葉媛博

（廣東警官學院 偵查系， 廣東 廣州 510232）

2018年是P2P網貸行業(yè)發(fā)展的轉折之年。經過幾年的粗放式發(fā)展，P2P網貸平臺數量在2017年底達到6000余家的峰值。盡管自2015年起相關法律文件不斷出臺，但對行業(yè)整體發(fā)展并未產生實質的影響，在絕大多數平臺不合規(guī)的情況下，P2P網貸行業(yè)仍然蒸蒸日上。2017年12月，P2P網貸風險專項整治工作領導小組辦公室下發(fā)了2018年P2P網貸平臺整治整改通知①2017年12月P2P網貸風險專項整治工作領導小組辦公室下發(fā)了《關于做好P2P網絡借貸風險專項整治整改驗收工作的通知》要求各地在2018年6月底之前完成轄內主要P2P機構的備案登記工作。，一石激起千尺浪，為順利備案，繼續(xù)發(fā)展，一些平臺取消資金池、控制投資規(guī)模，甚至由平臺墊錢兌付投資人收益。然而，備案整改并未如期開展，投資市場信心卻開始動搖，加之這一時期部分地區(qū)購房政策松動，資金向房地產轉移，資金抽離加之部分資金已經墊付投資人收益，P2P網貸平臺資金鏈開始斷裂，陸續(xù)出現(xiàn)項目逾期、平臺退出、平臺負責人失聯(lián)跑路等“爆雷”事件，并在短期內迅速蔓延、席卷全國，截至2018年11月，全國正常運營的網貸平臺僅剩1181家，因各種問題退出市場的平臺累計達5245家，僅今年7月1日至7月15日，就有60家P2P平臺“爆雷”，涉及待償還金額400多億。

合規(guī)整改下的頻頻“爆雷”，反映出P2P網絡借貸平臺轉型升級的迫切要求。新形勢下，有必要審視P2P平臺蘊含的風險，剖析風險形成原因，進一步完善平臺監(jiān)管立法，堵住制度漏洞，防范經濟風險，對可能存在違法違規(guī)行為的網貸平臺及時預警，防止造成更大損害。

一、P2P網貸平臺風險分析

（一）P2P網貸平臺自身犯罪風險

當前，P2P網貸平臺“爆雷”有可能涉嫌多種犯罪。據統(tǒng)計，截止2018年11月，全國公安機關已立案查處262家網貸平臺，抓獲犯罪嫌疑人672名，涉及未兌付金額1712億元，未兌付投資人316萬余名。[1]其中一些涉案平臺在設立之初就存在犯罪故意，或使用“陷阱”軟件，或假標自融吸收資金；還有一些涉案平臺在運營過程中形成資金池，拆東墻補西墻，最終資金鏈斷裂跑路。這些P2P網貸平臺主要涉嫌以下幾類犯罪：

1.非法吸收公眾存款罪

非法吸收公眾存款是P2P網貸問題平臺最容易觸碰的罪名。根據《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條第1款的規(guī)定，違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為，同時具備非法性、公開性、利誘性和社會性，除刑法另有規(guī)定的以外應當認定為“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”。P2P網貸平臺運行過程本身具有公開性、社會性的特點。實踐中，P2P網貸平臺的“利誘性”表現(xiàn)在以下幾個方面：（1）承諾高息保本吸引投資人。一些平臺為吸引投資者投入資金設定超高利率，或者在宣傳及簽訂債權轉讓合同中通過各種方式約定向投資人“保本保息”。（2）虛增公司注冊資本，夸大平臺實力。根據國務院2014年《注冊資本登記制度改革方案》的規(guī)定，從2014年3月1日起，公司實收資本、股東認繳、實繳出資額、出資方式、出資期限不再作為登記事項，企業(yè)辦理設立及變更時，由公司自行在市場主體信用公示系統(tǒng)上公示注冊資本實繳情況，一些P2P平臺利用這一規(guī)定變更自己的注冊資金數量欺騙投資人，包裝成實力雄厚的企業(yè)，具有利誘性特點。平臺的“非法性”，在《網絡借貸信息中介機構業(yè)務活動管理暫行辦法》出臺后，主要表現(xiàn)為違背“信息中介”的法律地位，將投資人資金歸攏形成資金池放在平臺自有的中間賬戶中，由平臺方任意控制。

