徐梁棟（江蘇省南京市鐘山公證處）

一、問題的提出

2017年，司法部發(fā)布了《關于公證執(zhí)業(yè)“五不準”的通知》，其中第5條提出“不準未經實質審查出具公證書”。從通知的文義表征來看，明確要求公證執(zhí)業(yè)必須經“實質審查”，提出“公證機構、公證員應當盡到更高標準的審查注意義務”，并且詳細地規(guī)定了審查措施和方法：1.重視溝通交流；2.綜合使用多種方式進行審查；3.全程記錄存檔；4.形成會商研究機制；5.嚴格審查申請人目的和用途；6.嚴禁使用屬實類、相符類公證規(guī)避對實質內容的審查。

從邏輯上講，自通知下發(fā)生效之日起，我國所有出具的公證書均為已經經過實質審查的公證書，否則均屬于違反上述規(guī)定，在“不準”出具的范圍。然而依據(jù)傳統(tǒng)公證理論通說，我國的公證審查為實質審查與形式審查相結合的方式①常密菊：《析公證審查方式》，《中國司法》2009年第7期。，具體公證事項的審查標準由“有關辦證規(guī)則”確定②薛春喜：《公證立法十八年（上）》，《中國公證》2005年第10期。，而且認為形式審查可以適用于辦理委托書、聲明書、復印件與原件相符、簽名（印鑒）屬實等公證事項③劉疆、董翠香：《公證審查方式新探》，《中國公證》2006年第7期。。這就帶來了沖突與混亂，是否傳統(tǒng)公證理論下的形式審查之公證書就不能辦理和出具了？

答案顯然是否定的，因為在通知中，司法部是要求嚴格辦理涉及不動產處分的委托公證，而不是禁止辦理，稱：“要嚴格審查申請人的真實目的和公證書的用途，不得以簽名（印鑒）屬實公證替代委托公證，以原件與復印件相符公證規(guī)避對實質內容的審查。”，其言下之意是，只要不是為了“規(guī)避對實質內容的審查”，簽名（印鑒）屬實公證和相符公證也是可以辦理的?？梢?，“五不準”語境下的實質審查與傳統(tǒng)公證理論下的實質審查并不是同一個概念。因此，我們需要重新梳理新語境下實質審查內涵，予以澄清，以方便公證工作實踐中的適用。

二、當下公證審查實踐與傳統(tǒng)學術理論

（一）公證審查之實踐

公證審查在公證活動中具有重大的意義，然而在我國法律體系中，對于其屬于實質審查還是形式審查，并沒有作出明確的規(guī)定?！豆C法》和《公證程序規(guī)則》只是對審查角度作出了規(guī)定，要求公證機構、公證員要從當事人情況、文書情況、證明材料情況和公證事項情況這四個方面作出審查，沒有規(guī)定基礎性的審查原則，并直接將審查標準轉交給了辦證規(guī)則處理。對此，《公證程序規(guī)則》出臺后不久，中國公證協(xié)會在其編撰的《公證程序規(guī)則釋義》中解釋道：“公證審查的具體內容因公證事項的不同而呈現(xiàn)差異性，因此，對于不同類型的公證事項其審查的內容不能強求一致，要根據(jù)該事項的辦證規(guī)則來確定要審查的具體內容，不同類型公證事項的辦證規(guī)則就成為了一個重要的依據(jù)，辦證規(guī)則因此具有了被法律認可的效力。④中國公證協(xié)會編：《公證程序規(guī)則釋義》，法律出版社2006年7月第1版，第69頁?！?/p>

