曹 鎏（中國政法大學(xué)法治政府研究院副教授）

黨的十八大明確提出到2020年法治政府基本建成的目標。黨的十九大報告提出“深化依法治國實踐”的新要求，并對法治政府建設(shè)在法治國家、法治政府和法治社會一體建設(shè)的新布局中如何推進作了重要部署。制發(fā)行政規(guī)范性文件作為各級行政機關(guān)實施行政管理的基本方式，行政規(guī)范性文件的制定、管理和監(jiān)督能否切實按照法治政府建設(shè)的基本要求有效運行，將直接對我國法治政府建設(shè)進程產(chǎn)生決定性影響。國務(wù)院辦公廳曾發(fā)布《關(guān)于加強行政規(guī)范性文件制定和監(jiān)督管理工作的通知》及《關(guān)于全面推行行政規(guī)范性文件合法性審核機制的指導(dǎo)意見》，這意味著我國行政規(guī)范性文件的制定和監(jiān)督管理工作正式步入法治新時代。捍衛(wèi)法治紅線，確保規(guī)范性和必要性，實現(xiàn)高質(zhì)量和信息化，成為當前行政規(guī)范性文件法治之路的重要亮點。

一、我國行政規(guī)范性文件法治化的四個維度

改革開放以來，隨著我國法治建設(shè)進程的不斷推進，行政規(guī)范性文件的法治化進程亦隨之不斷深入，突出表現(xiàn)在以下四個維度。

（一）立法層面注重事后監(jiān)督

中國特色行政法律體系的建立始于行政救濟法的先行完善。繼1999年通過的《行政復(fù)議法》正式建立針對規(guī)章以下的行政規(guī)范性文件的附帶審查制度之后，2014年底修訂通過的《行政訴訟法》亦正式賦予公民、法人和其他組織在針對具體行政行為起訴時有權(quán)要求對其所依據(jù)的規(guī)章以下的規(guī)范性文件合法性問題進行附帶審查之權(quán)利。根據(jù)2018年2月最高人民法院出臺“關(guān)于適用《中華人民共和國行政訴訟法》的解釋”，人民法院在對規(guī)范性文件進行附帶審查時，可以從規(guī)范性文件制定機關(guān)是否超越權(quán)限或者違反法定程序、作出行政行為所依據(jù)的條款以及相關(guān)條款等方面進行審查。可見，目前對于行政規(guī)范性文件的立法規(guī)制，主要強調(diào)事后監(jiān)督，即通過個案并借助于行政復(fù)議和行政訴訟的附帶審查制度以解決對行政規(guī)范性文件實體合法和程序合法實施監(jiān)督的有效性問題。

（二）借助于法治政府建設(shè)的持續(xù)深入推進，夯實行政規(guī)范性文件法治化進程

我國目前尚未出臺專門的法律法規(guī)對行政規(guī)范性文件制定和管理問題作出統(tǒng)一規(guī)定。近年來，黨中央和國務(wù)院一系列有關(guān)推進依法行政、建設(shè)法治政府的綱領(lǐng)性文件均對行政規(guī)范性文件提出了具體要求，主要包括：2004年國務(wù)院《全面推進依法行政實施綱要》明確提出要提高制度建設(shè)質(zhì)量，并對規(guī)范性文件的聽取意見制度、公布制度、定期清理制度、備案制度作出部署；2008年國務(wù)院《加強市縣依法行政決定》明確要求建立健全規(guī)范性文件監(jiān)督管理制度，涵蓋集體討論、公布、備案、異議審查以及定期清理多項制度，并首次對規(guī)范性文件的制定權(quán)限作出明確界定；2010年國務(wù)院《加強法治政府建設(shè)的意見》（已失效）進一步提出要建立合法性審查、三統(tǒng)一、有效期制度并建立規(guī)范性文件備案登記、公布、情況通報和監(jiān)督檢查制度；2015年黨中央和國務(wù)院聯(lián)合發(fā)布《法治政府建設(shè)實施綱要（2015～2020年）》，其中在完善依法行政制度體系中又進一步強調(diào)要完善規(guī)范性文件制定程序，落實合法性審查、集體討論等制度，實行制定機關(guān)對規(guī)范性文件統(tǒng)一登記、統(tǒng)一編號、統(tǒng)一印發(fā)制度，并明確未經(jīng)公布的規(guī)范性文件不得作為行政管理依據(jù)，以及要實行規(guī)范性文件目錄和文本動態(tài)化、信息化等具體要求。可見，在黨中央和國務(wù)院自上而下的強力推動之下，以法治政府建設(shè)為目標導(dǎo)向，前述制度充分考慮我國法治建設(shè)的不同發(fā)展階段，一方面強調(diào)對規(guī)范性文件實體合法邊界的厘清，另一方面注重程序規(guī)制的關(guān)鍵性作用，規(guī)范性文件的制定和監(jiān)督管理的法治化正逐步向縱深推進。