2.集資詐騙犯罪

集資詐騙犯罪在客觀表現(xiàn)方面與非法吸收公眾存款相似，主觀方面以非法占有為目的。實踐中，通常結合2001年1月21日《全國法院審理金融犯罪工作座談紀要》中列舉的金融詐騙犯罪非法占有為目的七種情形，重點審查資金池中資金獲取方式及資金去向，判斷非法集資的行為是否構成集資詐騙。如為了吸收資金形成資金發(fā)布虛假借款標的，吸收資金后用于自融、歸還公司或個人債務、個人奢侈消費、卷款跑路等與借款標的無關的事項，都屬于集資詐騙犯罪。

3.非法經營犯罪

《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第二百二十五條第三款規(guī)定，未經國家有關部門批準非法經營證券、期貨、保險業(yè)務或者非法從事資金支付結算業(yè)務的，構成非法經營罪。另外，該條第四款規(guī)定了兜底條款，其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。P2P網貸平臺如果將債權打包轉化為證券、期貨等形式銷售給出借人，達到法定立案標準則即涉嫌非法經營犯罪。實踐中，也有案例因P2P網貸平臺向借款人提供擔保增信服務，違反銀監(jiān)會、發(fā)改委、工信部、財政部、商務部、人民銀行、國家工商管理總局共同頒布的《融資性擔保公司管理暫行辦法》第八條第三款“任何單位和個人未經監(jiān)管部門批準不得經營融資性擔保業(yè)務”的規(guī)定，按照《刑法》第二百二十五條第四款“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”以非法經營罪定罪。

4.洗錢罪

P2P網貸資金流動快、操作便捷，同時，P2P網貸平臺受自身實力限制不可能對每筆投資款項逐一核實或實地調查，對投資人的資金來源情況難以實現(xiàn)有效監(jiān)督，這使得犯罪分子極有可能利用P2P網貸平臺洗錢。如平臺明知洗錢實情仍為其提供幫助，構成洗錢罪的共犯。

5.擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪。

P2P平臺一旦突破自身信息中介的地位，形成資金池，就可能演變成具有發(fā)放貸款、吸收公眾資金、銷售投資理財產品的民間金融機構。《中華人民共和國商業(yè)銀行法》第七十九條規(guī)定：“未經中國人民銀行批準，擅自設立商業(yè)銀行、或者非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款的，依法追究刑事責任，并由中國人民銀行予以取締?！盤2P平臺非法吸收公眾存款形成資金池的作法可能構成設立金融機構犯罪。刑法第一百七十九條規(guī)定“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪是指未經國家有關主管部門批準，擅自發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券，數額巨大、后果嚴重或有其他嚴重情節(jié)的行為?！盤2P網貸平臺為吸引投資者將債權轉化為公司股票或公司、企業(yè)債券銷售，則構成擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪。

除以上幾類情形外，P2P網貸平臺在對借款者進行審核的過程中會收集借款人個人信息，對個人信息不恰當的再次利用有可能會涉嫌侵犯公民信息犯罪；P2P網貸平臺對愈期未還款的借款人采用暴力等方式催收的過程可能涉嫌侵犯人身權的相關犯罪；部分P2P網貸平臺采用欺詐手段虛構借款人信息，騙取投資人錢款的行為可能涉嫌詐騙罪或合同詐騙罪。

（二）P2P網貸平臺向其他領域傳導的風險

P2P網貸平臺運營過程中通常與其他行業(yè)產生交集，例如出于增信需求，引入保險保障；資金向私募基金、銀行理財產品、信托產品等金融產品投資；資金向房地產、養(yǎng)老、教育等實體經濟領域投資等。伴隨著大量P2P網貸平臺的爆雷，風險也通過P2P網貸平臺建立的法律關系向其他領域傳導，造成P2P網貸行業(yè)與資本市場、實體經濟的風險疊加。

1.P2P網貸平臺向保險業(yè)的風險傳導

據統(tǒng)計，截至2017年3月底，有33家保險公司介入到P2P網貸行業(yè)的保險業(yè)務中，部分保險公司同時與多家P2P平臺合作。[2]P2P網貸平臺與保險公司合作的保險主要包括兩大類：第一類是較為成熟，但對P2P網貸平臺不具有針對性的險種，如高管董事責任險、職業(yè)責任險、商業(yè)犯罪防護保險等；第二類是針對P2P網貸行業(yè)的保證保險，如履約保證保險、個人借款保證保險以及配合P2P網貸機構風險準備金設立的保證保險。

保證保險是P2P網貸行業(yè)增信的重要險種，一些保險公司為配合P2P網貸平臺增信，推出了一系列創(chuàng)新型的融資類保險業(yè)務，一旦出現(xiàn)違約，極易造成風險累積。例如長安責任保險自2014年底至2018年初，與10余家P2P網貸平臺達成合作，并針對P2P行業(yè)推出保險費率高、費用成本低的履約保證型創(chuàng)新險種，2018年P2P平臺“爆雷”潮后，長安責任保險面臨巨額虧損，償付能力大幅跳水。①金融界：“長安責任保險踩雷P2P”. https://baijiahao.baidu.com/s?id=1619440948661506265&wfr=spider&for=pc ，2018-12-26.