考察當前的辦證規(guī)則，主要由兩個方面組成：一是司法部制定的辦證規(guī)章和規(guī)范性文件。根據(jù)最近一次匯編的《公證規(guī)章匯編》（2010年版），司法部發(fā)布的涉及具體公證業(yè)務辦理并依然有效的規(guī)章和規(guī)范性文件，共計300余件。但其大多數(shù)為個案事項，如關于涉臺公證文書能否附英文的批復（司復【2005】16號）。這些個案規(guī)范在當時起了一定的指導作用，但隨著時代的變遷、情況的變化，已不再具有太多的價值。此外，司法部還發(fā)布了一些針對某一具體公證事項辦理的系統(tǒng)性規(guī)范文件，但數(shù)量有限，不足10件，除遺囑公證細則外，大多也因時過境遷而沒有太多的指導意義，如企業(yè)租賃經營合同公證程序細則（司發(fā)【1991】077號）。2010年后，司法部更鮮對具體公證業(yè)務制定辦證規(guī)章和規(guī)范性文件，而轉為提出一些原則性要求，比如本文涉及的《關于公證執(zhí)業(yè)“五不準”的通知》，又如《關于充分發(fā)揮公證書的強制執(zhí)行效力服務銀行金融債權風險防控的通知》《關于充分發(fā)揮公證職能作用加強公證服務知識產權保護工作的通知》《關于加強和規(guī)范公證搖號工作的通知》等等。此外，《關于公證執(zhí)業(yè)“五不準”的通知》發(fā)布之后，司法部還發(fā)布了一些公證執(zhí)業(yè)指導案例給公證人員學習和參考，但這些均不屬于嚴格意義上的辦證規(guī)章和規(guī)范性文件。

二是中國公證協(xié)會制定的行業(yè)規(guī)范，如《辦理具有強制執(zhí)行效力債權文書公證及出具執(zhí)行證書的指導意見》，這些指導意見提供了相應種類公證的一般性審查要求。但依據(jù)《中國公證協(xié)會專業(yè)委員會業(yè)務規(guī)則制定程序》第2條的規(guī)定，業(yè)務規(guī)則分為規(guī)范意見和指導意見。規(guī)范意見具有約束力，是公證機構、公證員辦證必須遵守的規(guī)則和辦證質量檢查的依據(jù)。指導意見不具約束力，是公證機構、公證員辦證的指南和參考。然而，中國公證協(xié)會至今未出具任何具有強制性的規(guī)范意見，全部是指導意見。其中原因當然也不難理解，我國幅員寬廣，社會經濟發(fā)展迅速，情況復雜多變，同一種類的公證事務，在不同的地區(qū)，甚至不同時期，都會呈現(xiàn)出很大的差異性，無法或者很難就該種類的公證事務出具一個具有強制性的指導意見，比如在繼承公證事務中，親屬關系證明的審查，就完全依賴于當?shù)氐臋n案情況和公證員的經驗，確實很難形成一個全國統(tǒng)一標準。

由此，在公證工作實踐中，公證機構和公證員并沒有絕對可靠的辦證規(guī)則來指導審查工作，只能主要以中國公證協(xié)會的指導意見為范本，適應著本地區(qū)、本機構的情況，憑借自我認知的理念，形成各具特色的公證審查標準。于是便形成了以下怪現(xiàn)象：某公證事項在某地區(qū)可以辦理，在另一地區(qū)便不能辦理；在同一地區(qū)，某公證事項在某公證處可以辦理，在另一個公證處便不能辦理；甚至在同一個公證處，某公證事項在某公證員處可以辦理，在另一公證員處不能辦理。對于可以辦理的公證事項，各個公證機構、公證員要求的材料不一致的情況，則更為常見。這當然是一種混亂，影響了公證形象，但就當前而言，也難說這是某公證機構或公證員的對或錯，因為畢竟公證工作是一種帶有準司法判斷的工作，需要公證理念的引入，而在公證理念中審查原則沒有得到明確的情況下，這種情況的發(fā)生幾乎是一種必然。

