胡 斌

（清華大學公共管理學院，北京100084）

在我國，規(guī)則制定已經成為行政機關行使權力的重要方式和規(guī)制工具。考察我國行政機關制定規(guī)則的理論與現(xiàn)實，當前行政機關制定規(guī)則領域的制度建構與理論框架均存在缺陷和不足。首先，在制度建構層面，我國行政機關制定規(guī)則的權限和效力遵循的是權威和等級邏輯，主要看制定主體的地位和等級，是一種體制性賦權，而非法律授權。這導致實踐中出現(xiàn)諸如國務院制定的“規(guī)范性文件”被奉為“圭臬”、未經授權的規(guī)則卻具有法律效力的尷尬（即存在憲定效力與實際效力的沖突）。另外，我國各級政府和行政主管部門（縣級以上）在憲法和政治上的職權和責任具有同構性，但其制定規(guī)則的效力和權能卻頗為不同。這一方面導致部分行政機關的規(guī)則效力存疑、地位尷尬，另一方面導致法律的普遍授權與行政機關規(guī)則制定權的有限性存在張力。①我國憲法和各種管理法遵循“條塊分割”的行政管理體制，將特定權限授予各級政府或者行政主管部門，使各級政府或主管部門成為職權主體和法律的執(zhí)行者，但這些機構只有極少數(shù)具有法定的規(guī)則制定權。這種張力至少產生兩種后果：其一，大量超越權限的“創(chuàng)制性”規(guī)則“不得不”存在，進而導致規(guī)則在法律上的效力與現(xiàn)實的效力不一致；其二，部分行政機關制定的規(guī)則游離于有效的制度和程序約束，容易出現(xiàn)違法的規(guī)則。上述現(xiàn)象，有違法治的精神，且與我國行政權與立法權關系的憲制安排不契合。其次，在理論層面，學者們對行政機關制定規(guī)則的研究主要集中于現(xiàn)象的解釋和制度的建構，即以“行政行為”理論為基礎，從邏輯上將其歸為“抽象行政行為”，這種研究缺乏對該類行為權力屬性的關注，未能提取出統(tǒng)一的權力概念，更缺乏對其本質、來源等問題的探究。除此之外，理論研究過于遷就現(xiàn)實的制度安排，以至于其既無法為打破上述制度困境提供充分的知識供給，也無法為當前的制度現(xiàn)象提供有效的學理解釋。

制度上的缺陷，往往源于理論上的桎梏。筆者于本文中嘗試引入統(tǒng)一的“行政制規(guī)權”和“行政規(guī)則”概念，統(tǒng)領行政機關制定規(guī)則的所有現(xiàn)象和行動，從而實現(xiàn)邏輯自洽、提高現(xiàn)實解釋力，并在此基礎上回應對“行政制規(guī)權”若干核心理論的關切。

一、“行政制規(guī)權”與“行政規(guī)則”概念的引入與改造

大陸法系、英美法系國家理論與實踐領域均有對行政機關制定規(guī)則這一現(xiàn)象進行概念建構的努力。比較而言，大陸法系國家的概念建構在邏輯上難以自洽，對現(xiàn)實缺乏有效的解釋力。英美法系國家的概念雖略顯粗糙，但具有較強的統(tǒng)合力和解釋力。筆者認為應在我國行政法學領域引入“行政制規(guī)權”和“行政規(guī)則”這兩個學術概念，以其統(tǒng)領行政機關制定（創(chuàng)制）規(guī)則的現(xiàn)象。

（一）傳統(tǒng)概念迷失

在德國、日本，行政機關制定的規(guī)則被分為“法規(guī)命令”和“行政規(guī)則”。②法規(guī)命令是指行政機關發(fā)布的法律規(guī)范。行政規(guī)則是指上級行政機關向下級行政機關、領導對下屬行政工作人員發(fā)布的一般而抽象的命令。德、日行政法學者之所以將法規(guī)命令以外的普遍性規(guī)則稱為“行政規(guī)則”，主要基于此類規(guī)則的“行政性”和“規(guī)范性”。③參見［德］哈特穆特·毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第591頁；［日］鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第72頁。我國行政法學受大陸法系國家影響，對行政機關制定規(guī)則的現(xiàn)象進行了二元劃分：“行政立法”和“行政規(guī)范性文件”。上述分類的基本邏輯是強化行政機關部分規(guī)則的法律效力，避免所有的行政規(guī)則均具有法律權威。然而，這種做法無異于“削足適履”，不僅邏輯上難以自洽，而且對現(xiàn)實也缺乏應有的解釋力。

首先，行政立法（“法規(guī)法令”）與行政規(guī)范性文件（“行政規(guī)則”）劃分存在邏輯漏洞。通過學者的研究可知，大陸法系國家將行政機關制定的規(guī)則分為“法規(guī)命令”和“行政規(guī)則”，大體上遵循兩個思路：“效力思路”和“權利思路”。前者將是否有外部法律效力作為標準，后者以是否涉及權利為標準。這兩種分類標準都存在很大的邏輯漏洞。一方面，效力思路導致“法規(guī)命令”與“行政規(guī)則”邊界不清?！皩嵺`中，法規(guī)命令和行政規(guī)則的界限總是引發(fā)難題，而這反過來表明兩者的原始區(qū)別：法規(guī)命令是具有普遍約束力的外部法，而行政規(guī)則是只約束行政機關的內部法——本身就存在問題。很有可能，同樣內容、同樣效力的規(guī)范可以采取法規(guī)命令的形式或者行政規(guī)則的形式?！雹芡献ⅲ啬绿亍っ谞枙?，第608頁。比如，德國學者毛雷爾在將“法規(guī)命令”和“行政規(guī)則”進行區(qū)分的同時，還將“行政規(guī)則”分為四類，即組織規(guī)則和業(yè)務規(guī)則、解釋性規(guī)則、裁量性規(guī)則和替代性規(guī)則。然而，這些“行政規(guī)則”從內容上經常與其所言的“法規(guī)命令”是相似的，因為法規(guī)命令也必然包含解釋性的、組織性的和裁量性的規(guī)則。外部效力和內部效力的區(qū)分也頗為一廂情愿，畢竟現(xiàn)實中，大部分內部規(guī)則都有溢出效應，都有可能對外發(fā)生效力。另一方面，權利標準無法解釋現(xiàn)實?，F(xiàn)實中，行政機關制定的規(guī)則，即使是內部規(guī)則，亦有可能涉及公民權利。比如，在“李根松等訴遂昌縣國土資源局案”中，法院便認定遂昌縣國土資源局于2010年5月23日作出的“專題會議紀要”構成對被拆遷戶的承諾，并且構成原拆遷協(xié)議的補充。⑤參見浙江省松陽縣人民法院（2015）麗松行初字第17號行政判決書。在法院看來，該會議紀要雖然屬于行政機關的內部會議文件，但實際上對被拆遷人的利益做了安排。上述案件恰恰證明，即使是純粹的內部文件，亦可能影響相對人的權利和利益。

德國學者亦承認“行政規(guī)則”的效力外溢。毛雷爾指出，“行政規(guī)則”雖然理論上只在行政內部有效，但可能對公民的權利義務產生實質影響?，F(xiàn)實中，大量“行政規(guī)則”雖然主要對內部產生約束力，但其潛在目的往往是通過內部約束提升、改善行政機關或者公務員的外部影響。比如，在給付行政中，補貼申請人只有符合“行政規(guī)則”規(guī)定的條件，才能得到主管機關的批準，如不符合，就會被駁回。⑥參見前注③，哈特穆勒·毛雷爾書，第599頁。

對“法規(guī)命令”與“行政規(guī)則”作人為區(qū)分，目的之一是為了防止行政權的過分擴張，但這種分類的結果卻可能使行政機關內部“人格分裂”：同一個機關或者相同層級的機關制定的內容相似的文件，卻有著截然不同的地位和效力。比如，同一行政機關可能將功能和內容相似的文件定性為性質完全不同的文件——有的是規(guī)章，有的是行政規(guī)范性文件。再如，我國《立法法》修訂之前，相同層級的設區(qū)市人民政府，因為政治地位不同，其所制定的同樣內容的文件在效力和地位上完全不同。其實這都有違法治的一致性原則、形式與實質相統(tǒng)一原則、可預測性原則。

其次，忽視權力要素的考量。權力是公法的核心要素之一，也應該成為法學研究的核心關注點。然而學界關于行政機關制定規(guī)則的討論，往往忽視對其權力要素的分析：受到行政行為理論的影響，學界對“行政立法”和“行政規(guī)范性文件”的討論主要圍繞“行為”展開，⑦姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》（第五版），北京大學出版社、高等教育出版社2011年版，第162-165頁。基于權力視角的觀察鳳毛麟角，特別是行政規(guī)范性文件方面的討論基本上未涉及其權力要素。“行為視角”研究能夠與行政行為理論契合，但因缺乏對權力要素的關注而導致解釋力不足。法學研究的核心關切是行為背后權力的本質和合法性。權力的性質和內核，決定著權力享有者的行動邏輯和邊界。缺乏對權力問題的關注，無疑會使行政法對于行政機關制定規(guī)則行為的討論流于表面。畢竟，權力是源，行為是流，只關注行為而不關注權力面向，無疑是本末倒置。筆者于本文中所說的權力要素，是“權力建構”意義上的，即學術討論有沒有引入或建構一個權力概念。

再次，缺乏統(tǒng)一的理論性概念。學界基于對行政機關制定規(guī)則現(xiàn)象之考察而擬制的二元分立概念在本質上是制度性概念，而非理論性概念。換言之，沒有統(tǒng)一的理論性概念涵攝行政機關制定規(guī)則的現(xiàn)象和行為。通過考察可知，在我國，較早使用“行政立法”概念的文獻中，“行政立法”是指行政領域的立法，⑧參見袁曙宏：《行政立法》，《政治與法律》1985年第6期。并不專指行政機關制定規(guī)則的現(xiàn)象。行政立法權概念的提出，實際上源于1982年我國憲法允許國務院制定行政法規(guī)、各部委制定規(guī)章的規(guī)定，⑨參見王鍇：《我國行政立法性質分析》，《重慶社會科學》2006年第6期。但此概念本身存疑。因而建構統(tǒng)一的理論性概念，涵攝和統(tǒng)合行政機關制定規(guī)則的所有現(xiàn)象，有助于彌合當前概念二元分立導致的邏輯張力，增強對現(xiàn)實的解釋力。換言之，統(tǒng)一理論性概念的建構，可以涵攝行政機關制定規(guī)則的所有現(xiàn)象，以實現(xiàn)邏輯的周延性。當然，建構統(tǒng)一的理論性概念并不妨礙在概念內部再進行理性的劃分，賦予不同的次級概念不同的內涵和效力。