2.P2P網貸平臺向實體行業(yè)的風險傳導

P2P網貸平臺風險向實體行業(yè)傳導主要有兩條路徑：一是向通過P2P網貸平臺融資的企業(yè)傳導。如創(chuàng)投領域的部分企業(yè)在資金、股權上與P2P網貸平臺關系密切，創(chuàng)投企業(yè)的部分融資源自P2P網貸平臺，P2P網貸平臺資金鏈斷裂直接便創(chuàng)投領域的實體公司陷入資金鏈困境，目前已有多家中小型創(chuàng)業(yè)公司受到波及，范圍還在繼續(xù)擴大。②如2018年8月P2P網貸“爆雷”潮后，一家做路由器的實體公司創(chuàng)始人發(fā)表公開信，稱公司合作伙伴P2P平臺i財富也發(fā)出兌付困難通知，并以“非法吸收公眾存款罪”被立案，受此影響，公司正常經營活動受到極大影響。二是向投資P2P網貸平臺的實體企業(yè)傳導。P2P網貸行業(yè)的爆雷及合規(guī)清理，直接影響到大批投資P2P網貸平臺的實體企業(yè)，如北京鄰家便利店168家門店突然關閉、北京尚品國際旅行社有限公司申請破產等都與投資的P2P平臺跑路有關。

二、P2P網貸平臺風險形成原因分析

P2P網貸平臺風險形成的根本原因在于平臺超越了純粹的信息中介身份，介入當事人雙方借貸關系中，一方面苛以自身過多的責任，幫助投資人分擔風險；另一方面賦予自己過度的權利，形成資金池由平臺支配，在不合規(guī)的支配資金、承擔風險的過程中，形成借新還舊的惡性循環(huán)，最終資金鏈斷裂引發(fā)風險。具體而言，P2P網貸平臺風險來源包括以下幾個方面：

（一）來自借款人的風險

P2P網貸平臺的借款人通常因自身借款能力、借款資質等因素所致無法達到正規(guī)金融機構的借款條件，于是選擇快捷的P2P網貸平臺貸款，借款人本身資信不高。實踐中，借款人無法歸還本息使平臺壞賬風險升高最終導致平臺破產或跑路的案例并不少見。借款人風險的形成一方面由于我國征信體系不完善，P2P網貸平臺難以通過規(guī)范的征信系統(tǒng)審查借款人信用情況；另一方面與P2P網貸平臺急于促成借貸合同，放松借款人審核有關。目前大部分平臺主要通過網絡對借款人信息進行審核，部分不具有償還能力的借款人為獲取資金偽造自己信用記錄、虛假包裝蒙混過關，在多個平臺頻繁借款，套取資金。

（二）來自平臺運營者的風險

在約束P2P網貸平臺的相關法律法規(guī)尚不健全之際，平臺運營者的自律能力、經營能力是平臺運營穩(wěn)健的重要保證。不容忽視的是，部分平臺創(chuàng)立的目的就是為了騙取資金。非法集資團伙用本人或關聯(lián)人員身份注冊多家空殼公司，直接或間接控制多家P2P網貸平臺，達到隱蔽持股關系、轉移平臺資金、逃避行業(yè)監(jiān)管的目的。當資金進入平臺后，通過導入虛假標的，從平臺套取資金到其控制的公司銀行賬戶，并將其大部分用于填補其他P2P平臺的資金缺口。為避免此類違法犯罪團伙的形成，應當警惕以下兩種現(xiàn)狀：

1.P2P網貸平臺行業(yè)內部股權交織

據調查，目前全國P2P網貸行業(yè)近1/5的平臺存在高度關聯(lián)，其中有305家在營平臺與509家停運平臺在股東出資、管理人員甚至實際控制人方面存在關聯(lián)，并且又以數十個平臺形成核心圈，逐步擴展延伸。[1]平臺股權交織為平臺之間互相拆借及平臺自融提供了便利，并在無形中加大了整個P2P行業(yè)的經營風險。

2.P2P網貸平臺與私募行業(yè)關聯(lián)密切

私募機構與P2P網貸平臺有密切資金往來，資金交易體量較大，部分P2P網貸平臺或其法定代表人直接投資私募公司，或在私募公司任職。平臺與其他新型金融機構的交織易造成金融風險的轉移與傳導。