（二）公證審查之傳統(tǒng)學術理論

傳統(tǒng)學術觀點中，形式審查是指公證機構僅對當事人身份、證明材料的齊備性及簽名、印鑒的真實性等表征進行審查，而對該公證事項的內容情況不作審查，實質審查則是公證機構不僅做了形式審查，還在形式審查的基礎上對當事人意思表示、證明材料及公證事項的內容的真實性和合法性進行審查⑤劉疆：《公證機構的審查范圍》，《中國公證》2006年第3期。。依通說之共識，我國公證的審查方式是實質審查與形式審查相結合。在此基礎上，結合自身的處境、經驗和學識認知的不同，有人更偏向于追求實質審查，認為公證公信力的維護有賴于實質審查⑥臧佳鵬：《公證公信力的維護與公證審查》，《法制博覽》2016年第12期。，或認為公證書法律效力的優(yōu)先性決定了公證必須堅持實質審查⑦劉穗梅：《形式審查不宜濫用》，《中國公證》2010年第5期。，也有人偏向于擴大形式審查，認為可以減低成本，提升效率并和國際接軌⑧陳曉莉：《公證審查能否突破實質審查原則》，《中國公證》2003年第2期。，或認為可以明確區(qū)分公證與認證，對認證使用形式審查，以滿足不同層面的社會需求⑨常密菊：《析公證審查方式》，《中國司法》2009年第7期。，還有人提出放棄實質審查與形式審查標準，使用“謹慎、勤勉”標準進行替代⑩賴昌鋼：《公證核實義務下公證審查的標準》，《法制博覽》2015年第9期。。

這些理論爭議的影響，在前文述及的辦證規(guī)則存在相當大彈性的情況下，當然會表現(xiàn)在具體辦理公證的實務中。公證機構、公證員會依據(jù)他們認同和堅持的理念，向當事人提出不同的審查要求，索要不同材料，并不同程度地對這些材料進行核查。這些理論爭議影響之大，甚至反映到了辦證規(guī)則制定的層面，即便這些辦證規(guī)則可能都不具有強制性。例如，在中國公證協(xié)會《辦理房屋委托書公證的指導意見》中，同一種類的房屋委托書公證，竟然也區(qū)分出可以以形式審查出具公證書和實質審查出具公證書這兩種審查標準，其差異之大，以至于規(guī)則制定者也不得不分條文分別予以說明?《辦理房屋委托書公證的指導意見》第六、七、八、九、十條依據(jù)形式審查要求，規(guī)定了房屋委托書公證的審查范圍；其第十一、十二、十三、十四、十五條依據(jù)實質審查要求，規(guī)定了房屋委托書公證的審查范圍。，而接收（采信）委托公證書的利害關系人可能最終并不能區(qū)分自己收到的公證書究竟是采用哪一種審查方式出具的。

2003年10月10日，我國公證協(xié)會正式加入拉丁公證聯(lián)盟，標志著我國公證選擇的是實質公證之路，因為拉丁公證聯(lián)盟下的公證就是實質審查的公證，這是其與英美法系公證之本質區(qū)別，這也是拉丁公證聯(lián)盟驕傲和自豪的基礎，其宣稱“開一家公證處，等于關一家法院”，以預防糾紛為己任。2005年8月我國出臺的公證法第1條更是開宗明義，“為……，預防糾紛，……，制定本法。”，其價值取向躍然紙上。但我國公證界的實質審查與形式審查之爭，某種程度上削弱了對實質公證的追求。公證執(zhí)業(yè)“五不準”通知的出臺，當然是個很好的契機，斷然終止了存在多年的爭論，統(tǒng)一回歸至實質審查要求，但回頭再看傳統(tǒng)理論下的實質審查時，發(fā)現(xiàn)其過于絕對化和粗線條，不夠細膩，已經不足以解釋公證執(zhí)業(yè)“五不準”語境下的內涵。這可能會使得傳統(tǒng)的實質審查與形式審查之爭反過來影響司法部的通知，弱化該通知執(zhí)行的實際效果。為此，我們需要回歸拉丁公證聯(lián)盟傳統(tǒng)，重新細致審視實質審查的內涵。

