～221 頁。對訴訟標的是否具有公共利益屬性的界定也顯得更為寬泛。為此,孤立地根據(jù)訴訟標的本身是否具有公益性來否定該案適用“禁止不利益變更原則”之例外規(guī)定的正當性在我國民事訴訟法教義學上難以自洽。

再次,“禁止不利益變更原則”之適用還受到審級制度的影響?！敖共焕孀兏瓌t”在實行三審終審制的德、日民事訴訟中,僅適用于第二審程序,不適用于第三審程序。因為在三審終審制的審級制度下,第三審(上告審)是上訴人就二審判決提起的法律審上訴,其主要目的是統(tǒng)一法律適用,而不是對當事人私權(quán)的救濟,具有較強的公共性,故第三審程序并不受該原則約束。16參見廖忠洪：《“禁止不利益變更原則”若干問題研究》,《現(xiàn)代法學》2009 年第1 期。相比之下,我國沒有如此明確的審級分工,兩審終審制的二審程序既屬于“續(xù)審制”,又擔負著塑造公共政策、統(tǒng)一法律適用的職責。在這種制度語境下,負有審級監(jiān)督職責的二審法院如果受限于“禁止不利益變更原則”,對一審法院的重大法律適用錯誤視為不見,待判決生效后再通過審判監(jiān)督程序予以糾正,反而會損害裁判權(quán)威,也有違訴訟經(jīng)濟的原理。

最后,“禁止不利益變更原則”之例外的適用還受到既判力相對性原則的影響。按照大陸法系既判力理論,既判力原則上只對該訴訟的當事人雙方具有拘束力,如果不是本案訴訟當事人,就不受判決效力拘束,這是既判力主觀范圍的邊界。17參見張衛(wèi)平：《既判力相對性原則：根據(jù)、例外和制度化》,《法學研究》2015 年第1 期。因此,有學者從判決效力主觀范圍視角出發(fā),認為我國司法實踐尚未完全接受既判力相對性原則,判決往往會超越主觀范圍而對一般案外人產(chǎn)生影響,從而在類似本案的情形中對處于“延長線上的公共利益”產(chǎn)生影響。18參見陳杭平：《民事訴訟二審審理范圍及其例外》,《國家檢察官學院學報》2018 年第4 期。換言之,基于司法裁判維護實體法秩序、形成“規(guī)則之治”的功能,社會公眾期待法院在類似“電梯內(nèi)勸阻吸煙案”的案件中,示范性地統(tǒng)一解決社會生活觀念層面所有與之類似的糾紛。這就使得原本屬于私益的訴訟標的具有了公共利益屬性,在判決效力的客觀方面和主觀方面都形成了對類似訴訟標的的預決效力,這種擴張效力弱化了既判力相對性原則,使判決的影響超出了個案。由此,“電梯內(nèi)勸阻吸煙案”的訴訟標的更容易落入《新民訴法解釋》第323 條所規(guī)定的“社會公共利益”條款,成為“禁止不利益變更原則”之例外。

綜上所述,回歸民事訴訟法的本土規(guī)范語境分析,僅從法律適用結(jié)構(gòu)層面來看,“電梯內(nèi)勸阻吸煙案”的二審改判既未違反民事訴訟法律規(guī)范,也未違背基本法理,甚至如果“死扣字眼”,該二審判決也完全符合我國《民事訴訟法》第168 條限定的“上訴請求的有關(guān)事實和適用法律”二審審理范圍。機械的法條主義批判不能為該案的處理提供司法實務部門能夠完全接受的正當理據(jù)。

三、“電梯內(nèi)勸阻吸煙案”的“案件社會學”

盡管法教義學是構(gòu)建民事訴訟法學規(guī)范體系的基礎(chǔ)和法官在日常大多數(shù)常規(guī)案件中的裁判方法,但法教義學也有局限。在非常規(guī)案件中,它無法確保規(guī)范前提的合理性和正確性,在“可證立性”(justifiability)的法律論證上,它必須求助于社會科學的輔助,證成裁判的可接受性。如果只迷失在概念游戲的泥淖中不能自拔,就會陷入“明希豪森困境”,像明希豪森一樣只能靠抓住自己的辮子把自己從泥淖中解脫出來。19參見舒國瀅：《走出“明希豪森困境”——〈法律論證理論〉譯序》,載[德]羅伯特·阿列克西：《法律論證理論》,舒國瀅譯,中國法制出版社2002 年版,代譯序,第1 頁。因此,在法教義學之外,需要借助社科法學的視角去挖掘“電梯內(nèi)勸阻吸煙案”背后真實的裁判邏輯。