（三）地方政府創(chuàng)新意識強勁，地方行政規(guī)范性文件基礎(chǔ)性程序制度建設(shè)已經(jīng)初顯成效

按照法治政府建設(shè)的階段性部署，地方政府在行政規(guī)范性文件基礎(chǔ)性管理制度的建章立制方面，創(chuàng)新意識較強，特別是在制度實現(xiàn)的形式方面，差異較為突出。有統(tǒng)一行政程序規(guī)定的城市，主要是在行政程序規(guī)定中對規(guī)范性文件的管理作出明確規(guī)定；尚未實現(xiàn)地方行政程序法典化的城市，部分城市專門出臺了有關(guān)規(guī)范性文件管理的綜合性管理規(guī)定，還有部分城市則是采用分散立法的模式，即對規(guī)范性文件的不同程序性制度分別作出規(guī)定；在效力層級方面，有的城市采用地方性法規(guī)，也有政府規(guī)章或者行政規(guī)范性文件形式。根據(jù)中國政法大學(xué)法治政府研究院“2017年度百城法治政府評估結(jié)果”顯示，截至2017年底，被評估的100個城市均建立了合法性審查、備案和異議審查制度，98個城市建立了集體討論決定制度，97個城市建立了公開聽取意見和專家咨詢論證制度，95個城市建立了定期或動態(tài)清理制度，77個城市建立了“三統(tǒng)一”制度?？梢?，各級行政機關(guān)在實踐中自覺踐行法治政府建設(shè)的基本要求，能夠結(jié)合地方實際夯實行政規(guī)范性文件管理的制度基礎(chǔ)，對于提升行政規(guī)范性文件的法治化水平效果凸顯。

（四）國務(wù)院文件的統(tǒng)一管理正式開啟行政規(guī)范性文件法治建設(shè)新時代

2018年5月16日，國務(wù)院辦公廳發(fā)布《關(guān)于加強行政規(guī)范性文件制定和監(jiān)督管理工作的通知》，該文件的出臺意味著我國行政規(guī)范性文件的管理徹底結(jié)束了地方“分而治之”的局面，正式開啟了行政規(guī)范性文件法治新時代。以實現(xiàn)法治政府建設(shè)的基本要求為目標導(dǎo)向，該文件系國務(wù)院首次對行政規(guī)范性文件的內(nèi)涵和外延所作的界定，該文件注重契合互聯(lián)網(wǎng)時代的現(xiàn)實需要進一步完善了行政規(guī)范性文件制定的程序規(guī)則，亦對行政規(guī)范性文件制定之后的管理和監(jiān)督問題作出統(tǒng)一部署。為捍衛(wèi)法治紅線，國務(wù)院辦公廳又發(fā)布了《關(guān)于全面推行行政規(guī)范性文件合法性審核機制的指導(dǎo)意見》。從“合法性審查”升級為“合法性審核”機制，強調(diào)事前保障屬性，通過明確審核范圍、確定審核主體、規(guī)范審核程序、明確審核職責(zé)以及強化審核責(zé)任以夯實合法性審核機制在實現(xiàn)對行政規(guī)范性文件制定過程全鏈條法治化管理的關(guān)鍵性作用，對于根除“奇葩文件”“違法文件”意義重大。