（三）來自平臺經營方式的風險

1.P2P網貸平臺制度設置引發(fā)的風險

在征信體系不健全的情況下，P2P網貸平臺在競爭過程中往往采用一些違規(guī)擔保方式吸引投資人。擔保模式主要包括：本息保障，當投資人投資借款未按時歸還時，逾期一定期限后由平臺網站向投資人墊付借款未歸還的出借本金與利息；風險準備金，平臺按照一定比例從每筆交易中收取的服務費里抽取一定資金，形成風險保證金為投資人提供本息保障；債權轉讓，投資人與平臺簽訂債權轉讓合同，當逾期一定期限后投資人的債權全部轉讓給平臺，從而使投資人“全身而退”。以上各種擔保方式本質上都是由平臺為投資人分擔投資風險，平臺的利益在很大程度上與投資人重合了。這些看上去安全的擔保模式能夠吸引大量投資者，然而，一旦壞賬、爛賬規(guī)模超出承受能力，平臺就會因為負債累累而陷入運營困境，最終選擇倒閉或者跑路。

2.P2P網貸平臺自融套現(xiàn)已成為共性的違法犯罪行為

從已立案查處的部分P2P網貸平臺的資金流向分析可知，平臺自融問題十分突出，自融資金在資金總體流出中占比最高，是追贓工作的重點。如深圳某網貸平臺注冊500余家關聯(lián)公司，在平臺上虛構事實吸收投資，屬于典型的虛構借款項目自融自用資金。深圳某網貸平臺犯罪嫌疑人利用實際控制的多家公司在平臺發(fā)布虛假標的，并以年化收益13.5%至16.2%的高息吸收社會不特定投資人資金，吸取的資金大部分轉入其控制的公司賬戶。[1]P2P網貸平臺運營公司利用與借款公司之間高度關聯(lián)的股權關系，明為項目投資，實為套取資金。

3.P2P網貸平臺跨市場經營問題凸顯

P2P網貸平臺控制人將吸收的資金主要投向私募基金、比特幣、銀行理財產品、信托產品、股票等金融產品及衍生品，或是通過多種渠道流入房地產、養(yǎng)老、教育、物流等行業(yè)，造成P2P網貸行業(yè)與資本市場、實體經濟的風險疊加。一是投向比特幣等高風險行業(yè)博取高額利益。二是通過購買私募基金、股票、信托產品等形式流入資本市場。三是部分P2P網貸平臺資金投向教育信貸領域。四是部分P2P網貸平臺資金通過多種渠道流入房地產市場。

（四）監(jiān)管不足進一步放大風險

活躍的民間資本是P2P網貸平臺迅速發(fā)展的重要推手。盡管2015年以來P2P行業(yè)規(guī)范文件不斷出臺，但不合規(guī)的P2P網貸機構仍然大量存在，并且吸引了不少投資者，這一現(xiàn)象反映出P2P行業(yè)監(jiān)管不到位，完善的監(jiān)管體制尚未建立。

1.平臺信息披露監(jiān)管不嚴

信息披露是P2P平臺保障投資者權益的重要內容，也是平臺監(jiān)管立法的重要組成部分，近年來，平臺信息披露不真實的情況仍然較為普遍。有學者對構成非法集資的P2P網貸平臺進行研究發(fā)現(xiàn)，其中96%以上的平臺存在承諾還本付高息的虛假宣傳，由并不具備擔保資質和能力的第三方企業(yè)或者平臺的關聯(lián)企業(yè)承諾對投資者提供擔保；85%以上的平臺存在對借款人的虛假宣傳，包括虛構借款人身份信息、虛構借款人負債情況、虛增抵押借款合同數額等，使投資人對投資風險產生錯誤認識。[1]

2.平臺準入和退出機制缺失

在平臺準入方面，根據中央銀行等十部委頒布的《關于促進互聯(lián)網金融健康發(fā)展的指導意見》，P2P網貸平臺企業(yè)作為信息服務中介，并不直接參與借貸業(yè)務，并無金融業(yè)市場的準入審批手續(xù)和后續(xù)監(jiān)管要求，企業(yè)設立僅需在當地工商部門登記即可。行業(yè)準入門檻低造成網貸平臺行業(yè)良莠不齊，多數平臺超越中介界限從事理財業(yè)務。在平臺退出方面，目前尚缺乏完善的退出機制，包括退出條件、程序、借貸合同繼續(xù)履行的保障措施等，在此輪爆雷潮中平臺隨意退出市場，嚴重侵害了投資者的利益。①部分平臺“假清盤，真賴賬”，如雅堂金融宣布清盤后，僅兌付一期投資款項就跑路失聯(lián)了；牛板金在項目逾期后，宣稱近1億元的逾期資金將在兩年實現(xiàn)兌付，但投資者普遍認為，此舉不過是在拖延時間，為轉移財產提供機會；錢滿倉發(fā)布清盤公告，底線方案是由股東在36個月內對投資者的本金進行償還，投資者對此方案嚴重不滿，認為三年后難以保證完成兌付，只是意圖拖延報案。