在中國，“行政立法”與“行政規(guī)則”的二元劃分產生的不良效果更加明顯。第一，各級政府或機關在憲法和政治上的職權和責任具有同構性，但其制定規(guī)則的效力和權能卻殊為不同，很多沒有行政立法權的政府或機關制定的規(guī)則之效力存疑、地位尷尬。第二，在“行政立法”以外，行政機關或機構制定的規(guī)則雖然被認為沒有法律效力，但在實踐中又發(fā)揮著巨大的作用，對相對人的權利和義務產生直接或間接的影響。這些規(guī)則并未被納入“行政立法”的范疇，導致它們缺乏有效的程序制約。另外，從當前我國法律體系來看，法律防范和規(guī)制的對象主要是行政立法性規(guī)則，對“行政立法”之外的規(guī)范性文件缺乏足夠關注以及規(guī)制手段的供給。現(xiàn)實中，行政機關行使行政權的真正（直接）依據(jù)往往是行政規(guī)范性文件。這就導致受約束較少的文件，在現(xiàn)實中卻發(fā)揮較大功能的反差。第三，中國行政立法體系的建立遵循的是權威和等級邏輯，是一種體制性賦權，與大陸法系國家的法律授權有較大區(qū)別。

與大陸法系國家二元分立的概念模式相比，英美法系國家使用的“rule-making”和“rule”的概念似乎更具有解釋力和統(tǒng)合力。雖然英美法系國家也經常使用“regulation”的概念，但是并沒有任何權威界定“rule”和“regulation”的區(qū)別，相反，理論與實務界經常將二者混用，⑩See Gillian E.Metzger,Embracing Administrative Common Law,80 GEO.WASH.L.Rev.1293（2012）.因而“rule”（規(guī)則）無疑是更為普遍而統(tǒng)一的用法。

（二）“行政制規(guī)權”：以規(guī)則制定為核心的行政權

在美國，規(guī)則制定權（Rule-makingPower）概念實際上源于司法機關制定規(guī)則的實踐總結。學者使用“Judicial Rule-makingPower”指代司法機關制定程序性和司法性規(guī)則以指導本院和下級法院審理案件的權力。①See Allan Ashman,“Measuring the judicial rule-making power”,59 Judicature 215（1976）.,p.225.后來行政法學領域亦開始引入“Rule-makingPower”的概念，②See Colin S.Diver,“Policymaking Paradigms in Administrative Law”,95 Harvard Law Review 393,434（1981）.,p.334.并衍生出“Rule-makingPower ofAdministrative Bodies”和“Administrative Rule-makingPower”等概念，中譯文可以分別譯為“行政機關規(guī)則制定權”或者“行政規(guī)則制定權”（為了簡化，筆者于本文中使用“行政制規(guī)權”概念）?？疾烀绹姓噙\行的實踐可知，規(guī)則制定和行政裁決是作為行政機關進行治理和規(guī)制的兩個主要手段或權力類型而出現(xiàn)的，即規(guī)則制定與行政裁決是相對稱的概念，共同構成行政權的整體。因此，行政規(guī)則制定權是一個體系性概念，并非部分中國學者所理解的行政規(guī)則制定權可以對應于中國的“行政立法權”。③張千帆教授認為，中國的抽象行政行為未必在嚴格意義上和美國相對應，但是美國行政程序法的“規(guī)章”（regulation）和“規(guī)則”（rule）大致對應著中國的行政法規(guī)、部門規(guī)章以及其它具有法律約束力的“規(guī)范性文件”。參見張千帆：《美國簡易立法程序的司法控制》，《行政法學研究》2006年第4期。中國學者傾向于以美國《聯(lián)邦行政程序法》為框架理解“制規(guī)權”，但其忽視了一個基本史實：在美國，行政機關行使規(guī)則制定權以及制定規(guī)則的現(xiàn)象要比《聯(lián)邦行政程序法》早至少100年。美國學術界傾向于將“行政制規(guī)權”界定為行政機關依據(jù)法律授權或者基于自身使命制定立法性、解釋性和程序性規(guī)則的權力。④Colin S.Diver,supra note 14,at 355.

結合西方學術脈絡和實踐，筆者于本文中所稱的“行政制規(guī)權”是指行政機關制定各種行政規(guī)則的行政權，是行政權的特殊面向，其核心功能在于“生產”各種“行政規(guī)則”。

首先，“行政制規(guī)權”是行政權的獨特面向。盡管大量行政規(guī)則的制定權來源于立法的授予，但并不能改變行政制規(guī)權的行政權本質，原因如下。其一，行政機關制定行政規(guī)則的現(xiàn)象早于立法授權。從世界各國行政權運行的歷史來看，政府官員和公共機構從政府成立之日就開始行使規(guī)則制定權。⑤See J.Albert Hutchinson,“Rule Making Function of California Administrative Agencies”,15 Hastings L.J.272,282（1964）.,p.273.早期的行政規(guī)則以法律解釋的形式存在，沒有法律層面的程序性要求和限制。其二，行政機關制定規(guī)則并非均基于立法授權，大量行政規(guī)則的制定是基于行政機關或者行政權完成自身使命的需要。行政權執(zhí)行性的特點，要求行政機關在執(zhí)行法律和立法者命令時，不得不解釋法律，而其解釋法律的過程和結果，往往是通過規(guī)則的形式表現(xiàn)的。行政機關基于自身使命或者執(zhí)法需要而制定的規(guī)則，顯然屬于行政權的范疇。其三，立法者授權行政機關制定規(guī)則的目的是為了使行政機關更好地執(zhí)行法律而不是創(chuàng)制法律。從世界主要法治國家的現(xiàn)實來看，各國在授權法中會明確授予行政機關規(guī)則制定權（RulemakingAuthority）。⑥See Eleanor D.Kinney,“Rule and Policy Making under Health Care Reform”,47 Admin.L.Rev.403（1995）.,p.404.有學者認為，這是立法機關將立法權授予行政機關的表現(xiàn)，⑦Ibid.,at440.但或許只是該學者的主觀臆斷。因為從理性主義和分權理論來看，立法機關怎么會心甘情愿地將“立法權”讓出呢？實際上，立法機關賦予行政機關規(guī)則制定權的真正目的是賦予行政機關更為靈活的執(zhí)行權。行政機關擁有規(guī)則制定權，可以更好地執(zhí)行法律和立法者命令，因為與個案性的行政決定（具體行政行為）相比，行政規(guī)則具有普適性、明確性、創(chuàng)造性和可預測性等優(yōu)勢。因而，至少在初衷上，立法機關賦予行政機關的是執(zhí)行權，而不是立法權。⑧See Bank of Italy Nat'I Trust&Sav.Assn'v.Johnson,7 Cal.App.2d 463,46P.2d 244（1935）.從域外經驗來看，雖然在美國學術界也有“行政立法權”和“準立法權”概念的使用，⑨See Robert F.Fuquay,“Rule Making and Adjudication In Florida Administrative Law”,9 U.Fla.L.Rev.260（1956）.,p.265.但主要是為了凸顯部分行政規(guī)則的法律效力，并無意將“行政制規(guī)權”定性為“立法權”。其四，將“行政規(guī)則”制定權定性為立法權的授予，可能導致傳統(tǒng)法治邏輯即法律與行政的關系無法維繼。如果“行政規(guī)則”也是一種立法，那么法律與“行政規(guī)則”的關系的處理便存在危機。因為按照傳統(tǒng)授權理論，被授權者的行為視同授權者，但“行政規(guī)則”的效力和權威性顯然無法而且不應與法律一致。因而，欲實現(xiàn)法律的權威性和至上性，并維護法律與行政的關系，法律對于行政機關的授權便不宜被歸為立法權。相反，將“行政規(guī)則”制定權定位為一種特殊的行政權，則仍然契合法律高于行政的邏輯，“行政規(guī)則”不得與法律相違背要求也變得“理所應當”。總之，“行政制規(guī)權”是行政權的特殊權能和面向，并非立法權，亦不宜使用“行政立法權”的概念。

其次，“行政制規(guī)權”的功能和目的均在于制定“行政規(guī)則”?！靶姓埔?guī)權”存在的客觀目的是為了制定各種“行政規(guī)則”以執(zhí)行法律、制定政策或者在特殊情況下創(chuàng)立法治秩序。作為行政權的特殊面向，“行政制規(guī)權”所“生產”的是行政意義上的“規(guī)則”，而非法律?！靶姓埔?guī)權”的核心使命是為行政權的運行提供具有未來指向和普遍適用性的規(guī)則。雖然客觀上得到立法授權的行政規(guī)則具有準法律的效力，但仍有大量未經授權的“行政規(guī)則”存在，這些“行政規(guī)則”并不具有法律效力，其運行依賴于行政權威或者行政權基于憲法意義上的正當性而具有的約束力和說服力。

在我國，學者們主要關注的是，作為行政制規(guī)權“結果”的規(guī)則文本之合法性，幾乎未對“規(guī)則制定權”的相關理論問題進行有效的探討。從法學角度來看，規(guī)則制定權才是根，規(guī)則只是果。規(guī)則制定權的合法性，是作為結果的規(guī)則合法性與正當性的前提和保障。因而，在我國學術領域引入“行政制規(guī)權”概念具有理論和現(xiàn)實意義。公法學研究應當回歸以權力（利）為中心的研究框架，因為權力（利）是架構法律體系的原點和核心，并且可以與政治哲學層面的合法性有效銜接。因而“行政規(guī)則”的研究也應當回歸以“行政制規(guī)權”為核心的學術脈絡上來。