二、我國行政規(guī)范性文件法治化的基本要求

結(jié)合行政規(guī)范性文件的基本特點，行政規(guī)范性文件法治化目標的實現(xiàn)應(yīng)當滿足以下六個方面。

（一）必要性

行政規(guī)范性文件旨在提高上位法適用的可操作性和現(xiàn)實針對性，主要表現(xiàn)為對上位法依據(jù)的細化和具體化。從源頭上確保行政規(guī)范性文件制定的必要性，就需要建立完備的行政規(guī)范性文件制定條件、完善的立項程序以及“成本效益分析”等制度。起草部門在起草行政規(guī)范性文件時，要對有關(guān)行政措施的施行效果和可能產(chǎn)生的影響進行評估，對制定該文件是否符合國家法律法規(guī)和國家政策、是否符合社會主義核心價值觀、是否符合公平競爭審查要求等進行把關(guān)。對專業(yè)性、技術(shù)性較強的行政規(guī)范性文件，要組織相關(guān)領(lǐng)域?qū)＜疫M行論證。要嚴控行政規(guī)范性文件的數(shù)量，嚴禁重復(fù)發(fā)文、照抄照搬照轉(zhuǎn)上級文件，以文件“落實”文件，對內(nèi)容相近、能歸并的盡量歸并，可發(fā)可不發(fā)、沒有實質(zhì)內(nèi)容的文件一律不得再制定行政規(guī)范性文件。

（二）規(guī)范化

基礎(chǔ)概念的澄清構(gòu)成法治化的邏輯起點。根據(jù)《關(guān)于加強行政規(guī)范性文件制定和監(jiān)督管理工作的通知》，一個行政公文是否屬于行政規(guī)范性文件，必須同時滿足以下六個要件，且缺一不可，包括主體要件（非內(nèi)設(shè)機構(gòu)的行政機關(guān)）、職權(quán)要件（在法定職權(quán)范圍內(nèi)）、外部性（針對外部管理對象）、不特定性（強調(diào)具有反復(fù)適用性即普通約束力）、期限要素（強調(diào)存在有效期）以及公開要求（強調(diào)未經(jīng)公布的，不得作為管理依據(jù)）。因此，各級行政機關(guān)內(nèi)部執(zhí)行的管理規(guī)范、工作制度、機構(gòu)編制、會議紀要、工作方案、請示報告及表彰獎懲、人事任免等文件，均不屬于行政規(guī)范性文件。此外，行政規(guī)范性文件的制定亦須符合行政機關(guān)公文行文的格式和程序要求，內(nèi)容要具體、明確，內(nèi)在邏輯要自洽、嚴密，語言要規(guī)范、簡潔。

（三）實體合法

確保行政規(guī)范性文件合法是法治化的核心要義。首當其沖要解決實體合法問題。實體合法要求行政規(guī)范性文件制定主體必須堅守“法無明文規(guī)定不得為”“法定職責(zé)必須為”的基本準則，具體要求制定主體在法定職權(quán)范圍內(nèi)制定行政規(guī)范性文件。同時行政規(guī)范性文件的內(nèi)容必須合法，不得越界，具體包括行政規(guī)范性文件不得增加法律、法規(guī)規(guī)定之外的行政權(quán)力事項或者減少法定職責(zé)；不得設(shè)定行政許可、行政處罰、行政強制等事項，增加辦理行政許可事項的條件，規(guī)定出具循環(huán)證明、重復(fù)證明、無謂證明的內(nèi)容；不得剝奪、減損公民、法人和其他組織的合法權(quán)益或者增加其義務(wù)，侵犯公民人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)、勞動權(quán)、休息權(quán)等基本權(quán)利；不得超越職權(quán)規(guī)定應(yīng)由市場調(diào)節(jié)、企業(yè)和社會自律、公民自我管理的事項；不得違法制定含有排除和限制公平競爭內(nèi)容的措施，違法干預(yù)和影響市場主體正常生產(chǎn)經(jīng)營活動，違法設(shè)置不合理的市場準入和退出條件等。