三、P2P網貸平臺合規(guī)化發(fā)展中存在的問題

P2P網貸平臺存在的種種風險因素，主要形成和積累于無法可依的幾年野蠻發(fā)展期。目前，P2P網貸行業(yè)形成“一個辦法三個指引”的監(jiān)管法律體系，“一個辦法”指2016年8月銀監(jiān)會等四部委聯(lián)合發(fā)布的《網絡借貸中介機構業(yè)務活動管理暫行辦法》（下稱《暫行辦法》），“三個指引”指銀監(jiān)會及其他相關單位在2016年至2018年間發(fā)布的《網絡借貸信息中介機構備案登記管理指引》《網絡借貸資金存管業(yè)務指引》《網絡借貸信息中介機構業(yè)務活動信息披露指引》，形成以備案登記、資金存管、信息披露為主的監(jiān)管制度。盡管監(jiān)管體系不斷完善，但多年的積弊難以一時肅清，P2P網貸平臺回歸信息中介還存在許多困難。

（一）實質性“去擔?！遍_展難

去除P2P平臺對投資人的擔保責任是P2P平臺回歸信息中介地位的基本要求。早在2014年銀監(jiān)會在P2P發(fā)展“四條紅線”中就要求P2P平臺本身不得提供擔保，然而鑒于我國征信系統(tǒng)不健全，在平臺競爭發(fā)展過程中，純粹的不提供擔保的信息中介平臺發(fā)展舉步為難，近年來P2P平臺“去擔?；背尚Р⒉淮蟆?/p>

1.采用風險備用金形式的違規(guī)擔保仍然廣泛存在

風險備用金主要來源于平臺撮合成交易所獲得的收入，P2P平臺一般對風險備用金的適用制定了詳細規(guī)則，以備用金賬戶總額為賠付上限，不至于讓平臺擔負無限制的風險，因此這種受到多數平臺的青睞。2017年11月，P2P網絡借貸風險專項整治工作領導小組辦公室下發(fā)《關于做好P2P網絡借貸風險專項整治整改驗收工作的通知》再次明確規(guī)定“禁止轄內機構繼續(xù)提取、新增風險備付金，對已經提取的風險備付金，應當逐步消化，壓縮風險備付金規(guī)模?！憋L險備用金是否能夠順利取消還有待后續(xù)發(fā)展。

2.存在名義第三方擔保的擔保模式

引入第三方擔保成為“去擔保”后保障投資者資金安全的替代選擇，然而第三方擔保相較于自我擔保具有賠付金到位周期長、賠付投資標的覆蓋面窄、平臺運營成本高等問題，以至于多數P2P網貸平臺引入的所謂“第三方擔?！逼鋵嵵皇敲x上的第三方，是運營平臺的公司參股、控股，甚至全資設立擔保公司，或者與擔保公司是一個大集團旗下的子公司。違背了“去擔?！钡某踔浴?/p>

（二）信息披露仍待加強

信息披露是控制P2P網貸平臺風險，保障投資人利益的重要環(huán)節(jié)。2016年10月，中國互聯(lián)網金融協(xié)會向各會員單位下發(fā)了《互聯(lián)網金融信息披露個體網絡借貸》標準和《中國互聯(lián)網金融協(xié)會信息披露自律管理規(guī)范》，對P2P網貸平臺信息強制披露內容做了全面要求，被稱為“史上最嚴”信息披露制度。2017年8月，銀監(jiān)會發(fā)布《網絡借貸信息中介機構業(yè)務活動信息披露指引》，再次規(guī)范P2P網貸平臺信息披露制度，要求平臺披露備案信息，包括備案登記、電信業(yè)務經營許可、資金存管、公安機關核發(fā)的網站備案圖標及編號、風險管理等信息；組織信息，包括工商信息、股東信息、組織架構及從業(yè)人員概況、分支機構工商信息、官方網站、官方手機應用及其他官方互聯(lián)網渠道信息；審核信息，包括上一年度的財務審計報告、經營合規(guī)重點環(huán)節(jié)的審計結果、上一年度的合規(guī)性審查報告。信息披露規(guī)范日趨嚴格使P2P網貸行業(yè)信息披露情況好轉，然而，仍存在一些問題：