（三）“行政規(guī)則”：統(tǒng)一與融合

如前所述，在對行政機關所制定規(guī)則的概念進行界定的問題上，大陸法系國家所遵行的“二元分立”的概念體系不僅在邏輯上難以自洽，于現(xiàn)實中也缺乏解釋力。以我國為例，實務界和學術界一般將行政機關制定的規(guī)則分為“行政立法”和“行政規(guī)范性文件”。⑩在我國，“行政立法”之外的行政規(guī)則尚沒有統(tǒng)一的概念，主要有“行政規(guī)則”“行政規(guī)范性文件”“行政規(guī)定”幾種概念。這種概念劃分雖然強調了行政規(guī)則體系內部規(guī)則制定程序和效力的差異，但也客觀上造成概念缺乏統(tǒng)合力和解釋力。行政機關按照我國《立法法》制定的具有法律效力的文件，如行政法規(guī)和規(guī)章，其本質上仍然是“行政規(guī)則”，而不是法律。因而，需要統(tǒng)一的行政法概念，對行政機關制定規(guī)則的行為進行概括和解釋。英美法系國家所使用的“行政規(guī)則”和“行政規(guī)則制定權”概念，盡管不能說完美，①參見鄭雅方：《我國行政規(guī)則研究中的若干誤區(qū)之克服》，《政法論壇》2012年第5期。但至少具有較強的解釋力和理論概括力。實際上，我國學者很早之前就試圖使用統(tǒng)一的概念對行政機關制定的規(guī)則進行統(tǒng)一概括。比如，葉必豐教授和周佑勇教授曾經使用“行政規(guī)則”的概念涵蓋“行政立法”和“行政立法”以外的行政規(guī)范性文件。他們指出：“行政規(guī)則在性質上有兩種：一種是通過行政立法而制定的規(guī)則，屬于法的范疇；另一種則是行政主體在行政立法以外建立的普遍規(guī)則，不具有行政立法的法定標準，也不屬于法的淵源。”②葉必豐、周佑勇：《行政規(guī)范研究》，法律出版社2002年版，第27頁。遺憾的是，他們只是嘗試對現(xiàn)象進行描述，并無意在理論上建構統(tǒng)一的概念。

鑒于傳統(tǒng)概念分類的邏輯困局以及統(tǒng)合力之缺乏，筆者建議在我國行政法中引入“行政規(guī)則”概念，以作為統(tǒng)合行政機關制定各種規(guī)則的上位概念。作為一個專門化的上位概念，“行政規(guī)則”既包含行政機關基于法律授權而制定的具有外部法律約束力的立法性規(guī)則，也包括行政機關制定的解釋性、內部程序性規(guī)則等不具有法律約束力的規(guī)則?！靶姓?guī)則”就是指行政機關制定的具有規(guī)范性、抽象性和反復適用性的所有規(guī)則。當然，這里需要強調的是，筆者雖然使用“規(guī)則”這一術語，但是“行政規(guī)則”實際上既包括嚴格意義上的規(guī)則，也包括原則和標準。人類語言的局限性和事務的復雜性決定了“行政規(guī)則”不得不包含一些原則和標準。③See Kenneth Culp Davis,Discretionary Justice:A Preliminary Inquiry,University of Illinois Press,1971,p.56.

“行政規(guī)則”強調的是普遍適用性和未來效力，而不是法律效力。從美國《聯(lián)邦行政程序法》的制定歷史來看，國會對“行政規(guī)則”概念的界定經歷了“法律效力”標準到“未來效力”標準的轉變，擴展了“行政規(guī)則”的范圍。有資料顯示，美國《聯(lián)邦行政程序法》制定過程中形成的多個草案反映了“行政規(guī)則”概念的變遷。1945年1月，S.7草案納入參議院審議。在參議院比較法委員會（Senate Comparative Committee）刊印的文件中有這樣的表述：“規(guī)則制定”和“規(guī)則”的核心要素是“普遍適用性”和“法律效力”。④See Robert W.Ginnane,“‘Rule Making’,‘Adjudication’and Exemptions under the Administrative Procedure Act”,95 U.Pa.L.Rev.621（1947）.,p.631.然而，后來正式頒布的美國《聯(lián)邦行政程序法》則將規(guī)則的定義重塑為“任何行政機構做出的具有普遍或者特定適用性，并且具有未來效力的陳述”，即強調行政規(guī)則的“普遍適用性”和“未來效力”。從這一變遷可知，美國《聯(lián)邦行政程序法》所界定的“行政規(guī)則”，并不以“法律效力”為標準，而是以普遍適用性和未來效力為標準。這意味著“行政規(guī)則”范圍的廣泛性，而且“行政規(guī)則”的核心關注亦不在于法律效力。相比之下，我國以法律效力作為界定“行政規(guī)則”類型的標準，無法對現(xiàn)實中的“行政規(guī)則”進行全面的概括。

在我國引入“行政規(guī)則”概念具有以下意義。第一，為行政機關制定規(guī)則的行為或現(xiàn)象做統(tǒng)一的解釋，提供統(tǒng)一的概念工具。第二，可以取代“行政立法”概念，擺脫將“行政規(guī)則”視為法律的理論尷尬，并有助于破除現(xiàn)實中的監(jiān)督困境。第三，將“行政規(guī)則”作為統(tǒng)一的概念，并不排斥在該概念內部再做細分。根據(jù)行政規(guī)則的內容和形式，可以將“行政規(guī)則”再細分為立法性規(guī)則、解釋性規(guī)則、程序性規(guī)則、一般政策性陳述等，避免當前我國立法性規(guī)則與行政規(guī)范性文件內容幾乎一樣，但性質上完全不同的尷尬，確立以法律授權、效力和內容為依歸的行政規(guī)則體系，遠離以權威和等級為圭臬的“行政規(guī)則”體系。

二、“行政制規(guī)權”的本質

“行政制規(guī)權”的本質，決定其行動邏輯以及該權力與其他權力的關系。⑤參見胡斌：《私人規(guī)制的行政法治邏輯：理念與路徑》，《法制與社會發(fā)展》2017年第1期。“行政制規(guī)權”是行政權的特殊面向，內在包含三種權能，即解釋權能、自治權能和建構權能。美國上訴法院在FDAv.Brown&Williamson TobaccoCorp案中明確指出，“行政制規(guī)權”并非立法權，只是行政機關制定規(guī)則以實施“由法律規(guī)定的國會意志”之權力。⑥FDA v.Brown&Williamson Tobacco Corp.,529 U.S.120（2000）.“行政制規(guī)權”的三個權能之關系乃是，解釋權為基礎，自治權提供“創(chuàng)新”的空間和范圍，建構權是特殊“憲法時刻”的權能。⑦See Oleg Lichichan,“Rule-Making of the Federal Subjects of the Russian Federation：Constitutional Basis,Legislative Regulation and Practice”,7 Slovenian L.Rev.105（2010）.,p.110.

（一）解釋權能：發(fā)現(xiàn)法律中的“法”

“行政制規(guī)權”首先是一種解釋權，旨在解釋法律或立法者的命令，以明確、細化或者補充法律的內容，從而使法律或者立法者的意圖得以生效或者執(zhí)行。行政機關制定規(guī)則行為之合法性很大程度上取決于法律需要理性解釋這一事實。⑧See Jerry L.Mashaw,Creating the Administrative Constitution:The Lost One Hundred Years of American Administrative Law,New Haven:Yale University Press,2012,pp.12-35.行政機關在制定規(guī)則的過程中，往往伴隨著法律解釋，因而如何解釋法律對于規(guī)則制定具有深刻的影響。

“行政制規(guī)權”之解釋權能根源于行政與立法的從屬關系：行政機關有義務執(zhí)行法律，而其執(zhí)行法律和法令的過程必然要解釋法律。“行政制規(guī)權”的解釋性權能主要體現(xiàn)在兩個方面。第一，“行政規(guī)則”中體現(xiàn)對法律內容的解釋。這種解釋散落于絕大部分“行政規(guī)則”中，只要涉及執(zhí)行法律的“行政規(guī)則”，都可能包含對法律和憲法的理解與解釋。第二，專門的解釋性規(guī)則。這些規(guī)則的目的僅是對法律的特定條款或者術語進行執(zhí)行性解釋，原則上不具有法律強制力。

“行政制規(guī)權”解釋權能之核心使命是發(fā)現(xiàn)法律中的“法”，主要是從法律中發(fā)現(xiàn)可以適用的原則、規(guī)則和標準等。行政機關通過概念的解釋使法得以理解，或者通過補充細節(jié)，使法得以完整，再或者明確法律執(zhí)行的方式和措施使法律生效。質言之，解釋權能的核心使命在于發(fā)現(xiàn)現(xiàn)存法律中已經包含的法要素與法內涵。將“法”與“法律”進行區(qū)別的德國法哲學提供的啟示是：法律只是法的載體，法才是法律的核心內容。⑨參見［德］卡爾·施密特:《合法性與正當性》，馮克利、李秋零、朱雁冰譯，上海人民出版社2014年版，第159頁。法是管控和調整權力（利）義務的真正規(guī)范，立法技術和人類語言的局限性決定了法律并不總能為執(zhí)法者或者守法者提供明確、可操作的法規(guī)范。行政機關有責任確保法律被忠實的實施，這就需要解釋法律。⑩See Bertrall L.Ross,“Denying Deference:Civil Rights and Judicial Resistance to Administrative Constitutionalism”,2014 U.Chi.Legal F.223,256（2014）.,p.234.

“行政制規(guī)權”的解釋權能意味著三種特性。第一，“行政規(guī)則”對法律的從屬性。既然“行政規(guī)則”的部分內容是對法律的解釋，那么“行政規(guī)則”應當受法律的約束，體現(xiàn)行政對法律的從屬性：既包括解釋過程和內容的從屬性，也包括效力的從屬性。第二，解釋權能亦具有創(chuàng)造性。行政機關在解釋法律的過程中，必然要融入自己的經驗理性、專業(yè)知識以及對現(xiàn)實要求的理解，這些要素決定了行政機關對于法律的解釋必然帶有一定的創(chuàng)造性。因為解釋者的社會環(huán)境、歷史情況、文化背景、傳統(tǒng)觀念和物質條件等都會對其產生實質的影響，而且執(zhí)法本身也是一種具有創(chuàng)造性的活動。①參見陳駿業(yè)：《重新定位行政規(guī)定的功能》，《法商研究》2006年第5期。第三，行政機關錯誤或者不當解釋可能產生不正義，②參見［美］羅爾斯:《正義論》，何懷宏、何包鋼、廖申白譯，中國社會科學出版社2009年版，第184頁。因而對行政機關解釋權能的行使應當進行監(jiān)督和制約。

與行政機關行政裁決中進行的個案解釋不同，“行政制規(guī)權”的解釋權能主要用于發(fā)現(xiàn)法規(guī)范，并建構有助于法律執(zhí)行或生效的規(guī)則體系。因而這種解釋權能的運作機制本質上是通過解釋的方式實現(xiàn)一種抽象的、未來指向的規(guī)則建構。相比之下，“行政制規(guī)權”中的解釋權能的行使更加正式、規(guī)范和公開，具有客觀化的外觀，可控性和可識別性更強。

（二）自治權能：法律框架內自主行動

“行政制規(guī)權”的自治權能是指行政機關可以基于法律授權或者正當理由而獲得一定自治空間，并在該空間內自主選擇和構造的權能。如果說“行政制規(guī)權”的解釋權能是“行政從屬于法律”這一傳統(tǒng)權力觀念之必然要求，那么自治權能則是行政與立法關系重塑的產物。行政機關開始擁有自治權的過程，被部分學者稱之為“去法律化”的過程：為行政主體提供權能使其能夠“在法律所能觸及的范圍之外運行”。③See Werhan,K,“Delegalizing Administrative State”,48 U.ill.L.Rev423（1996），p.434.如果把法律比作法網，行政權的自治空間就存在于法網未能覆蓋之處以及法網的縫隙之間。