美國法社會學家布萊克所提出的“案件社會學”理論為我們反思該案提供了很好的分析工具。布萊克根據(jù)對司法實踐的觀察提出,“每一個案件都是社會地位和關(guān)系的復雜結(jié)構(gòu)”,除了法律的技術(shù)性特征,每一案件都有其社會特征,誰起訴誰,誰處理這一案件,還有誰與案件有關(guān)? 每一個案件還可能包括一方或雙方的支持者或第三方,這些人的社會性質(zhì)共同構(gòu)成了“案件的社會結(jié)構(gòu)”。20參見[美]唐·布萊克：《社會學視野中的司法》,郭星華等譯,法律出版社2002 年版,第5 頁。布萊克據(jù)此將案件的裁判模式分為法理學模式和社會學模式：法理學模式關(guān)注的焦點是法律條文,社會學模式關(guān)注的焦點是社會結(jié)構(gòu);法理學模式是參與者的視角,社會學模式是觀察者的視角;法理學模式用于作出決定,社會學模式用于作出解釋。他并不否定法理學模式在處理法律問題時的重要作用,但更強調(diào)社會學模式的視角去觀察法律實踐。21參見上注,唐·布萊克書,第18 頁。

如果用布萊克的“案件社會學”來分析“電梯內(nèi)勸阻吸煙案”,就可以發(fā)現(xiàn)其社會結(jié)構(gòu)明顯不同于普通案件,原告方所代表的是公眾深惡痛絕的公共場所不講社會公德的吸煙行為,被告方所代表的是敢于制止吸煙行為的見義勇為之舉,雙方背后的潛在支持者明顯不同。公共輿論熱心關(guān)切的話題往往與人們的現(xiàn)實利益、社會關(guān)系、社會觀念、社會處境相關(guān),社會公眾很容易將自己經(jīng)常在公共場所“被吸煙”而忍氣吞聲的遭遇聯(lián)系起來,從而在公眾情感上一致傾向敢于勸阻吸煙者。在更廣泛層面,圍繞近年來發(fā)生在身邊的公共道德事件中,見義勇為往往因公共場合的“責任擴散”(diffusion of responsibility)而愈發(fā)稀缺。旁觀者越多,每個人感覺自己應該挺身而出的責任就越會減弱,又因為多數(shù)人袖手旁觀,每個人都覺得其道德可受譴責性就減弱,由此形成所謂“事不關(guān)己、高高掛起”的看客現(xiàn)象。在“電梯內(nèi)勸阻吸煙案”中,一審法官適用公平原則“和稀泥”的做法,使公眾不自覺地將該案與“南京彭宇案”勾連起來,讓見義勇為者承擔補償責任與普通民眾的法感情相悖,而原告不接受補償金額反而提起上訴,更是觸發(fā)了公眾對一審法院執(zhí)行公共政策不力的不滿,強化了人們對“英雄流血流汗又流淚”的同情。這種公眾同情正是社會主流價值觀的反應。

公眾情感所傳遞的社會主流價值觀,既影響到司法審判,22關(guān)于公眾情感對司法裁判影響的分析,參見[美]林郁沁：《施劍翹復仇案：民國時期公眾同情的興起與影響》,陳湘靜譯,江蘇人民出版社2011 年版,第56～154 頁。也影響到國家建立政治合法性的策略。國家力量始于個人道德,見義勇為者作為社會楷模,其正義感與理想國家的美德相一致。于是,在圍繞這起案件的道德話語、法律話語、政治話語的生成、積累、循環(huán)和運作中,國家宏觀權(quán)力、社會中觀權(quán)力、個人微觀權(quán)力都試圖實現(xiàn)對自身合法性的建立和鞏固,從而構(gòu)成了?？乱饬x上的“權(quán)力毛細血管”的隱秘延伸。