1.核心數據風險信息披露難

多數平臺對于交易規(guī)模、融資情況等有利于宣傳自身實力的指標，披露積極性相對較高。而對于投資人較為關心的逾期金額、項目逾期率、金額逾期率等指標披露情況并不樂觀。

2.借款人信息披露缺乏監(jiān)管

多數平臺對平臺機構信息、經營信息、項目信息進行披露，而有關具體的借款合同、借款用途、相關風險以及借款人信用等信息，是否對具體投資人進行充分披露、是否能夠達到業(yè)務風險透明，缺乏相應的數據和監(jiān)管措施。

（三）銀行存管資金爭議多

銀行托管資金是P2P網貸平臺避免形成資金池的有效方法，然而網貸平臺與銀行對接存在許多現(xiàn)實困難。

1.對P2P平臺而言，與大型商業(yè)銀行合作存管資金較難

大型商業(yè)銀行出于對自身聲譽及風險的考慮，在選擇合作的P2P平臺時對平臺資質要求高，在注冊資金、股東背景、成效體量等方面有硬性要求，如要求股東背景為國資、注冊資本實繳金額達5000萬元以上等。據融360《2016年P2P資金銀行存管分析報告》數據顯示，2016年9月底，僅有99家網貸平臺實現(xiàn)了銀行存管系統(tǒng)上線，據統(tǒng)計，這些平臺平均補繳資本達5381.53萬元。這對很多中小平臺而言是個天文數字。實踐中，為了實現(xiàn)資金存管，大多數P2P平臺轉而與小型銀行合作，例如廣東華興銀行與78家P2P平臺簽訂了存管協(xié)議，徽商銀行與35家P2P平臺簽訂了存管協(xié)議。這些小型銀行資產規(guī)模較低，風控能力有限，為了爭奪客戶，獲取收益，往往不重視對合作P2P平臺的資質審查，即不利于資金存管目的的實現(xiàn)，又在無形中將P2P網貸平臺的風險傳導到了銀行業(yè)。①部分平臺“假清盤，真賴賬”，如雅堂金融宣布清盤后，僅兌付一期投資款項就跑路失聯(lián)了；牛板金在項目逾期后，宣稱近1億元的逾期資金將在兩年實現(xiàn)兌付，但投資者普遍認為，此舉不過是在拖延時間，為轉移財產提供機會；錢滿倉發(fā)布清盤公告，底線方案是由股東在36個月內對投資者的本金進行償還，投資者對此方案嚴重不滿，認為三年后難以保證完成兌付，只是意圖拖延報案。

2.對銀行而言，無法獲取合作P2P平臺的完整信息

根據融360監(jiān)測的數據顯示，截至2018年1月有700多家網貸平臺實現(xiàn)了存管，但其中30多家平臺仍然出現(xiàn)了問題，并且這個數據還在持續(xù)增長中。其原因主要是銀行存管僅能夠對P2P網絡借貸平臺的資金起到一定的保管作用，不能真正發(fā)揮監(jiān)管作用，對于P2P平臺偽造信息、挪用資金等情況商業(yè)銀行無法獲取完整信息，亦無法向投資人披露或預警。[2]尤其是與P2P平臺合作的小型銀行，其風控能力有限，對P2P平臺資質審查不嚴格，資金監(jiān)管能力更為有限。

3.對投資人而言，銀行存管資金容易導致盲目投資

一些P2P網貸平臺打著與銀行合作管理資金的旗號宣傳平臺投資的安全性，導致部分投資人只關注收益，而不關注平臺風險，盲目向P2P平臺投資，反而提升了P2P產業(yè)的風險。事實上，銀行無法從平臺有國企或上市公司背景、具備 ICP備案證書等評判平臺質量，投資者也無法從由銀行存管來判斷平臺是好平臺。

（四）債權證券化轉讓行為處境尷尬

P2P網貸平臺為了解決“點對點”模式投資人與貸款人不好匹配的問題，大量使用債權轉讓模式向不特定多數人融資。債權轉讓模式為：先由某個專業(yè)放款人與借款人簽訂協(xié)議，將資金出借給借款人取得相應的債權，而后由網貸平臺將專業(yè)放款人手里的債權進行金額、期限拆分，包裝成固定收益的理財產品，借助網貸平臺通過債權轉讓的方式轉讓給多個投資人。