首先，行政自治權存在于有限的行政自治空間中，而行政自治空間的客觀存在有兩個基礎。其一，法律的有限性。博登海默指出：“始終存在一些法律所不能或只能部分滲透于其間的開放性領域。”④［美］博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第359頁。法律的疆域是有限的，也存在自身的邊際性，為各主體的活動留下了自主空間。當法律沉默但社會又需要規(guī)制或者規(guī)則時，行政機關亦需要挺身而出，承擔積極的責任以實現(xiàn)立法的目的。其二，滿足正義與公益的要求。為了追求公共利益，行政機關應當擁有一定的自治權，不宜完全被立法或者司法控制。⑤See Ana Raquel Gon?alves Moniz,“The Rulemaking Power of Administrative Agencies:Crisis of Legality,Rule of Law and Democracy”,1 Coimbra Business Review 36,65（2015）.p.60.現(xiàn)實社會的復雜性，決定了行政機關經驗理性和專業(yè)認知的重要性，因而個案正義的實現(xiàn)有賴于行政機關享有適當?shù)淖灾慰臻g。當然，行政的自治空間是有限的，僅在必要和適當之處，行政自治才被接受和承認。行政自治空間在德國法上被稱為行政保留，⑥行政保留理論從屬于權力分立理論，強調行政作為一個整體應有自我負責的領域。系指行政對特定事項或行為方式，具有獨占的管制權限或管制特權，在此范圍內，立法機關并無規(guī)制權限或僅具有補充規(guī)制權限。⑦參見陳敏：《行政法總論》（第五版），新學林出版有限公司（臺北）2007年版，第153頁、第175頁。行政保留的價值在于其為行政權內部運行提供了一個相對獨立的空間。它不僅能夠充分發(fā)揮行政主體的主觀能動性、積極性和專業(yè)性，而且有利于保障個案正義的實現(xiàn)。

其次，行政自治權在規(guī)則制定方面主要存在兩個領域。第一，行政機關的自我規(guī)制。現(xiàn)代行政體系是以韋伯所稱的“官僚體系”為主要特征建構起來的。作為一個具有相對封閉性、人員構成數(shù)量龐大、結構復雜的組織體系，行政系統(tǒng)存在自我規(guī)制（治理）的必要性和訴求。在我國，行政系統(tǒng)的內部治理，亦獲得了憲法的認可和保障（如我國《憲法》第27條之規(guī)定）。通過對現(xiàn)實的觀察可知，行政系統(tǒng)內部存在著各種自我管理和約束的措施與手段，且往往以行政規(guī)則的形式呈現(xiàn)。第二，規(guī)制裁量權的存在。在歐洲，“規(guī)制裁量權”（Regulierungsermessen）的概念第一次出現(xiàn)是在德國判例中：2007年，在一個涉及聯(lián)邦網絡管理局的判決中，聯(lián)邦行政法院認為，在需要對公共利益和私人利益復雜權衡的領域，立法賦予行政廣泛的選擇和構造空間。⑧See Ana Raquel Gon?alves Moniz,supra note35.,p.37.規(guī)制裁量權強調行政機關在制定行政規(guī)則問題上擁有一定的自主和構造空間。

行政機關在規(guī)則制定上的“自治性”體現(xiàn)在三個方面。第一，規(guī)則制定方式的選擇權。一般而言，除非法律有明確規(guī)定，行政機關有權決定是否制定規(guī)則并選擇以何種方式制定規(guī)則。以美國為例，在其《聯(lián)邦行政程序法》實施以前，聯(lián)邦最高法院的判決曾經賦予行政機關在制定立法性規(guī)則方式上的選擇權，即行政機關可以在事先發(fā)布規(guī)則與通過個案裁決建立先例之間進行選擇。⑨See American Power and Light Co.v.S.E.C.,329 U.S.90（1946）;S.E.C.v.Chenery Corp.,318 U.S.80（1943）.早在1920年《礦產租賃法》和1934年《泰勒放牧法》中，美國國會便授予行政機關影響公共土地交易的立法性裁量權。⑩See Ralph F.Fuchs“Development and Diversification in Administrative Rule Making”,72 Nw.U.L.Rev.83（1978）.,p.90.第二，規(guī)則內容上的一定的自治權。行政制規(guī)權的自治權能意味著行政機關在制定規(guī)則時，對于內容亦存在一定裁量空間。在Chevron案中，美國聯(lián)邦最高法院認可行政機關在法律解釋上享有一定的裁量權。①See Anton P.Giedt,“Funds Available for Payment of Natural Resource Damages Under the Oil Pollution Act of 1990”,https://www.justice.gov/sites/default/files/olc/opinions/1997/09/31/op-olc-v021-p0188.pdf，2018年7月5日訪問。德國學者法比奧認為，行政機關有權選擇以“法規(guī)命令”或者“行政規(guī)則”的方式制定規(guī)則。行政機關如何行使此種裁量權，立法者基本上交由行政機關自行決定，以確保其盡可能有效率地執(zhí)行法律。②參見陳慈陽：《論規(guī)范具體化之行政規(guī)則在環(huán)境法中的外部效力》，《法學雜志》1999年第5期。第三，規(guī)則制定形式的裁量權。行政機關享有必要的發(fā)展自身程序的權力，并且可以利用其專業(yè)知識以恰當?shù)姆绞街贫ㄐ姓?。③參見欒志紅：《論環(huán)境標準在行政訴訟中的效力——以德國法上的規(guī)范具體化行政規(guī)則為例》，《河北法學》2007年第3期。

“行政制規(guī)權”之自治權能的存在意味著，行政機關在發(fā)展規(guī)則時，有一定的裁量空間，其他機關應當尊重行政機關的自治權，除非存在恣意、專斷和反復無常。另外，“行政制規(guī)權”的自治權能并不是絕對的，其應當尊重憲法、法律、理性與正義的要求。

（三）建構權能：發(fā)展憲法與內部行政法

在現(xiàn)代社會背景下，“行政制規(guī)權”的建構權能被發(fā)現(xiàn)并認可。“行政制規(guī)權”的建構權能是指行政機關在制定“行政規(guī)則”時，借助經驗理性、結合現(xiàn)實需要而體現(xiàn)的規(guī)范創(chuàng)造性和建構性。它具體又可分為法律層面的建構性和憲法層面的建構性。承認“行政制規(guī)權”的建構性基礎是行政權的政治回應性以及社會對行政規(guī)制需求不斷增加的事實。④參見［美］杰里·L·馬肖：《創(chuàng)設行政憲制：被遺忘的美國行政法百年史（1787-1887）》，宋華琳、張力譯，中國政法大學出版社2016年版，第8頁。

首先，行政機關通過制定規(guī)則構筑內部行政法和軟法規(guī)范。按照行政憲制理論，行政機關制定各種形式的規(guī)則，實際上構筑起了約束和控制行政權的內部行政法。這種內部行政法是行政權運行的內在約束，一定程度上制約著外部責任機制功能的發(fā)揮。⑤參見上注，杰里·L·馬肖書，第302頁。將“行政規(guī)則”視為內部行政法，實際上突出了行政制規(guī)權的建構性。⑥See Beau Breslin,From Words to Worlds:Exploring Constitutional Functionality,Johns Hopkins University Press,2008,p.121.行政機關針對外部制定的非立法性規(guī)則，雖然沒有明確的法律約束力，但構成了“軟法”規(guī)范，⑦See Jacob E.Gersen&Eric A.Posner,“Soft Law:Lessons from Congressional Practice”,61 Stan.L.Rev.573,577（2008）.,p.580.這些規(guī)范能夠影響社會規(guī)范，而且隨著時間的推移，將影響“硬法”的發(fā)展。⑧See Anjali S.Dalal,“Shadow Administrative Constitutionalism and The Creation of Surveillance Culture”,2014 Mich.St.L.Rev.59（2014）.,p.60.“行政規(guī)則”影響和塑造著社會規(guī)范，而社會規(guī)范又對法律產生直接的影響。⑨See Richard H.McAdams,“The Origin,Development,and Regulation of Norms”,96 Mich.L.Rev.338,350（1997）.,p.340.

其次，行政機關在制定的規(guī)則中解釋和發(fā)展憲法。在現(xiàn)代社會，僅將公共行政視為立法者意志之執(zhí)行者的觀念已經不合時宜，應當承認和關注行政機關執(zhí)行憲法的職責。⑩See Ana Raquel Gon?alves Moniz,supra note35,at40.現(xiàn)實生活中，行政機關制定的規(guī)則可能會涉及憲法問題或者規(guī)則本身就是對憲法的解釋。行政機關對憲法進行解釋或者建構，客觀上使得憲法以一種全新的方式發(fā)展。①See Emily S.Bremer,“The Unwritten Administrative Constitution”,66 Fla.L.Rev.1215,1221（2014）.,p.1220.行政機關的憲法判斷，會變成憲法框架和價值系統(tǒng)的一部分。行政機關解釋和發(fā)展憲法主要體現(xiàn)在以下兩個方面。第一，隨著福利國家出現(xiàn)，行政權亦開始為公民“創(chuàng)造”權利，比如，住房補貼申請權、信息申請權等。第二，行政權通過解釋憲法保護公民的憲法權利，比如，美國的聯(lián)邦通訊委員會（FCC）擴展了國家行為理論，認為只要私人或者組織獲得了國家許可或授權，他們便有義務遵守憲法；又如，美國自由平等就業(yè)機會委員會（EEOC）對于公民權利法案的解釋。EEOC解釋了美國《就業(yè)年齡歧視法》，②29 U.S.C.§§621-634（2012）.禁止雇傭過程中不適當?shù)厍趾夏旯と说睦?，即使其并非故意歧視。這些都是行政機關解釋憲法對公民權進行建構的例子。

再次，行政機關通過制定技術性規(guī)程、標準建構規(guī)制體系。在行政機關制定的規(guī)則中，占據(jù)核心和主要地位的便是技術規(guī)程和標準。技術規(guī)程和標準體現(xiàn)了技術性和科學性，為行政機關所獨享，具有很強的創(chuàng)制性。這些技術規(guī)程和標準，構成了行政國家最重要的規(guī)制規(guī)范，如城市規(guī)劃技術導則、食品藥品安全生產標準等。