部分民事訴訟法學者把“電梯內(nèi)勸阻吸煙案”的二審改判視為了迎合公眾輿論而對“社會效果”的追求,并且把強調(diào)法律解釋技術(shù)的“法律效果”與“社會效果”對立起來,并認為二審法院錯誤解釋了“社會公共利益”。23參見前注③,吳澤勇文。這種法教義學分析無疑忽視了案件的社會特征。從表面上看,該案二審法官是在按照法理模式裁判案件,但真正起作用的是案件背后的社會結(jié)構(gòu)?！半娞輧?nèi)勸阻吸煙案”所代表的公共道德議題在媒體的過度曝光之下,早已經(jīng)超越了個案范疇,成為一個外部性極強的公共案件。當公眾道德情感參與其中,并隱秘地承擔了裁決的功能時,法庭本身也成為一個公共辯論的開放平臺或論壇(forum),按照二審法院新聞發(fā)布會的官方語言來說,“每一起社會公眾高度關(guān)注的熱點案件,都是一堂全民共享的法治公開課”。類似這樣的案件在西方被稱為過度曝光案件(highly publicized cases)或轟動案件(sensational cases),這是中國法官最為棘手的“難辦案件”(hard cases)。24參見孫笑俠：《司法的政治力學——民眾、媒體、為政者、當事人與司法官的關(guān)系分析》,《中國法學》2011 年第2 期。決定這樣一個公共案件裁判結(jié)果的不僅是法律規(guī)范的邏輯演繹,而且是案件的社會結(jié)構(gòu)。該案一審判決作出后,引發(fā)社會高度關(guān)切,也激發(fā)了上級法院乃至最高人民法院的關(guān)注,在社會公眾的爭論中,逐漸形成了關(guān)于該案的道德共識和法律方案。最終,二審判決為某些民事訴訟法學者念念不忘的“禁止不利益變更原則”找到了“社會公共利益”的例外突破口。

四、“電梯內(nèi)勸阻吸煙案”的后果主義裁判邏輯

按照法教義學的分析,“違背社會公共利益”當然可以作為“禁止不利益變更原則”之例外,但何謂“社會公共利益”呢? 這一概念可謂是法學中的精靈,已然超越了純粹程序技術(shù)的范疇。有民事訴訟法學者認為,有必要為“違背社會公共利益”確立一個精確的識別標準,即“只有在當事人爭議的對象直接涉及社會公共利益的訴訟中,法院突破當事人上訴請求范圍糾正原審判決才有足夠的正當性”,以維護法律的確定性和安定性?！半娞輧?nèi)勸阻吸煙案”屬于傳統(tǒng)侵權(quán)糾紛,訴訟標的是生命權(quán)侵害損害賠償,不直接涉及公共利益,故不屬于“禁止不利益變更原則”之例外。25參見吳澤勇：《實體正義實現(xiàn)了,程序正義有隱憂——評“電梯勸煙猝死案”二審》,http://www.sohu.com/a/218751530_671251,2018年6 月5 日訪問。然而,這顯然屬于超越程序法本身的實體價值或政策判斷。在電梯中勸阻抽煙本就是維護“社會公共利益”的行為,由此而引發(fā)的訴訟怎么會無涉“社會公共利益”呢? 即使個案訴訟標的自身原本不涉及社會公共利益(筆者將這種類型稱為“原生性社會公共利益”),但當該個案的爭議事項在訴訟過程中演變成具有倫理道德色彩的公共案件時(筆者將這種類型稱為“衍生性社會公共利益”),為什么“原生性社會公共利益”可以成為“禁止不利益變更原則”之例外,而“衍生性社會公共利益”就必須被排除在外呢? 對這些問題,法教義學分析是無法回答的。

在解決常規(guī)案件時,法教義學固然有效,但在面對難辦的公共案件時,法教義學往往顯得力不從心。公共案件之所以難辦,就是因為其存在價值爭議,對價值評判的多元性必然導致后果考量。此時,一方面,“中立”的法教義學無法給出一個如元素周期表般完備精確的“社會公共利益清單”供法官選用;另一方面,法教義學對“社會公共利益”的限縮解釋無法回應公眾對法院執(zhí)行公共政策的迫切期望,因為這類公共案件本身已經(jīng)具有強烈的“社會公共利益”色彩,如果二審法院對一審判決顯而易見的法律適用錯誤熟視無睹,極有可能造成不良的社會后果。二審法院所要處理的不僅僅是侵權(quán)損害賠償請求權(quán)這個具體訴訟標的,更是行為人一般是否應該為合理的見義勇為之舉所導致的無法預料的后果承擔責任的問題。因此,二審法院自一開始就不可避免地背負極大的道德壓力和價值判斷難題,且無法像局外人那樣采取鴕鳥政策忽視社會主流價值觀的訴求。二審法院既要避免輿論和道德法庭對審判權(quán)的不當影響,又要滿足對司法合法性乃至國家合法性具有重要意義的政治、法律和社會需求。這一方面使二審法院被迫在二者之間“走鋼絲”,另一方面也給法官提供了一個通過司法裁判執(zhí)行公共政策、來培育并引導公眾踐行社會主流價值觀的極佳契機。