這種網貸平臺債權轉讓模式深受P2P網貸平臺歡迎，卻運營中卻持續(xù)遭到質疑。學者認為，“平臺對債權打包轉讓的過程，涉及資產切割，組合拆分，期限、流動性和資金錯配，涉嫌建立資金池，出售理財產品，已經違背了P2P網貸的互聯(lián)網中介服務性質和‘金融脫媒’的本質，實為資產證券化的過程。”[3]2016年《暫行辦法》叫停了這種資產證券化債權轉讓模式，規(guī)定網絡借貸信息中介機構不得從事或者委托從事開展類資產證券化業(yè)務或實現(xiàn)以打包資產、證券化資產、信托資產、基金份額等形式的債權轉讓行為。然而平臺開展債權轉讓是否具有刑事風險，仍然在討論之中，部分學者認為P2P網貸平臺債權證券化轉讓可能構成擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪，非法經營罪等犯罪。事實上，我國目前《證券法》對“證券”含義的規(guī)定較窄，債權拆分轉讓并不符合發(fā)行“證券”的法定要求，因此，對這種行為以擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪，非法經營罪定罪不具有法律依據，叫停這種模式的法律依據有待我國《證券法》的進一步完善。

四、P2P網貸平臺犯罪風險防范

引發(fā)P2P網貸平臺犯罪的風險，即有平臺運營者及平臺制度設置的原因，也有當前社會經濟發(fā)展階段局限性的因素。降低P2P網貸平臺犯罪風險，需要全方位的考量各風險因素，在規(guī)制平臺行為的同時創(chuàng)建良好的平臺發(fā)展環(huán)境，去除P2P網貸平臺合規(guī)化發(fā)展的阻礙，對平臺市場行為做出適當指導，有效引導P2P網貸平臺回歸信息中介的身份。

（一）明確法律關系，完善相關立法

P2P網貸平臺涉及的最基本的法律關系是平臺的居間合同關系。居間合同又稱為中介合同或中介服務合同，依據《合同法》的規(guī)定，居間合同是居間人向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務，委托人支付報酬的合同。同時，提供居間服務的主體需履行居間義務，否則需根據合同約定或法律的規(guī)定擔負起相應的違約責任。對應于P2P網貸平臺，應當存在以下法律權利和義務：

1.平臺居間服務，履行相應職責

P2P網貸機構應當提供借貸信息發(fā)布平臺、審查借款人資信、為借貸雙方提供借款平臺、調查及審核借貸雙方的信息、協(xié)助催收放款。

2.平臺收取相應費用

P2P網貸平臺成功促使雙方訂立合同的，有權收取服務費、咨詢費等。

3.平臺依合同承擔違約責任

《合同法》規(guī)定居間人故意隱瞞與締約相關重要事項或提供內容涉及虛假信息造成委托人利益損害的，不得主張報酬支付且必須擔負起相應的違約責任。P2P網貸平臺有盡可能全面披露信息的義務，當因平臺過錯導致投資人或借款人損失時，平臺不得主張報酬并依據相關方及平臺的過錯大小、損失程度等要素承擔損失賠償責任。除此之外，P2P網貸平臺中借款人與投資人之間屬于民間借貸關系，其行為受民法保護。平臺借款人與擔保人之間屬于擔保關系，同樣受民法保護。

在明確P2P網貸平臺法律定位的基礎上，從以下幾個方面完善相關立法：

1.提高平臺監(jiān)管的立法層級

P2P網貸平臺法律定位雖為中介，但其運營過程涉及公眾資金處置等金融活動，實踐中極易超越其中介地位，成為理財平臺，涉嫌違法違規(guī)。因此，有必要針對P2P網貸平臺進行專門立法，保護投資者利益。目前，P2P網貸平臺監(jiān)管法律法規(guī)體系主要是由《暫行辦法》和三個《指引》構成，并采用“負面清單”規(guī)定平臺禁止行為。總體來看，立法層級較低，立法內容以指導性規(guī)范為主，部分規(guī)定還存在與上位法不符的情況。①如債權證券化轉讓是P2P網絡貸款行業(yè)長期以來在金融創(chuàng)新與現(xiàn)有體制之間尋找出的一條中間道路，其行為本身屬于債權轉讓，受民法保護，《暫行辦法》直接禁止P2P網貸平臺進行債權轉讓是缺乏上位法依據的。實踐中，平臺轉讓債權是否涉嫌犯罪仍然存在爭議。為解決這些問題，有必要提高P2P網貸平臺監(jiān)管的立法層級，對目前涉及P2P的規(guī)范性法律文件進行統(tǒng)一指導和規(guī)范。