最后，“行政制規(guī)權”的行使過程體現(xiàn)了公民意志的建構性。當規(guī)則制定中引入有效的公眾參與時，公民的意志亦起到建構作用。③See Ana Raquel Gon?alves Moniz,supra note 35,at40.“行政規(guī)則”中對公民訴求、意志和利益的回應，彰顯了“行政制規(guī)權”的建構性。

“行政制規(guī)權”的建構權能是為了彰顯憲法理念和價值而存在的，其正當性和合法性應當以服務憲法為基礎。因而，這種建構權能并非常態(tài)性權能，只有在特殊時刻才能行使并具有正當性?！靶姓埔?guī)權”的建構性權能意味著司法對“行政規(guī)則”的建構性只能附條件尊重。在美國，Smith v.City of Jackson案實際確立了一項主要原則，即法院應當尊重行政機關通過“行政規(guī)則”對憲法進行的間接實施，這種尊重的前提是行政機關對法律的建構是合理的，且沒有明顯違反國會立法的直接目的。④See Bertrall L.Ross,“Embracing Administrative Constitutionalism”,95 B.U.L.Rev.519（2015）.,p.520.當然，行政制規(guī)權在憲法方面的建構性權能也最受理論質疑，且經常受到司法抵制。⑤See Bertrall L.Ross,supra note30，at243.總體而言，“行政制規(guī)權”的建構權能并總是有效和善意的，因而應當受到更為嚴格的審查。

綜上所述，“行政制規(guī)權”是包含多元內在權能的行政權，其基礎性權能是通過解釋法律，發(fā)現(xiàn)或者補充法律中的存在的“法”，從而使得法律生效，并被更好地執(zhí)行。其關鍵權能是自治權，在其自治空間內，享有制定規(guī)則的裁量權，建構內部行政法體系。在特殊時刻，“行政制規(guī)權”具有建構性權能，可以發(fā)展法律和憲法，從而完善和補充憲法和行政法體系?？傊?，“行政制規(guī)權”只是行政權的特殊面向，并非立法權，因而，其仍然應當遵守從屬于立法的原則，并且應當受到司法審查。

三、“行政制規(guī)權”之來源

“行政規(guī)則”的正當性取決于“行政制規(guī)權”來源的合法性和正當性，⑥See Ralph F.Fuchs,supra note 40,at90.同時，“行政制規(guī)權”的來源又決定“行政制規(guī)權”的行動邏輯和效力。關于“行政制規(guī)權”的來源，主要有三種主張，一是“法律授權說”⑦該說認為，法律是行政規(guī)則的權威和合法性的唯一來源。參見［美］科尼利厄斯·M·克溫：《規(guī)則制定：政府部門如何制定法規(guī)與政策》（第3版），劉璟、張輝、丁潔譯，復旦大學出版社2007年版，第36頁。，二是“法律授權+固有權說”，⑧See Ralph F.Fuchs,supra note 40,at.84.三是“憲法賦權說”。⑨該說認為“行政制規(guī)權”源于憲法。See Emily S.Bremer,supra note51,at1221.它們的共同缺陷是只看到了“行政制規(guī)權”來源的一個面向?！靶姓埔?guī)權”具有多元化來源：行政權的固有權能；法律授權；憲制使命。

（一）固有權能：行政權內在權能

考察行政機關制定規(guī)則的歷史與現(xiàn)實并結合“行政制規(guī)權”的本質可知，“行政制規(guī)權”至少部分是行政權固有權能。第一，行政機關為了實現(xiàn)其行政職能和使命，應當具備制定規(guī)則的固有權力。第二，從歷史上看，政府官員和公共機構從政府成立之日就開始行使規(guī)則制定權，其制定此類規(guī)則的權力往往是基于現(xiàn)實的需要，而非法律或者立法者的授權。⑩See J.Albert Hutchinson,supra note 15,p.284.比如，歷史上美國郵政局長在未經法律授權的情況下，僅基于行政部門執(zhí)行性職權，便確立了將包含淫穢物品的郵件退回的規(guī)則，并得到了眾議院司法委員會的認可。①同前注④，杰里·L·馬肖書，第228頁。第三，行政權的關鍵使命是執(zhí)行法律，為了執(zhí)行法律，必然要解釋法律，而行政機關解釋法律的權能是其固有權能。行政機關制定規(guī)則過程也是法律解釋的過程。第四，按照統(tǒng)治利益理論，只要權力者擁有合法的統(tǒng)治利益，便可以在統(tǒng)治利益內行動。②See Louise Weinberg,“A General Theory of Governance:Due Process and Lawmaking Power”,54 William&Mary Law Review1057,1119（2013）.,p.1058.行政機關制定規(guī)則以實現(xiàn)特定的行政目的是合法的統(tǒng)治利益，而這種合法統(tǒng)治利益部分為行政機關所固有。

理論上，行政機關對兩種規(guī)則享有固有職權。其一，以內部程序性、組織性和規(guī)制性制度和機制為主要內容的內部規(guī)則。程序性規(guī)則主要是指規(guī)定行政機關內部運行實踐的規(guī)則，如申請書的歸檔、對請求的內部處理、聽證和行政內部救濟等規(guī)則。③See Edward H.Ziegler,JR,“A Primer on Administrative Rules and Rule-Making in Kentucky”,67 Ky.L.J.103（1978）.,p.110.德日學者都認為，行政規(guī)則因不具備外部效果以及其與私人權利義務無涉的緣由，即使沒有法律授權，也可以根據(jù)行政權能當然制定。④沈亞萍：《行政規(guī)則研究》，吉林大學博士學位論文，2015年,第15頁。其二，解釋性規(guī)則。一般認為，行政機關為了執(zhí)行法律，嚴格按照法律意圖、法律文本而制定解釋性規(guī)則是行政機關的固有權力?，F(xiàn)實中存在一個特例即法國，該國承認行政機關具有制定一切規(guī)則的固有權力。⑤參見趙宏：《立法與行政——從行政立法角度思考》，《行政法學研究》2002年第3期。

承認和接受部分“行政制規(guī)權”屬于行政機關固有權能意味著，行政機關制定的部分行政規(guī)則的合法性判斷并不以明確的法律依據(jù)為前提，除非其存在恣意、專斷、反復無常和不正義等情況，其他機關應當尊重行政機關的此類規(guī)則。另外，基于行政機關固有權能而制定的規(guī)則，并不具有明確的法律效力，其效力主要源于行政權本身的權威和強制力。

（二）法律授權：法律效力與權威的注入

法律授權客觀上為立法權與行政權的互動和合作提供了重要媒介和渠道。⑥參見前注⑨，卡爾·施密特書，第188頁?，F(xiàn)代國家中立法者通過或明或暗的方式，授權行政機關制定相應的規(guī)則，以實現(xiàn)立法的目的?；诜傻氖跈?，行政機關可以涉足一些本屬立法機關的事項，并且因得到法律的授權而使行政規(guī)則具有法律約束力和權威性。一般而言，法律授權大體有兩種模式，即專門授權法授權和規(guī)制性法律授權。法律授權是對行政規(guī)則制定權疆域的擴展，其作用主要是賦予部分行政規(guī)則以法律效力，而不是使“行政制規(guī)權”變成立法權。

首先，法律授權對于行政制規(guī)權具有多元化的意義。第一，法律授權賦予行政規(guī)則法律效力。行政權自身的執(zhí)行性特點決定了其制定的規(guī)則并不天然具有法律效力，法律授權是其規(guī)則獲得法律效力的最重要渠道。⑦See Robert F.Fuquay,supra note21,at270.質言之，法律授權為行政規(guī)則輸入了法的元素。當然，法律授權并沒有改變行政制規(guī)權的性質，亦不能將行政規(guī)則變?yōu)榉?。第二，立法性?guī)則必須基于法律授權。奧托·邁耶提出的“法律的法規(guī)創(chuàng)造力”原則在客觀上為立法性規(guī)則與法律之間的關系建構了一個基本原理：行政機關在法律上不享有固有立法權，行政機關制定立法性規(guī)則的權力必須源于法律的授權。⑧參見前注⑨，王鍇文。這一原則在德、日得以踐行。比如，在日本，根據(jù)日本現(xiàn)行憲法的規(guī)定，行政立法需要法律授權方能實施。《德國基本法》第80條也規(guī)定國會可以將立法性權能授予公共行政機關。在美國，根據(jù)學者的考察，立法機關會通過法律授予行政機關規(guī)則制定權，而且主要通過授權法進行。⑨See Eleanor D.Kinney,supra note 18,at420.美國的行政規(guī)則體系可以分成兩種：一種是需要議會（法律）授權的立法性規(guī)則，另一種是無需議會（法律）授權的非立法性規(guī)則，后者主要包括解釋性規(guī)則和政策說明，一般不具有法律效力。⑩參見前注③，張千帆文。第三，法律授權規(guī)定了行政規(guī)則的邊界。法律會對授權的范圍和條件進行明確的規(guī)定，這在一定程度上構成了“行政制規(guī)權”運行的邊界。行政機關應當嚴格按照法律授權制定規(guī)則，不得超出授權，否則便是違法。第四，法律授權意味著行政機關的作為義務。公法意義上的授權意味著一種責任。立法機關授權行政機關制定“行政規(guī)則”，在賦予行政機關權力的同時，也為其設定了義務，行政機關應當及時制定規(guī)則。在法律授權的情況下，行政機關怠于制定規(guī)則的，有行政不作為之嫌。

其次，應當滿足有效法律授權的條件。從域外經驗看，憲法或者憲法性法律的一般性授權并不構成對行政機關的充分授權。比如，《德國基本法》規(guī)定，國會可以授權行政機關制定“法規(guī)命令”，而有效法律授權，都在具體的授權法中。關于有效法律授權的條件，有學者提出了以下原則：第一，國會對某事項應當有規(guī)制權；第二，明確的授權范圍；第三，存在偶然立法時，應當提供證據(jù)支持；第四，授權給公共官員或權力部門，不得授權私人；第五，刑事制裁由國會自己規(guī)定。①See Jay Tidmarsh,“Resolving Cases‘On the Merits’”,87 Denv.U.L.Rev.407,407（2010）.,p.409.