社會主流價值觀是不同社會成員之間經(jīng)由反復的商談、博弈而形成的“交往理性”、“重疊共識”,也是通過社會公眾的積極參與、通過“官民互動”而達成的社會共識。社會主流價值觀往往會通過“電梯內(nèi)勸阻吸煙案”這類涉及道德因素的公共案件折射出來。在處理類似具有道德意味的案件時,社會公眾期待法官在查清案件事實的基礎(chǔ)上,理直氣壯地弘揚良好的社會道德風尚。在現(xiàn)代法治國家,社會主流價值觀作為一個社會的粘合劑受到高度重視。因為“現(xiàn)代法治理念缺失的關(guān)鍵,恰恰在于包括捍衛(wèi)法治理念在內(nèi)的一種社會主流價值觀的式微,社會主流價值觀則是隱藏在現(xiàn)代法治理念背后的、最根本的約束力”。26參見馮輝：《判決、公共政策與主流價值觀——“跌倒爭議案”的法理省思》,《政法論壇》2012 年第4 期。近年來,我國在經(jīng)歷“陌生人社會”的轉(zhuǎn)型陣痛和價值多元后,黨和國家正在積極培育社會主流價值觀,其在意識形態(tài)層面被提煉表達為“社會主義核心價值觀”,成為引領(lǐng)社會思潮、凝聚道德共識的“最大公約數(shù)”。我國《民法總則》第1 條更是開宗明義：“弘揚社會主義核心價值觀?！币虼?在國家治理體系中,司法(即使是民事司法)與政治絕非截然分離,國家需要司法通過公正裁判培育社會主義核心價值觀,最終為政治提供合法性資源的再生產(chǎn)?！八痉ú门袑舱叩膱?zhí)行所反映的是政治國家意志在司法領(lǐng)域內(nèi)的滲透”,法院通過司法裁判執(zhí)行公共政策的過程,也是國家行使司法權(quán)的過程,其背后所體現(xiàn)的是遵循國家權(quán)力正當性標準的政治邏輯。27參見孟融：《中國法院如何通過司法裁判執(zhí)行公共政策——以法院貫徹“社會主義核心價值觀”的案例為分析對象》,《法學評論》2018 年第3 期。

顯然,這種政策考量已然不是法教義學力所能及的。如果完全按照法教義學分析,民事訴訟法學者很容易形成一種錯覺,認為經(jīng)過多年的民事審判方式改革,我國民事訴訟模式已然完成了向當事人主義的體制轉(zhuǎn)軌,故“電梯內(nèi)勸阻吸煙案”這類民事糾紛只關(guān)乎純粹“私益”,與社會公共利益無關(guān),應該完全按照當事人主義的訴訟模式處理。因此,法教義學于此處暴露出另一重大缺陷,即忽視了司法與國家權(quán)力之間的關(guān)系。與民事訴訟法學者慣于從當事人與法院關(guān)系視角對訴訟模式進行分類不同的是,美國著名比較法學家達瑪什卡另辟蹊徑,從國家權(quán)力與司法關(guān)系的視角為訴訟程序類型化提供了新思路,他將訴訟程序類型劃分為“能動型”國家體制下的“政策實施型”和“回應型”國家體制下的“糾紛解決型”,并認為中國審判程序所展現(xiàn)的特征更親和于前者。正是在這種司法程序環(huán)境中,程序規(guī)則和程序規(guī)制居于次要和附屬地位,“如果司法過程的目的是借助偶然發(fā)生的案件來實施國家政策,決策的正當性便主要取決于他們所獲致的正確結(jié)果”。28[美]米爾伊安·R·達瑪什卡：《司法和國家權(quán)力的多種面孔——比較視野中的法律程序》,鄭戈譯,中國政法大學出版社2015 年版,第192 頁。當民事訴訟涉及公共利益時,“傳統(tǒng)的民事程序安排變成了一種實質(zhì)上的政策實施程序的漸趨透明的掩飾……審判不再是一起訴訟的高潮樂章,而成了聚焦于公共政策問題的場合”。29同上注,米爾伊安·R·達瑪什卡文,第309～310 頁。