三、回歸公證本質之實質審查內涵

（一）公證起源下的考察

依一般觀點，“公證”最早開始出現(xiàn)于古羅馬共和國。在古羅馬早期，存在著一些法庭的公職書記人員（被稱為scriba），從事復寫或抄寫工作，廣泛介入公、私事務中。后來，其中一部分人專職附屬于法庭，記錄公共事務、國家文件、判決和法令，另一部分則主要介入私文件，記錄遺囑、契約等，由于他們的專業(yè)知識和技能，被社會公眾廣泛認可，被稱為notarius，發(fā)展成為公證人。這些羅馬公證人起草私文件，然后在治案法官面前用法庭的官印將其密封，使其成為公文書，具有權威性?馬玉娥：《公證制度在歐洲的起源與形成》，《中國司法》2004年第9期。。

上述情況為大多數(shù)人所熟知，但需要進一步考察的是，古羅馬市民為什么需要請法庭的書記官及后來的公證人記錄這些私文件。在古羅馬時期，商品交易逐漸頻繁，所有權的保護變得至關重要，為保障交易安全，古羅馬人創(chuàng)造了諸多的法律制度來保護秩序。十二銅表法第六表第八條規(guī)定，“凡依"要式賣買"或"擬訴棄權"（ceessio in jure）的方式轉讓物品的，具有法律上的效力”。以擬訴棄權為例，其過程是：具有羅馬市民資格的當事人將買賣標的物或其標志攜帶到大法官或者其他長官面前，假裝對買賣標的物發(fā)生爭執(zhí)，長官發(fā)問，受讓人（原告）以手觸標的物主張：“依羅馬法律，此物為我所有”，出讓人（被告）則表示同意或者默認，長官把標的物判歸原告，完成所有權轉移。?周枏：《羅馬法原論》，商務印書館1994年第1版，第317～318頁。這些交易行為均是在法官面前進行，法庭書記官參與記錄。隨著時間的推移，這些沒有糾紛的相對簡單的法律事務自然就主要由書記官完成，再隨著時代的發(fā)展，便逐漸形成現(xiàn)代意義上的拉丁公證聯(lián)盟下的公證人。可見，公證制度是原始裁判制度源頭開出的兩朵花中的一枝，針對的對象是沒有糾紛和爭議點情況下的公證裁定，另一枝則發(fā)展為現(xiàn)代意義上的針對存在糾紛和爭議點的法院的司法裁定。

從歷史淵源來看，除是否存在糾紛和爭議點外，公證和司法的審查思路應當是一致的，公證審查的程度也應當和司法審查的程度是一致的，因此雖然公證面對的當事人之間不存在糾紛和爭議點，但公證人同樣應當對可能存在的糾紛和爭議點進行審查和排除，以確保在這些法律問題確實沒有糾紛和爭議點，其次公證人還不得不考慮是否存在案外第三人，其實這在司法審查中也同樣存在，為防止侵害第三人的利益，虛假訴訟的預防也是法官們一直需要考慮的?蔣慧林：《虛假民事訴訟相關問題研究綜述》，《吉首大學學報（社會科學版）》2017年第12期。。

（二）實質審查概念起源下的考察

實質審查與形式審查的區(qū)別，是源于德國不動產登記制度上登記官的審查與公證人的審查的區(qū)別?陳華彬：《物權法研究》，金橋文化出版（香港）有限公司2001年10月第1版，第291頁。。在德國，由于吸收了薩維尼的物權行為及其無因性理論，其不動產交易涉及兩個契約：債權契約和物權契約。根據(jù)德國《土地登記條例》第1條第1款規(guī)定：“不動產登記簿由地方法院（不動產登記局）統(tǒng)一掌管。不動產登記局對本區(qū)域內的土地有管轄權。?張劍文：《不動產登記機構的改革》，《國家檢察官學院學報》2007年第4期?！?，德國地方法院（不動產登記局）負責物權契約的審查。雖然其名義上是具有裁決判斷的司法審查，但實際上卻是窗口式的材料完備性審查，因為德國土地登記記簿法第29條規(guī)定：“（1）只有當?shù)怯浲饣蚱渌麨榈怯浰匦璧谋硎緲I(yè)經官方文書或公證文書證明時，才能辦理登記。其他登記要件事項如果在土地登記局看來并非顯而易見，則需通過官方文書證明之。（2）（現(xiàn)被刪除）（3）如果基于行政機關所作的表示或請求，即應為某項登記，則此種表示或請求應經簽名并加蓋封印或印章”?李昊、常鵬翱、葉金強、高潤恒著：《不動產登記程序的制度建構》，北京大學出版社2005年第1版，第576頁。?？梢姡诘聡粍赢a交易中，公證人對于債權契約的審查才是具有核心意義審查，具有實質的法律意義。