再次，可以做出授權的“法律”范圍具有特定性。在我國一元多層的立法體系下，地方性法規(guī)和行政法規(guī)能否進行授權呢？比如，作為北京市地方性法規(guī)的《北京市實施〈中華人民共和國大氣污染防治法〉辦法》第24條即授權北京市政府可以根據(jù)大氣環(huán)境質量狀況，在一定區(qū)域內對機動車采取限制車型、限制時間行駛的交通管制措施。這種授權是否合法呢？基于法的法規(guī)創(chuàng)造力原理以及法律與行政的關系，只有法律才構成對行政的有效授權。當然，大陸法系國家逐步開始承認再授權的效力。在日本，被授權具有行政立法權限的行政機關，還可以向其它行政機關授予部分行政立法的權限。②參見邱生：《當代日本的行政立法》，《日本研究》1990年第4期。在德國，如果法律規(guī)定授予行政機關的權力可以進一步被授權，那么這種再授權應當由規(guī)章實施。③See Sheila Jasanoff,“Science and the Limits of Administrative Rule-Making:Lessons from the OSHA Cancer Policy”,20 Osgoode Hall L.J.536,553（1982）,P.550.從德日的做法可知，在法律允許的情況下，被授權的機關可以再將該權力授予其他機關。有學者提出，我國行政立法的法律依據(jù)包括立法授權和行政授權兩種。其中行政授權是指有權制定行政法規(guī)與行政規(guī)章的機關授權其所屬行政部門或下一級人民政府及其工作部門制定特定的行政規(guī)章或者行政規(guī)范性文件。如國務院發(fā)布的行政法規(guī)授權其所屬各部委及下一級人民政府制定某事項的施行細則，省級人民政府、市人民政府發(fā)布的規(guī)章授權下級政府或者其所屬職能部門（廳、局等）制定規(guī)章或者行政規(guī)范性文件等。

通過對域外法律授權制度和理念的梳理可知，我國行政立法的困境在于以主體和權威為圭臬：只要是法定主體依據(jù)相應的程序制定的文件，無論是否有法律明確授權，都是行政立法，這種邏輯的危險是導致大量行政立法取代法律而成為法，而且缺乏法律的有效約束。法治的邏輯應該是，只有基于法律授權，行政機關制定的文件才是立法性規(guī)則，從而具有法律約束力。

（三）憲制使命：因憲法執(zhí)行者角色而取得

部分“行政規(guī)則”制定權源于行政機關的憲制使命與憲法承諾。法律不可能事無巨細地作出授權，但行政國家面臨的治理危機和挑戰(zhàn)又迫使他們制定各種形式的規(guī)則以應對。行政機關在法律授權之外行使的規(guī)則制定權是否必然違法或者無效呢？這個問題取決于行政與憲法的關系。行政機關不但是立法的附屬，更是憲法的實施者，承擔著憲制使命和責任。憲法使命和責任反過來又賦予行政機關的規(guī)則制定權更高的合法性和權威性。行政權的憲制使命主要包含兩個方面，即行政權對憲制的承諾和行政機關實施、考量憲法的義務。④See Gillian E.Metzger,“Administrative Constitutionalism”,91 Tex.L.Rev.1897（2013）,p.1900.“行政制規(guī)權”具有憲法意義上的合法性和價值，而這種憲法價值為“行政制規(guī)權”的合法化和正當化運行提供了制度性和知識性工具。⑤參見前注②，羅爾斯書，第173頁。

首先，行政機關作為憲法的實施者，其可以通過行政規(guī)則解釋和發(fā)展憲法。雖然憲法并沒有明確規(guī)定行政機關解釋憲法的權力，但按照行政憲制理論，行政機關是憲法的實施者，而憲法的實施必然要求其解釋憲法。行政機關通過制定規(guī)則解釋憲法或者將憲法解釋的內容融入行政規(guī)則之中的權力，因符合其憲法使命而獲得了合法性。其次，憲制使命為“行政制規(guī)權”的回應性和積極性面向提供合法性基礎。在憲制社會，行政機關應當履行憲制承諾，即政治回應性與個人權利的保護。⑥參見前注④，杰里·L·馬肖書，第309頁。再次，憲法構成合法政府利益的基礎。按照合法統(tǒng)治利益理論，行政權要對某一事項進行規(guī)制，應當具有合法統(tǒng)治利益。⑦See Louise Weinberg,supra note62，at1077.行政機關是否對某一事項具有統(tǒng)治利益則取決于其憲法使命和責任。因此，憲制使命意義上的“行政制規(guī)權”之合法性源于其彰顯的憲法價值和理念。

不同的權力來源決定了“行政制規(guī)權”的運行邏輯和行政規(guī)則的效力。同時，不同的權力來源也意味著對其進行合法性評價應當適用不同的標準和要求。具體而言：第一，基于行政權固有權能而制定的“行政規(guī)則”，不具有法律效力，其合法性不以法律授權為前提，但不得與憲法、法律相違背，否則無效；第二，基于法律授權而制定的“行政規(guī)則”，原則上具有法律效力，其合法性基礎在于法律授權，且運行應當遵守法律的規(guī)定；第三，基于憲制使命而行使的制規(guī)權，其合法性基礎在于符合憲制價值和使命，不以具體的法律授權為基礎，對其進行合法性評價應當以憲法和憲制為根本標準。

四、我國“行政規(guī)則”的分類、功能與效力之重構

“行政規(guī)則”是“行政制規(guī)權”運行的結果，是行政機關實現(xiàn)行政目的和功能的重要手段和依據(jù)?；诠P者在本文中對“行政制規(guī)權”概念、本質、權源的分析，我國“行政規(guī)則”的分類、功能以及效力需要重構。

（一）“行政規(guī)則”的分類

行政規(guī)則概念的統(tǒng)合性以及現(xiàn)實中行政規(guī)則形式的豐富性決定了對其進行科學分類的必要性。大陸法系和英美法系國家均對行政規(guī)則進行了分類：以德、日為代表的大陸法系國家基本上遵循了“二元分立”的分類模式；美國則更傾向于以內容和目的為分類標準。相比之下，以內容、目的和效力為標準進行分類，可操作性更強，更符合“行政制規(guī)權”的權能要素和來源。

首先，各國行政規(guī)則分類的基本邏輯不同。德、日基本上在遵循“法規(guī)命令”與“行政規(guī)則”二元劃分基礎上，再對兩種規(guī)則進行內部細分的邏輯。這種分類主要考量規(guī)范內容是否涉及私人權利義務，是否具有外部效果。與大陸法系國家相區(qū)別，美國的行政規(guī)則大體分為三類，即實體性（立法性）規(guī)則、程序性規(guī)則和解釋性規(guī)則。⑧See Ralph F.Fuchs,supra40,at86.實體性規(guī)則以規(guī)定被規(guī)制主體行為的條件和范圍為主要內容，是行政機關制定的主要規(guī)則，也是行政機關進行外部規(guī)制的主要依據(jù)和手段。程序性規(guī)則主要是涉及行政機關工作和行為方式的規(guī)則。解釋性規(guī)則主要用于解釋現(xiàn)存立法，一般不含新法。除了上述三種公認的“行政規(guī)則”之外，現(xiàn)實中行政機關還會在手冊中發(fā)布一般政策性陳述，用于指導州或者自己的行政機構。這些政策性一般陳述范圍廣泛，并不遵守行政程序法的規(guī)定，因其具有解釋的性質，法院一般對其持支持態(tài)度。另外兩種常見的“行政規(guī)則”是行政機關將已經存在的先例進行匯編后制作的指導性范本（這種特別的范例或指導并無獨立的身份，它只是對現(xiàn)存先例的匯編，并不制定新的法律，也不是“解釋”），以及基于特定主體的要求發(fā)布的咨詢意見。

其次，應當建構我國的“行政規(guī)則”體系。我國“行政規(guī)則”的制度和理論分類基本上與大陸法系的二元分立相似，所不同的是我國按照主體地位的不同在行政立法內部又進行了界分。這種分類方式過于武斷，且無法對現(xiàn)實做出科學的回應。結合現(xiàn)實中我國“行政規(guī)則”的現(xiàn)狀、內容、目的和效力等，在我國，“行政規(guī)則”宜進行以下分類。

第一，立法性規(guī)則。立法性規(guī)則是行政機關基于法律的明確授權，按照法定程序而制定的規(guī)則。立法性規(guī)則存在的前提是法律的明確授權，且授權本身應當合法有效。除法律授權外，立法性規(guī)則要獲得法律約束力和拘束力，還應當遵循立法性規(guī)則的制定程序且具備法定形式。立法性規(guī)則主要以規(guī)定對外具有約束力的實體性權利和義務為目的。當然，其本身也存在解釋性、程序性內容。立法性規(guī)則因法律授權而獲得權威性和合法性。在美國，立法性規(guī)則原則上應當遵守美國《聯(lián)邦行政程序法》規(guī)定的程序。筆者建議我國未來行政程序法也為立法性規(guī)則建立專門的程序。應當指出的是，立法性規(guī)則與我國目前的行政立法的范圍有重合之處，但又不完全一致。我國的行政立法大多屬于職權性立法，而且僅限于部分主體，立法性規(guī)則是所有經法律授權的主體，依據(jù)相應的授權而制定的規(guī)則。另外，使用立法性規(guī)則的稱謂只是強調其因獲得法律授權而具有法律效力，其仍然是行政規(guī)則，而非法律。在我國，中央和地方政府及其行政主管部門職責的同構性決定了，從中央到地方各級政府和行政主管部門都有實施法律的職責，并且具有相對獨立性。這又進一步決定了法律對各個行政機關進行授權的必要性。這些部門依據(jù)法律授權制定的規(guī)則便是立法性規(guī)則，應當遵守立法性規(guī)則制定程序的要求。

第二，解釋性規(guī)則?！靶姓埔?guī)權”之解釋性權能的存在意味著，不經法律授權，行政機關仍有權對法律進行解釋，亦有權對解釋進行規(guī)則化。與立法性規(guī)則中包含的解釋內容不同，一方面，解釋性規(guī)則并非基于法律授權，是行政機關固有權的行使；另一方面，解釋性規(guī)則一般不包含創(chuàng)制性內容。如果行政機關對于法律的解釋是基于法律授權，或者其內容具有創(chuàng)制性，那么解釋性規(guī)則便應當以立法性規(guī)則的形式呈現(xiàn)。與實體性和程序性規(guī)則以法律的擴展與創(chuàng)新為主要內容不同，解釋性規(guī)則是解釋現(xiàn)存立法的結果。⑨See Robert F.Fuquay,“Rule Making and Adjudication in Florida Administrative Law”,9 U.Fla.L.Rev.260（1956）.,p.267.解釋性規(guī)則一般被認為是對現(xiàn)行法律的澄清，陳述的是行政機關認為法律已經表達的含義，并不包含新的法律?？傮w而言，解釋性規(guī)則并沒有法律效力，只是行政機關為了執(zhí)行法律而進行的規(guī)則建構。⑩See Kenneth Culp Davis,Administrative law text,West Pub.Co,1972,p.126.