“電梯內(nèi)勸阻吸煙案”恰好“偶然”地成了達瑪什卡所描述的這種“場合”。對二審法院而言,類似該案的“訴訟不可避免地包含著道德性維度,從而始終存在著產(chǎn)生特殊形式公共不正義的風險。法官不但必須判定誰應當?shù)玫绞裁?而且必須判定誰行為得當,誰盡到了公民責任,誰因蓄意、貪婪或渾噩而忽略了自己對他人的責任,或者夸大了他人對自己的責任。倘若法官判決不公,社群就對其中的一個成員造成了道德上的傷害,因為不公的判決在某種程度或某個維度上給他打上了違法者的烙印”。30[美]羅納德·德沃金：《法律帝國》,許楊勇譯,上海三聯(lián)書店2016 年版,第1 頁。這就要求法官在引導社會主流價值觀上提高回應社會民意的能力,以一種負責任的態(tài)度“向前看”,向未來釋放清晰的信號,要通過判決傳達弘揚真善美、唾棄假惡丑的價值導向。

正是在這種政治、社會語境下,二審法院在處理“電梯內(nèi)勸阻吸煙案”時,采取了一種“后果主義”的裁判進路,即法官“根據(jù)展現(xiàn)在其面前可供選擇的不同結(jié)論所可能造成的后果進行權(quán)衡,以獲得較為可行的決定”。31楊知文：《基于后果評價的法律適用方法》,《現(xiàn)代法學》2014 年第4 期。當法官進行社會后果考量時,他需要有根據(jù)地預測不特定“社會聽眾”對判決理由及結(jié)論的可能反應以及如何調(diào)整自己的行為。雖然后果主義考量能否成為傳統(tǒng)法律解釋方法論之外的另一種獨立方法在學術(shù)界仍然爭議較大,32一種持否定論的觀點認為,后果主義考量不是一種獨立的法學方法,而可以被納入客觀目的解釋的范疇。參見雷磊：《反思司法裁判中的后果裁量》,《法學家》2019 年第4 期。但司法實踐后果主義考量已成為法官確認并區(qū)分出社會價值中各種相互競爭的不同方面的重要思路。33參見楊知文：《司法裁決的后果主義論證》,《法律科學》2009 年第3 期。用中國司法實踐中的習慣話語表達,就是“法律效果與社會效果的統(tǒng)一”。在某種意義上,后果主義考量是法官面對難辦案件時所必須作出的“政治性判斷”,即立法性質(zhì)的判斷。34參見蘇力：《法條主義、民意與難辦案件》,《中外法學》2009 年第1 期。有學者試圖進一步指出,法教義學適用于常規(guī)案件,后果主義考量適用于疑難案件,而常規(guī)案件與疑難案件的區(qū)分標準在于是否引起輿論的關(guān)注,繼而需要民意的考量。參見陳輝：《后果主義在司法裁判中的價值和定位》,《法學家》2018 年第4 期。有學者根據(jù)司法實務將后果主義裁判方法類型化為二十三類情形,其中公共利益論證、政治性結(jié)果論證在法官考量的后果中居于前列。35參見許政賢：《契約結(jié)果導向的司法控制——初探民事裁判結(jié)果導向案例》,《政大法學評論》第135 期(臺北)。在該案中,法教義學分析建議,雖然一審判決確實錯了,但二審法院基于尊重當事人處分權(quán),對這一錯誤不必糾正,僅在判決理由中澄清錯誤,但裁判結(jié)果仍予以維持。36參見前注③,吳澤勇文。二審法院不會沒有考慮到這個取巧方案,但其并沒有選擇此方案,是因為這種方案在某種意義上仍然默認了被上訴人的補償責任,并形成了雖無過錯但仍要補償?shù)膬r值導向,而且也不排除被上訴人的“捐贈”可能是在死者家屬的壓力下所作出的“自愿”讓步,被上訴人選擇未上訴的消極接受也可能是基于此種“人死為大”的壓力。在這兩種后果的權(quán)衡之下,在“實事求是”、“有錯必糾”的司法傳統(tǒng)之下,二審法院通過對“社會公共利益”的解釋,在被上訴人未提出上訴的情況下,擴張了二審審理范圍,價值鮮明地判決見義勇為者不承擔任何責任,并在判決說理中著重強調(diào)了對“社會主義核心價值觀”的弘揚。二審法院把從公眾民意匯聚而成的社會主流價值觀上升至社會主義核心價值觀,從而實現(xiàn)社會效果與政治效果的嫁接,并與法律效果保持融貫性。