由此可見，實質審查與形式審查的最重要的區(qū)別是實質審查具有實質意義上的法律效力，而形式實查不能提供這樣的保障，是依賴于實質審查之在先存在，才能進行登記的審查，其并不能獨自形成某項實質的法律效果，獨自完成某項法律事務。

（三）公證功能下的考察

公證的核心職能素來有爭議，有“證明說” “廣義證明說”“特殊法律行為說”“服務說”等等，但公證的本質是解決當事人在法律事務中的確定性需求，唯有當事人存有完成某項法律事務之需要，而另一方當事人或第三方對其存在不信任的情況，有著潛在的沖突可能，需要公證機構對事實和法律適用進行背書，作出法律上的擔保時，當事人才會花費一定時間和金錢來申請辦理公證。而公證機構在審查后，認為沒有問題時，會出具公證書為其背書，在法律上對該事項進行保證?談者、徐梁棟：《需求視角下公證制度研究》，《中國公證》2015年第9期。。

這種確定性需求當然包含了事實和法律方面，而且顯而易見，不同的法律事務，對事實和法律確定性需求程度也不相同，與之相對應，公證機構為滿足這些需求，而對這些事實和法律采用不同的審查標準。當公證機構完成這些審查，出具公證書，幫助當事人達成了法律事務，那么這個審查便是具有實質的法律意義，是有實效的審查，而不是僅僅表面的形式審查。

從這個層面上說，實質審查是公證機構、公證員在當事人法律事務的基礎上，根據(jù)該事項的相對方的立場，虛擬可能會出現(xiàn)的糾紛爭議點，再用審查的方式逐一排查和排除，取得實質的法律效果，最后出具公證書，對該事項在法律上予以保障。這類似于法院的預先審判。

這樣的實質審查理念不同于傳統(tǒng)學術理念中的實質審查：

1.它是以“是否取得了實質的法律效果”為判斷標準的，而不是傳統(tǒng)的以“是對表征還是對內容進行審查”作為判斷標準。就印鑒屬實公證為例，依傳統(tǒng)理念，它將會簡單地被歸類為形式審查，但按照本文述及的實質審查理念，如果當事人申請印鑒屬實公證是為了在銀行辦理預先留存比對印鑒這一法律事務，那么在這法律事務中其核心的糾紛爭議點就是印鑒的真實性，因此即便公證員只是對印鑒的真實性進行了審查，也是完成了該項法律事務的實質審查，取得了實質的法律效果，那么它就是實質審查。從這個意義上講，所有的公證種類，只要審查取得了實質法律效果，均為實質審查，是實質公證，即便簡單如學歷等涉外公證事項。這樣的標準符合公證執(zhí)業(yè)“五不準”通知精神，其要求所有公證經實質審查后出具，就是要求所有公證活動都能取得實質的法律效果。

2.它是以對當事人法律事務的審查為前提，來判斷實質審查應當進行到什么程度的，具有個案化標準要求，有別于傳統(tǒng)理念中粗線條的“對內容的真實性和合法性”進行審查之要求。比如在小額繼承公證中，因為其數(shù)額小，不足萬元，當事人遺漏、隱瞞繼承人的可能性小，如果采用和辦理房屋等大額財產繼承一樣的審查標準，會給當事人帶來負擔，經濟成本過高，公證機構、公證員可以主動擔負起公證的社會責任，進行簡化審查方式處理。按照本文述及的實質審查理念，基于當事人小額繼承這樣特殊的法律事務，公證機構、公證員的簡化審查也是實質審查，因為這樣的法律事務本就應當審查到如此程度，便可取得實質法律效果，也會帶來良好的社會效果。但如依傳統(tǒng)觀念，將很難解釋，同樣的繼承公證，小額繼承和房產繼承的種類屬性相同，為什么卻可以采取了不同的審查標準。