第三，內部組織性和程序性規(guī)則。內部組織性和程序性規(guī)則主要是規(guī)定行政機關內部運行實踐的規(guī)則。行政機關制定內部“行政規(guī)則”一般被認為是其固有權力。①See Philadelphia Elec.Power Co.v.Federal Power Comm'n,156 F.2d 648（3d Cir.1946）;Brown Brockmeyer Co.v.Roach,76 N.E.2d 79（Ohio 1947）.行政機關為了實施法律賦予它的責任，可以制定程序性規(guī)則。當然，在美國，有法院認為，行政機關制定程序性規(guī)則亦應當獲得法律的授權。②Hennessy v.Bischoff,240 S.W.2d 71（Ky.1951）.在Phelpsv.Sallee案中，③529 S.W.2d 361（Ky.1975）.銀行和證券監(jiān)管部的程序性規(guī)則被宣布無效。審理該案的法院認為：“行政機關并不具有內在或者潛在的權力去重新開啟或者重新考慮最終的決定程序，……這些權力并不存在創(chuàng)設該機關的立法之中?！眱炔拷M織性和程序性規(guī)則是對法律規(guī)范的必要補充，能夠解決外部法律規(guī)范不能解決的問題。因為再詳盡的法律規(guī)范也不可能解決個體公務員的職責問題，亦不可能界定和厘清每一個政府機構、部門和公務員之間的具體權力邊界等問題。政府的內部組成機構如何設定，工作人員和職責如何具體分工、遵循何種辦事流程等問題，只能通過發(fā)布內部“行政規(guī)則”加以細化和設置。

第四，技術性規(guī)則。風險社會和科技發(fā)展使得技術規(guī)則成為獨特且至關重要的規(guī)則類型。技術規(guī)則構成了“規(guī)制國”真正有約束力的規(guī)則體系，構建了基本的規(guī)制秩序。在我國，技術規(guī)則往往以導則和標準的形式出現(xiàn)，并沒有獨立的法律地位。然而，技術規(guī)則實際上起到與法律一樣的規(guī)制效果，或者說，技術性規(guī)則是法律實施的重要工具，是行政機關進行市場和社會規(guī)制的直接依據(jù)。未來，技術性規(guī)則應當納入行政程序法的規(guī)制范圍。

第五，一般性政策陳述和指導意見。在我國，行政機關發(fā)布的各種指導意見，往往既含有政策性內容，又包含一些具體的規(guī)則。為了進行行政指導或者應對新的情況，行政機關傾向于通過意見和指南的形式，發(fā)布一些具有政策性和意見傾向的規(guī)則。這些一般性政策陳述和指導意見不需要遵守嚴格的制定程序，但能起到事實上的約束作用，為行政機關所青睞。然而，這種規(guī)則本身的靈活性也使其面臨危機：一是，其雖然其沒有明確的法律效力，但往往具有事實上的強制力；二是，政策性陳述和指導意見往往缺乏明確性，給執(zhí)法者更大的裁量權；三是，它往往以秘密法的形式存在，不受行政程序法的約束，缺乏公眾參與，無法保障合法性和正當性。

（二）“行政規(guī)則”的功能：解釋、建構與創(chuàng)制

從現(xiàn)實的功能來看，“行政規(guī)則”是作為規(guī)制工具出現(xiàn)的。④Colin S.Diver,supra note 12,at 440.“行政規(guī)則”的功能定位決定著其與其他法現(xiàn)象的關系以及“行政規(guī)則”本身的建構性約束?！靶姓?guī)則”的功能定位主要體現(xiàn)在三個方面，即解釋功能、建構功能和創(chuàng)制功能。其中，解釋功能是基礎，建構功能是補充，創(chuàng)制功能是例外。

首先，“行政規(guī)則”的解釋功能。法律與“行政規(guī)則”的關系以及“行政制規(guī)權”的解釋權能決定了，“行政規(guī)則”的基礎功能和目的在于識別和執(zhí)行法律。為了執(zhí)行法律，“行政規(guī)則”需要解釋法律，即通過解釋性規(guī)則闡釋法律的含義，從而使法律得到更好地執(zhí)行。行政機關應當尊重法律的原意，體現(xiàn)法律的要求，即從法律中發(fā)現(xiàn)規(guī)則：當法律或者法令的內涵和規(guī)則已經完全確立時，“行政規(guī)則”的功能即僅限于執(zhí)行性的解釋。⑤參見前注⑦，科尼利厄斯·M·克溫書，第7頁?！靶姓?guī)則”的解釋功能要求，“行政規(guī)則”的目的和內容指向執(zhí)行，且以是否有助于法律的執(zhí)行和遵守作為評判“行政規(guī)則”正當性與科學性的重要標準。因此，行政機關在制定規(guī)則時應當堅持解釋優(yōu)先原則，即應當先考慮的是如何更好地執(zhí)行法律，而不是突破和改變法律。

其次，“行政規(guī)則”的建構功能?！靶姓埔?guī)權”的建構性權能以及法律疆域的局限性決定了行政規(guī)則本身應當具有建構功能。“行政規(guī)則”的建構功能體現(xiàn)在建構內部秩序和外部秩序兩個方面。行政機關并不只是純粹地執(zhí)行法律，其必然要具有創(chuàng)造性和建構性。正如德國學者沃爾夫所言，實質意義上的行政是指特定的組織按照特定的目的和計劃，對外自負其責、獨立地、創(chuàng)造性地處理事件的各種活動。⑥［德］漢斯·J·沃爾夫：《行政法》，高家偉譯，商務印書館2002年版，第241頁。

第一，“行政規(guī)則”建構內部行政秩序。行政系統(tǒng)從成立之初便開始通過規(guī)則制定建構內部的行政秩序，包括但不限于以下內容：建立程序性規(guī)則以確立機關內部的職能分工、辦事流程和工作方式等約束行政機關的運行秩序；通過細化裁量規(guī)則，使行政機關受到約束，從而實現(xiàn)裁量正義問題。戴維斯指出，行政規(guī)則是確保行政機關未受控制的裁量權行使正義的關鍵。⑦See Louis L.Jaffe,“An Essay on Delegation of Legislative Power:I”,47 Colum.L.Rev.561,592（1947）.,p.562.

第二，“行政規(guī)則”建構外部秩序?！靶姓?guī)則”在法律空白、模糊或者無法觸及的地方，創(chuàng)造性的建構社會秩序。其一，“行政規(guī)則”填補立法空白、澄清立法內涵。法律不可避免地會有空白和模糊之處，“行政規(guī)則”在一定程度上填補了立法機關、政府和法院在公共政策或法律制定過程中遺留的空白。⑧參見前注⑦，科尼利厄斯·M·克溫書，第7頁。“畢竟，當法規(guī)范欠缺時，行政機關仍必須責無旁貸地為維持行政功能而制定行政規(guī)則以作為過渡法?！雹崂罨葑冢骸缎姓ㄒx》，五南圖書出版公司（臺北）2004年版，第447頁。當法律與政策已確立但面臨不曾預見或已經發(fā)生變動的情境時，行政機關可以通過制定“行政規(guī)則”做出回應。⑩參見前注⑦，科尼利厄斯·M·克溫書，第5頁。其二，“行政規(guī)則”建立規(guī)制目標。法律只是確立了一般性的目標，具體的規(guī)制目標要由行政機關來確立。行政機關擁有效率和經驗，可以制定規(guī)則和政策去執(zhí)行和實現(xiàn)特定的規(guī)制目標。其三，“行政規(guī)則”建構新的社會規(guī)范，從而引導社會秩序。在法律力所不能及或者沉默的地方，行政機關基于法律授權或者自身使命，結合其經驗理性和專業(yè)知識，制定對整個社會具有引導和規(guī)范作用的規(guī)則。其最典型的就是技術規(guī)程和標準。行政機關制定的技術規(guī)程和標準，成為公民和組織遵守以及行政機關執(zhí)法的最直接依據(jù)和標尺（如汽車排放尾氣標準的變動會直接影響汽車的生產者、消費者的利益及他們的判斷）。其典型化之外的形式是將行政慣例、道德習俗進行規(guī)則化。

最后，“行政規(guī)則”的創(chuàng)制功能?！靶姓?guī)則”的創(chuàng)制性主要強調的是行政機關在“行政規(guī)則”中創(chuàng)設和發(fā)展憲法規(guī)范的現(xiàn)象。實踐中，行政機關通過規(guī)則解釋和發(fā)展憲法，即在“行政規(guī)則”中注入憲法價值的考量、解決憲法上的問題，從而豐富和發(fā)展了憲法規(guī)范。由于憲法具有根本性和創(chuàng)制性，因而“行政規(guī)則”中體現(xiàn)對憲法理解、發(fā)展憲法的內容，凸顯其創(chuàng)制功能。將“行政規(guī)則”的建構功能與創(chuàng)制功能相區(qū)別，主要是為了突出“行政規(guī)則”所觸及和建立規(guī)范的根本性。行政機關在處理憲法問題和規(guī)范問題時有豐富的經驗支持。行政機關所具有的專業(yè)知識意味著其可以更好地理解特定行為的效力，以及這些行為在憲法層面的重要性。①如果說，“行政規(guī)則”的建構性之合法性源于法律的授權或者默許，那么“行政規(guī)則”創(chuàng)制功能則是行政權憲制使命之使然。“行政規(guī)則”的創(chuàng)制功能是否合法、是否正當，如何引導其發(fā)揮更好的價值，是“行政規(guī)則”理論研究不可忽視的問題。

（三）關系視角下“行政規(guī)則”的效力

效力是一個關系性概念，取決于某一法現(xiàn)象與其他現(xiàn)象、制度的關系，并轉而塑造不同主體的關系?！靶姓?guī)則”的效力決定其在整個法秩序中的地位，同時也制約著“行政規(guī)則”與其他法現(xiàn)象的關系。我國學界對于“行政規(guī)則”效力的討論，大體上分為兩個學術脈絡，即法律效力有無之討論和法律效力的實質之討論。學者們的觀點雖然有別，但內在的共識是“行政規(guī)則”的效力是有區(qū)別的，不能等量齊觀。這與前述西方國家將“行政規(guī)則”分為立法性和非立法性規(guī)則的邏輯基本相同。我國學界對于“行政規(guī)則”效力的研究雖然都有建設性，但既缺乏對“行政制規(guī)權”和“行政規(guī)則”本質的深入探討，又缺乏關系視角的支撐，導致學者的觀點要么過于遷就現(xiàn)實，要么過于籠統(tǒng)，無法為“行政規(guī)則”提供有效的效力規(guī)則。