正是因為法官在司法過程中進行了后果主義考量,預先對該案可能的社會效果進行了預判,才使得二審判決取得良好的社會效果與政治效果。最終,對該案裁判結(jié)果起決定作用的是后果主義考量,是布萊克所謂的“社會學模式”,是波斯納所謂的實用主義司法的核心——“一種對于后果的更為深刻的關(guān)心”。37[美]理查德·A·波斯納：《法律、實用主義與民主》,凌斌、李國慶譯,中國政法大學出版社2005 年版,第73 頁。當然,法教義學并非一無用處。事實上,該案二審判決圍繞《新民訴法解釋》第323 條的法教義學分析,正是經(jīng)由后果主義考量,再回到法律規(guī)范的邏輯演繹,通過對“社會公共利益”的解釋,證成民事二審審理范圍擴張之必要。換言之,后果主義既需要以法教義學為基礎(chǔ)的包裝,也推動了法教義學的完善,法教義學與社科法學在這一層面實現(xiàn)了相互融合與促進。法教義學中的“教義”,就是通過司法個案在不斷回應這些法律規(guī)范中的例外情形而逐漸積累起來的。這意味著“教義”并非不可推翻,法教義學只是預先將后果主義裁判邏輯中的價值判斷予以“教義化”和“類型化”,減輕了法官在面對價值爭議難題時所承擔的論證負擔。38參見雷磊：《法教義學與法治：法教義學的治理意義》,《法學研究》2018 年第5 期?！懊慨斃馇樾伟l(fā)生時,法律教義學就需要對原來的教義做出修正,或者創(chuàng)造新的教義”,在原來的教義理論上打上“一個補丁?！?9參見桑本謙：《法律人思維是怎樣形成的——一個生態(tài)競爭的視角》,載蘇力主編：《法律和社會科學》(2014 年第13 卷第1 期),法律出版社2014 年版,第23～24 頁。具體到該案中,法院所創(chuàng)造的新教義是訴訟標的涉及“衍生性社會公共利益”可以構(gòu)成“禁止不利益變更原則”之例外。如果只使用法教義學去解釋或固守法條字面所表述的二審審理范圍,就會陷入邏輯上的循環(huán)論證或前文所言的“明希豪森困境”。

這也再次印證了美國最高法院霍姆斯大法官的著名論斷：“法律的生命不是邏輯,而是經(jīng)驗?？筛兄臅r代必要性、盛行的道德理論和政治理論、公共政策的直覺知識(無論是公開宣稱的還是無意識的),甚至法官及其同胞所共有的偏見等等,所有這一切在確定支配人們所應依據(jù)的規(guī)則時,比演繹推理具有更大的作用。法律所體現(xiàn)的乃是一個民族經(jīng)歷的諸多世紀的發(fā)展歷史,不能認為它只是數(shù)學教科書中的規(guī)則和定理?！?0[美]奧利弗·溫德爾·霍姆斯：《普通法》,冉昊、姚中秋譯,中國政法大學出版社2006 年版,第1 頁。

五、糾紛解決與公共政策張力的調(diào)和

超越個案,值得進一步延伸思考的一個命題是,在兩審終審制的審級制度下,二審程序究竟應該如何在糾紛解決與公共政策形成之間取得平衡。幾乎在所有民事訴訟法講義或者教科書第一章,民事訴訟法學者都繞不開“民事訴訟目的論”。雖然圍繞這一問題形成了糾紛解決說、權(quán)利保障說、私法秩序維持說、程度保障說等諸多理論間的爭議,41參見[日]高橋宏志：《民事訴訟法：制度與理論的深層分析》,法律出版社2003 年版,第1～20 頁。但“民事訴訟制度的所有運作,并不是單純地由某一個最高絕對價值所支配”,一種務實的態(tài)度是對其進行“相對性把握”,將這些都視為民事訴訟制度的目的。42參見[日]新堂幸司：《新民事訴訟法》,林劍鋒譯,法律出版社2008 年版,第1～8 頁。如前所述,不同于域外的三審終審制,我國二審法院在處理上訴案件時,既要為遭受敗訴判決的上訴人提供救濟,實現(xiàn)解決糾紛這一私人利益,也要維護法律適用的統(tǒng)一性,實現(xiàn)形成公共政策的公共利益。對于后一職能的目的設(shè)置而言,其意味著為了保護普遍的社會公共利益,增進民眾對司法的普遍信任,在維護法律適用統(tǒng)一性的公益與為當事人私權(quán)提供法律救濟的私益之間存在張力,從而與當事人主義原則及其所衍生的處分權(quán)主義可能發(fā)生抵牾。43參見[德]Peter Gillers：《民事訴訟中的上訴審與民事訴訟的審級制度——德意志聯(lián)邦共和國上訴制度的法政策學、法社會學理論思考》,張陳果譯,載張衛(wèi)平主編：《民事程序法研究》(2004 年第1 輯),中國法制出版2004 年版,第16～17 頁。二審法院應該如何調(diào)和這種張力呢? 筆者認為,這需要兼顧社科法學和法教義學兩種進路。