（四）程序規(guī)制

區(qū)分人治和法治的重要分水嶺就在于程序之治。為確保行政規(guī)范性文件實體合法，必須借助對行政規(guī)范性文件制定全過程的程序規(guī)制來實現(xiàn)。行政規(guī)范性文件必須嚴格依照法定程序制發(fā)，重要的行政規(guī)范性文件，要嚴格執(zhí)行論證評估、公開征求意見、合法性審核、集體審議決定、向社會公開發(fā)布等程序。未經(jīng)合法性審核或者經(jīng)審核不合法的，該文件不得提交集體審議。未經(jīng)公布的行政規(guī)范性文件不得作為行政管理依據(jù)。此外，亦要持續(xù)推進三統(tǒng)一、備案、動態(tài)清理以及異議審查制度對行政規(guī)范性文件實現(xiàn)有效管理和監(jiān)督的重要作用。

（五）高質(zhì)量

行政規(guī)范性文件的效力層級雖然比較低，但與行政法規(guī)、規(guī)章一樣，具有普遍適用力，故提升行政規(guī)范性文件的質(zhì)量亦應(yīng)當成為科學(xué)制定行政規(guī)范性文件的應(yīng)有之義。一方面，行政規(guī)范性文件要符合經(jīng)濟社會發(fā)展規(guī)律，充分反映人民意愿，著力解決經(jīng)濟社會發(fā)展中的普遍性問題和深層次矛盾，切實增強上位法的科學(xué)性和可操作性，能夠作為各級行政機關(guān)依法履職的重要依據(jù)和抓手；另一方面，還應(yīng)當逐步加強行政規(guī)范性文件的規(guī)范化建設(shè)，包括統(tǒng)一行政規(guī)范性文件名稱，規(guī)范篇章機構(gòu)安排、文字表述和標點符號等使用規(guī)則，強化內(nèi)容的實效性、針對性和可操作性等方面，以切實提升文本質(zhì)量。

（六）信息化

互聯(lián)網(wǎng)時代的到來為行政規(guī)范性文件的全過程動態(tài)管理提供了硬件支撐。大數(shù)據(jù)思維作為政府有效治理的新型手段，在打通數(shù)據(jù)信息壁壘，提高政府管理服務(wù)水平和治理效率方面有著重要意義。因此，各級行政機關(guān)應(yīng)當主動適應(yīng)信息化要求，積極運用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和信息化手段推進行政規(guī)范性文件的信息化平臺建設(shè)。具體來講，各級行政機關(guān)應(yīng)當妥善處理好行政規(guī)范性文件信息化平臺與公文管理系統(tǒng)和政務(wù)信息公開平臺的銜接，盡快在其官網(wǎng)上建立統(tǒng)一的行政規(guī)范性文件信息平臺，并設(shè)立文件清單、公開聽取意見、合法性審查、備案審查、清理等專欄，以實現(xiàn)對全部行政規(guī)范性文件的標準化、精細化和動態(tài)化管理。

三、我國行政規(guī)范性文件法治化的未來

法治是治國理政的基本方式。中國特色社會主義法治強調(diào)良法善治。近年來，黨中央和國務(wù)院在推進依法行政、建設(shè)法治政府過程中對行政規(guī)范性文件所提出的階段性要求，已經(jīng)為中央層面統(tǒng)一立法積累了非常豐富的實踐經(jīng)驗。與此同時，差異化的地方制度無論是在制度形式還是在制度內(nèi)容方面所存在的不一致，也恰恰反映出中央立法呼之欲出的必要性。建議參考《行政法規(guī)制定程序條例》和《規(guī)章制定程序條例》的基本思路，由國務(wù)院制定一部能夠?qū)π姓?guī)范性文件進行全方位規(guī)制的行政法規(guī)，具體內(nèi)容應(yīng)當涵蓋行政規(guī)范性文件的內(nèi)涵界定、制定條件、制定主體、制定程序以及監(jiān)督與問責(zé)等方面。這既是從源頭上實現(xiàn)行政規(guī)范性文件全過程管理有法可依的必要之舉，更是高效解決法治政府建設(shè)“最后一公里”“中梗阻”的最優(yōu)方案。