首先，“行政規(guī)則”的效力內容存在區(qū)分。確定“行政規(guī)則”的效力，應當綜合考慮以下因素：“行政制規(guī)權”的本質、“行政制規(guī)權”的來源、“行政規(guī)則”的內容和目的、行政權與其他主體的關系?；谏鲜鲆蛩氐目剂浚覈靶姓?guī)則”的效力宜區(qū)分為法律拘束力、行政拘束力、說服力和宣示效力。

第一，法律拘束力?；诜墒跈喽贫ǖ摹靶姓?guī)則”具有法律意義上的拘束力，行政機關及相對人應當受到這些規(guī)則的約束。按照傳送帶理論，法律不僅為行政機關的行為輸入了合法性，而且為“行政規(guī)則”傳輸了法律意義的拘束力。法律授權只是讓“行政規(guī)則”具有了法律拘束力，并不意味著將“行政規(guī)則”上升為法。因而，“行政規(guī)則”的法律拘束力，僅約束行政相對人和行政機關，這種法律拘束力對于法院只有說服效力。當然，由于立法性規(guī)則得到了法律的授權，法院應當給予更大的尊重。②參見沈巋：《解析行政規(guī)則對司法的約束——以行政訴訟為論域》，《中外法學》2006年第2期。

第二，行政拘束力。非基于法律授權，而是基于行政機關自身職權而制定的“行政規(guī)則”，具有行政拘束力。行政拘束力來源于行政權本身的權威性。行政權作為憲法規(guī)定或者法律設定的權力，其本身獲得了相應的強制性和權威性。行政權的拘束力可以通過規(guī)則制定輸入“行政規(guī)則”之中。換言之，行政權本身的權威性和拘束力，為“行政規(guī)則”的拘束力提供了基礎。韋伯認為，任何組織的形成、管治、支配均建構于某種特定的權威（Authority）之上。適當?shù)臋嗤軌蛳靵y、帶來秩序，而沒有權威的組織將無法實現(xiàn)其組織目標，③參見陳剩勇：《官僚制、政府自利性與權力制衡——對行政權與立法權配置失衡問題的思考》，《學術界》2014年第4期。因而行政權的權威性是與生俱來的。理論上，具體行政行為有四個方面的效力，那么作為行政權的另一個面向，合法的“行政規(guī)則”自然也應當包含這些效力，只是具體內容上存在一定的差異。當然，這種拘束力僅作用于行政系統(tǒng)內部或者相對人，對司法機關沒有約束力。司法機關可以對這種規(guī)則進行嚴格的審查。從博弈論的角度來看，“行政規(guī)則”的行政拘束力不僅來自行政權威性，也來自于行政相對人的利益考量。因為如果受其影響的相對人可以合理相信拒絕服從將帶來不利后果（如申請遭到拒絕），那么一項文件便具有實際的約束力。④See Robert A.Anthony,“Interpretive Rules,Policy Statements,Guidances,Manuals,and the Like——Should Federal Agencies use Them to Bind the Public?”,41 Duke Law Journal 1311（1992）,p.1355.

第三，說服力。法律拘束力和行政拘束力都是一種強制約束力，行政機關和行政相對人原則上應當受其約束。然而，現(xiàn)實中并不是所有規(guī)則都具有強制約束力，行政機關也無意使其具有強制約束力。這種規(guī)則主要是政策性陳述、意見和指導。行政機關制定這些規(guī)則主要是為行政機關和相對人提出行為指引。從理論上來看，這些規(guī)則僅具有說服力，即行政機關和相對人接受此類規(guī)則的約束，做出相應的行為，是基于對“行政規(guī)則”的理性判斷，而非這些規(guī)則具有的強制約束力。當然，現(xiàn)實中，理論上僅具有說服效力的規(guī)則，可能異化為具有強制約束力的規(guī)則。因為雖然行政機關賦予行政相對人選擇權，但相對人覺得一旦做出與指南或指導相反的行為，在以后可能會受到不利的對待或者處理。因而，說服力可能只是理論上的概念，或者說是應當提倡的效力規(guī)則。⑤See Jacob E.Gersen&Eric A.Posner,“Soft Law:Lessons from Congressional Practice”,61 Stan.L.Rev.573,577（2008）,p.574.

第四，宣示效力。經濟學研究顯示，當人們認為他們受到一個受尊敬的權威支持時，更可能采取并遵守利他規(guī)范。因而，行政機關可以通過宣布人們“應該”做什么的方式改變或者支持某種規(guī)范，不必實際上施加法律制裁就可以影響行為。換言之，“行政規(guī)則”可以通過宣示功能來改變人們的行為。⑥參見［美］約翰·N·卓貝克：《規(guī)范與法律》，楊曉楠、涂永前譯，北京大學出版社2012年版，第36頁。“行政規(guī)則”通過某種宣示，比如道德宣示，起到引導和規(guī)范行政機關或者行政相對人行為的作用，此時可以具有特殊性地認為“行政規(guī)則”具有宣示效力。

需要強調的是，“行政制規(guī)權”本質上是行政權的特殊面向，無論其是否獲得了法律的授權，行使該權利的行為都是行政權的行使，因而“行政規(guī)則”原則上不能約束司法機關。換言之，其對于司法機關只有說服力，司法機關有尊重的義務，但沒有服從的義務。從這個意義上來看，目前我國的行政立法體制的安排并不符合“行政規(guī)則”的本質，且不符合“行政規(guī)則”的效力規(guī)則，今后應當取消行政立法的概念，并且不宜將“行政規(guī)則”作為審判的依據(jù)。

其次，“行政規(guī)則”的時空效力和對人效力具有特殊性。作為規(guī)范的提供機制，“行政規(guī)則”還存在時空效力和對人效力的問題。就時間維度而言，“行政規(guī)則”是具有未來效力的⑦See EJ Keefe,“Administrative Rule-Making and the Courts”,8 Fordham L.Rev.303（1939）,p.340.，即“行政規(guī)則”原則上只適用于規(guī)則制定后發(fā)生的事件和情形。一般情況下，不承認“行政規(guī)則”的溯及力。⑧參見張千帆：《美國行政立法程序的模式選擇與變通》，《浙江學刊》2006年第6期。按照“行政規(guī)則”在時間上的存續(xù)性，還可以將其分為臨時性規(guī)則和正式規(guī)則。在美國，由于公告——評論程序耗費時間往往過長，以至于很多機關經常制定“臨時性最終規(guī)則”（interimfinal rules），從而以“善意的理由”豁免于美國《聯(lián)邦行政程序法》的程序要求，⑨See Lanctot Catherine J,“The‘Good Cause’Exceptions:Danger to Notice and Comment Requirements Under the Administrative Procedure Act”,68 Geo.L.J.765（1980）,p.768.旨在更加快捷地制定規(guī)則和政策指導。⑩See Eleanor D.Kinney,supra note 16,p.430.“行政規(guī)則”的空間效力體現(xiàn)在，行政機關職權所轄空間范圍內，“行政規(guī)則”原則上具有普遍的適用性。“行政規(guī)則”的對人效力因規(guī)則內容和目的而存在差異，純粹內部程序性、組織性規(guī)則僅適用于行政機關內部，而其他的“行政規(guī)則”既適用于行政機關，也適用于行政相對人。

最后，“行政規(guī)則”的效力位階需要界定。從關系視角來看，“行政規(guī)則”的效力位階決定其運行機制和作用機制?！靶姓?guī)則”效力位階的問題包含兩個層次，即內部效力位階和規(guī)范體系中的效力位階。前者指不同“行政規(guī)則”之間的效力關系，后者是指行政規(guī)則在整個國家規(guī)范體系中的地位。關于“行政規(guī)則”的內部效力位階問題，西方國家基本上不區(qū)分行政規(guī)則的效力位階，因而，“行政規(guī)則”的內部效力位階是我國的獨特現(xiàn)象。目前，我國“行政規(guī)則”效力位階大體上是以主體的地位為標準的，即行政法規(guī)高于部委規(guī)章和地方政府規(guī)章、部門規(guī)章和地方政府規(guī)章之間效力相等，上級政府規(guī)章高于下級政府規(guī)章。這種效力安排是為了契合我國“央地關系”的憲制結構和條塊分割的行政管理體系，但隱藏著對權威和等級過分強調的弊端。比如，國務院制定的規(guī)范性文件的效力，在實踐中具有高于部委規(guī)章的效力?！靶姓?guī)則”屬于獨立的規(guī)范體系，在法律體系中處于特殊的位置。就“行政規(guī)則”在規(guī)范體系中的效力位階而言，“行政規(guī)則”應當?shù)陀诜珊偷胤叫苑ㄒ?guī)。在中國，比較特殊的情況是，行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)，這種制度設計實際上是強調行政權大于立法權，雖然有利于中央統(tǒng)一政策，但是本質上是行政權對立法權的侵入。因而，應當強調“行政規(guī)則”在整個規(guī)范體系中從屬于法律的地位。此處的“法律”包括地方立法。至少應當認為行政法規(guī)的效力與地方性法規(guī)的效力是平等的，發(fā)生爭議時須交由全國人大進行裁決。

五、結 論

“行政制規(guī)權”概念和理論體系的搭建，一方面，有助于理順法律與行政規(guī)則的關系，為建構具有中國特色的“行政規(guī)則”制度體系提供基礎；另一方面，為行政機關合法行使“行政制規(guī)權”提供指導，為立法機關和司法機關進行合法性審查提供分析框架。第一，基于固有能權制定的“行政規(guī)則”，無需法律授權和依據(jù)，但沒有法律效力，僅有行政拘束力或者說服力。此類規(guī)則的制定應當遵守特定的程序，而且受到司法審查?；诠逃袡嗄芏贫ǖ囊?guī)則，不得創(chuàng)設權力（利）義務，僅限于解釋性和內部程序性規(guī)則。第二，基于法律授權而制定的“行政規(guī)則”，屬于立法性規(guī)則，具有法律約束力，應當遵守立法性規(guī)則的程序。立法性規(guī)則對于司法機關沒有拘束力，只有說服力，法院應當尊重但不必作為審判的依據(jù)?；诜墒跈喽贫ǖ囊?guī)則，可以對法律進行細化、補充和適當?shù)膭?chuàng)新。第三，基于行政機關的憲制使命而制定的規(guī)則，即“行政規(guī)則”對于憲法的解釋和發(fā)展，并不當然無效，其合法性和有效性在于是否彰顯和發(fā)展了憲法價值，但要受到立法、司法機關的嚴格審查。對于行政機關而言，“行政制規(guī)權”的行使雖然具有裁量性，但也應當遵循一定的原則。行政機關應當堅持法律解釋優(yōu)先，基于法律授權方可制定立法性規(guī)則，只有在特殊時刻才可以解釋和發(fā)展憲法。