一方面,應秉持實用主義的司法態(tài)度。對個案之中的當事人而言,更在乎的是自身權(quán)益的實現(xiàn),強調(diào)的是“向后看”。對二審法院而言,更注重的是塑造引導未來的規(guī)則,強調(diào)的是“向前看”。理想主義的做法是,向前看是原則,向后看是例外。實用主義的做法是“瞻前顧后”,不走極端,既著眼于未來,也不忽視當下。實用主義審判在特殊的情勢中“包含著對系統(tǒng)性后果而不僅僅是具體個案后果的考慮”。44參見[美]理查德·A·波斯納：《法律、實用主義與民主》,凌斌、李國慶譯,中國政法大學出版社2005 年版,第74 頁。當二審法院在公共案件的判決中把形成公共政策置于比當事人私益維護更優(yōu)先的位置時,該如何慰藉當事人“受傷的心靈”呢? 對此,熊秉元教授有一段論述可謂是實用主義者的最佳闡釋：“只要問當事人：如果你是另一方,那么會贊成哪一種判決? 經(jīng)由換位思考,站在別人的鞋子里、設(shè)身處地,兼顧雙方利益的取舍,正是對社會長遠而言,較好的取舍?！?5參見熊秉元：《法的經(jīng)濟解釋——法律人的倚天屠龍》,東方出版社2017 年版(臺北),第115 頁。具體到“電梯內(nèi)勸阻吸煙案”的糾紛解決而言,對上訴人而言,至親溘然辭世心情必然悲慟,又突遭不利判決必然沮喪。雖然“法則涇渭不可不分”,但“情則是非不妨稍借”,被上訴人楊某基于“死者為大”的傳統(tǒng)觀念和同情自愿補償1.5 萬元給死者家屬是換位思考的結(jié)果。二審判決為了觀察執(zhí)行公共政策,駁回了上訴人的訴訟請求,也促使上訴人換位思考。雖然判決已確認被上訴人不承擔補償義務,但如果存在可能,這并不妨礙被上訴人私下仍可進行人道主義“捐贈”,促使雙方互諒互讓。

另一方面,應遵循程序理性的正當性保障。正當訴訟程序能夠限制恣意、促進意見疏通、保障理性選擇、形成“作繭自縛”的效應、促進“反思性整合”,從而提高司法裁判的正當性,因此“把價值問題轉(zhuǎn)化為程序問題是打破政治僵局的一個明智選擇”。46參見季衛(wèi)東：《法律程序的意義——對中國法制建設(shè)的另一種思考》,《中國社會科學》1993 年第1 期。在訴訟過程中,當事人訴訟行為與法官心證活動,是形成司法裁判的基礎(chǔ),故加強法官的事實上與法律上的觀點開示義務,是促進審判民主與禁止裁判突襲的關(guān)鍵。如果當事人未獲得對事實爭點或法律爭點充分發(fā)表辯論意見的機會,法官以當事人未受到適當程序保障下所認知之事實或法律見解作為裁判之基礎(chǔ)與依據(jù),會造成司法裁判超出當事人于既有訴訟資料依通常情形所得的預期裁判結(jié)果,給當事人帶來出乎意料的突然襲擊效果。47參見姜世明：《法律性突襲裁判之研究》,《萬國法律》2000 年第6 期(臺北)。為保障當事人在法律適用中的程序參與權(quán),德、日民事訴訟法都明確了法官的法律觀點開示(指出)義務,法官違反該義務可能構(gòu)成程序違法,侵犯當事人法定聽審請求權(quán),當事人可通過上訴、提起憲法訴訟以及提出異議等途徑維護其程序權(quán)利。48參見熊躍敏：《民事訴訟中法院的法律觀點指出義務：法理、規(guī)則與判例——以德國民事訴訟為中心的考察》,《中國法學》2008 年第4 期。在我國民事訴訟法及司法實踐中,往往只強調(diào)了法官對事實的釋明權(quán),法律適用判斷權(quán)被認為是屬于法官裁判活動的領(lǐng)域,故無論在立法層面還是實踐層面,均未確立法官的法律觀點開示義務。這就可能導致在二審程序中,當事人受到“禁止不利益變更原則”的程序預期,上訴本欲追求的是比一審判決更有利的結(jié)果,當二審法院突破該原則,擴張二審審理范圍時,如果沒有對當事人進行法律觀點開示而徑行作出“不利益變更”,對上訴人而言,其無法預測到二審法院將會形成完全不同于一審法院的心證,這樣的裁判結(jié)果無疑是“出其不意的打擊”?！半娞輧?nèi)勸阻吸煙案”二審判決書并未體現(xiàn)法官對當事人進行了法律觀點的開示或釋明,這也許才是我國二審程序的真正隱憂,也是“電梯內(nèi)勸阻吸煙案”留下的缺憾和不足。拋開該案是否涉及“社會公共利益”的實體價值分歧,僅從程序保障視角來看,如果法官在庭審過程中,對二審可能適用“禁止不利益變更”之例外向當事人進行釋明,告知其該案訴訟標的是否具有“社會公共利益”屬性,賦予雙方當事人圍繞《新民訴法解釋》第323 條充分辯論的機會,即使最終判決結(jié)果可能并不會因此不同,但判決結(jié)果的正當性在個案糾紛解決中也更加充分,而這恰恰是現(xiàn)有法教義學分析所忽略的“教義”。