3.它在審查中是要根據(jù)相對方的立場，排除可能會出現(xiàn)的糾紛爭議點，是具有彈性的高要求，也就是司法部在通知中提及的“更高標準的審查注意義務”，而傳統(tǒng)理念沒有這樣的要求。例如，在一起委托公證案例中，委托人夫妻雙方準備委托動遷公司代為領取200萬元的動遷款。依傳統(tǒng)理念進行實質審查時，審查重點將關注委托人的自然身份情況、夫妻關系情況及他們是否是被動遷房屋的產權人、是否簽訂了動遷協(xié)議而有權領取動遷款等。而按照本文述及的實質審查理念，除上面提及的常規(guī)審查之外，公證員還需要全面了解該項法律事務，審查其辦理委托公證原因。經審查，原來委托人辦理委托公證是為了方便向動遷公司帳戶轉帳，用于償還其在動遷初始已經向動遷公司預先支出的動遷款。那么，這樣的委托公證的辦理便有了合理性。公證員不止于對該證的合理性的了解，還要發(fā)現(xiàn)這其中可能出現(xiàn)法律糾紛，于是要求在辦理委托公證的同時，委托人和拆遷公司簽訂補充協(xié)議，約定拆遷公司領取動遷款后，一方面原債務視為被償還（或抵消），另一方面拆遷公司不再負有轉交動遷款給委托人的義務。這樣才是一個完整的高要求的公證實質審查。

四、實質審查思路模型之構建

由此可見，“五不準”語境下的實質審查是基于具體公證案件，以取得實效為目標的，高注意義務之審查。這種審查一方面區(qū)別于傳統(tǒng)辦證理念下的審查，沒有教條的辦證標準，另一方面也并不意味著沒有標準，所有的個案化的實質審查，都存在著統(tǒng)一標準的審查思路，公證機構、公證員應當逐項完成這個思路才能算是進行了實質性審查，完成了審查義務。

（一）當事人層面的審查

1.當事人身份情況的審查，并包含對其行為能力情況的審查；2.當事人需要辦理的法律事務情況的審查，包含對其合理性情況及其是否具有法律上的意義等方面的審查；3.當事人擁有的民事權利情況，包含對權利共有人情況的審查；4.當事人的意思表示情況的審查；5.當事人所申請的公證種類是否恰當?shù)膶彶椋饕紤]其是否符合其需要辦理的法律事務，如不符合則應當進行適當干涉，要求其根據(jù)相應的法律事務進行申請。比如委托事項，一般而言就不應該申請簽名印鑒屬實。

（二）相對方層面的審查

1.識別該項法律事務中的潛在相對方。例如委托書公證中，信賴、接受這份公證書的人就是這個法律事務的潛在的相對方；再例如涉外公證中，采信這公證書的外國使領館是潛在的相對方；又例如強制執(zhí)行公證中，相關執(zhí)行法院就是這個法律事務的潛在相對方。這些相對方才是公證書的最終使用人和真正的確定性情況的需求方。2.調研、了解潛在相對方在該項法律事務中，對真實性與合法性及其程度上的需求，便于審查時予以滿足，使公證活動能夠帶來實質的法律效果。3.從潛在相對方關注的視角、內容及程度，對該法律事項所涉及的事實和行為的真實性、合法性進行逐一審查和排除，以確保取得實效，完成實質審查目標。4.審查該項法律事項中可能存在的其他糾紛和爭議點，盡可能地全方位排除，達到司法部要求的“更高標準的審查注意義務”。

（三）社會、國家層面的審查

1.是否存在違反國家法律、法規(guī)強制性規(guī)定的情況；2.是否存在以合法形式掩蓋非法目的情況；3.是否存在違背了公序良俗情況；4.是否存在侵害了第三人權益情況。