總之,提倡的是一種實用(后果)主義與程序理性有機結(jié)合的裁判進路,它意味著法院在執(zhí)行公共政策時不能只“死扣”規(guī)則而不考慮后果,也不能只考慮后果而“逃逸”規(guī)則。首先,在適用范圍上,這種進路通常適用于引發(fā)輿論廣泛關(guān)注的疑難案件中,這類案件在民事糾紛中相對較少。其次,在方法路徑上,實用(后果)主義應當受到法律拘束原則的限制,在文義解釋明確或者立法意圖清晰時,不能徑直適用后果主義考量方法,否則有損法律安定性。49德國著名法學家德歇特(Deckert)將后果主義考量的適用歸納為五個步驟：適用范圍之確定——后果調(diào)查——后果預測——后果評價——擇定及裁判。該步驟歸納雖然清晰,但其實踐可操作性不大。參見許政賢：《契約結(jié)果導向的司法控制——初探民事裁判結(jié)果導向案例》,《政大法學評論》第135 期(臺北),第34～35 頁。再次,在適用程序上,與本身就具有強烈公共利益色彩的刑事訴訟不同的是,民事訴訟終究是私權(quán)糾紛,法官職權(quán)探知和干預范圍極其有限,故法官應該將后果主義考量置于辯論主義與處分權(quán)主義的程序框架下,即便是訴訟標的涉及公共利益元素,法官也應該向當事人進行充分釋明及心證公開,使判決結(jié)果具有可預測性,這是民事訴訟所特有的程序要求。最后,在裁判說理時,法官需要進行麥考密克所言的“二次證明”,即不僅要對裁判的具體結(jié)論進行論證,而且要對裁判所依據(jù)的理由進行論證。它包含兩個基本要素,即后果主義論辯與協(xié)調(diào)性論辯。50參見[英]尼爾·麥考密克：《法律推理與法律理論》,法律出版社2018 年版,第118～154 頁。前者強調(diào)對判決社會后果和政策導向的考量,后者強調(diào)這種裁判進路必須與現(xiàn)行法保持邏輯自洽,從而在堅守規(guī)范與考量后果之間達成一種反思性平衡。

六、結(jié)論

站在旁觀者的位置,任何人都可以對一份司法判決提出質(zhì)疑,但法學理論研究者在熱點案件中的角色不應止步于“挑刺”或者與民意“唱反調(diào)”而已。社會公眾往往更關(guān)注實體正義的實現(xiàn),而對程序正義中的細枝末節(jié)不甚在意,但法學研究者尤其是民事訴訟法學者不能不在意程序理性。在公共案件的討論中,法學研究者既不能屈從民意,也不能以法律精英自居,用引以為傲的專業(yè)知識將自己與民意對社會主流價值觀的訴求對立起來。一方面,應該在公共案件中竭力彌合樸素民意與專業(yè)司法的距離;另一方面,也必須守護訴訟程序的理性價值,這才是法學研究者應有的責任擔當。對民事訴訟法學者而言,類似“電梯內(nèi)勸阻吸煙案”這樣的機會實屬難得。