2.規(guī)范平臺準入門檻

根據2016年《網絡借貸信息中介備案登記管理指引》（下稱《備案登記指引》的規(guī)定，備案登記是平臺申請銀行存管和增值電信業(yè)務許可的前置條件，由此可見，備案登記對P2P網貸平臺進入市場、開展業(yè)務具有重要的作用。從這一意義上講，備案登記本身是一種增信背書②《網絡借貸信息中介備案登記管理指引》第二條強調，“備案登記僅對機構的基本信息進行登記、公示并建立相關機構檔案，不構成對機構經營能力、合規(guī)程度、資信狀況的認可和評價?！奔磦浒傅怯洸豢勺鳛楸O(jiān)管對登記機構的增信背書。筆者認為，這一規(guī)定與實踐效果不符，應當予以修正。，有必要將其作為P2P網貸行業(yè)準入門檻進一步規(guī)范化。按照《備案登記指引》的相關規(guī)定，平臺備案登記需提供網貸機構基本信息（如名稱、住所地、組織形式等）；股東或出資人名冊及其出資額、股權結構；經營發(fā)展戰(zhàn)略和規(guī)劃；合規(guī)經營承諾書；企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照正副本復印件；法定代表人以及董實、監(jiān)事、高級管理人員基本信息資料；分支機構名冊及其注冊地；網絡借貸信息中介機構官方網站網址及相關APP名稱；地方金融監(jiān)管部門要求提交的其他文件、資料。建議在備案登記環(huán)節(jié)將平臺提供的以上信息與銀監(jiān)會、公安機關等相關監(jiān)管部門共享，進行信息的實質審查，對存在較大運營風險的平臺不予備案登記。

3.完善平臺退出機制

當前，觸犯刑法成為P2P網貸平臺退出市場的主要路徑，公安機關對P2P平臺立案追贓成為投資人挽損的重要方式。“刑罰本是保護法益的最后手段，在其他手段能夠實現(xiàn)法益保護的目的時，應當放棄刑罰?！盵4]從P2P網貸平臺當前發(fā)展狀況來看，僅依靠負面清單和市場合規(guī)化競爭不足以讓所有問題平臺退出市場。應當結合實踐中監(jiān)管情況，從多個方面設置平臺強制退出市場的機制，例如對平臺實繳資本做出明確要求、要求多次違法違規(guī)或受到投訴的平臺整改或退出行業(yè)等。

（二）加強部門協(xié)作，建立風險防控機制

1.平臺內部風險控制

平臺內部風險控制是平臺完善相關風險防控制度，避免平臺涉嫌非法吸收公眾存款、洗錢等犯罪。平臺內部風險控制應滲透于各個環(huán)節(jié)之中，包括交易之前、交易之后。

交易之前的風險控制目標是選擇好的投資項目，即識別有信用保障的借款人并了解貸款用途?？梢耘c存管銀行合作建立借款人信用評價機制，對于資信情況不良或者是借款用途不真實、不合法融資方的借款申請，平臺應當拒絕接受；而對于審查之后評價優(yōu)良、符合標準的融資方及其借款項目，平臺應在一定的授信額度內接受；對于大額貸款，平臺應當要求借款人提供抵押物或有保證人，最大限度降低交易風險。

交易之后的風險控制包括，跟蹤考察借款人的資信情況，并能夠及時發(fā)現(xiàn)異常，以便采取應對措施來保護出借人和平臺的權益；建立了“催收部”并制定了合法的催收規(guī)則，按照借款人逾期時間長短對借款人進行催收；規(guī)定投資司法保障制度，當借款人無法歸還欠款后配合債權人通過司法程序實現(xiàn)債權。

2.平臺外部風險控制

平臺外部風險控制是指平臺以外的其他機構、單位相協(xié)作，全方位的監(jiān)測平臺風險，對存在違規(guī)或犯罪風險的平臺及時采取干預措施，最大程度挽回投資人資金。銀監(jiān)部門應當與各大P2P網貸機構建立信息共享平臺，及時了解和掌握平臺運營情況；P2P網貸行業(yè)協(xié)會應當承擔起行業(yè)監(jiān)督職責，對協(xié)會成員實施定期或不定期監(jiān)督檢查；公安機關應當利用大數據技術與銀監(jiān)部門、存管銀行互換情報信息，及時查處和控制具有犯罪風險的問題平臺。

（三）分析平臺股權，實施穿透式監(jiān)管

實踐中P2P網貸平臺行業(yè)存在的內部股權交織、與私募行業(yè)關聯(lián)密切、跨市場經營等問題一方面容易造成部分P2P網貸平臺利用股權和資金優(yōu)勢規(guī)避現(xiàn)行法律進行違規(guī)交易，另一方面也極易造成金融風險的傳染性和波動性，為遏制P2P網貸平臺金融犯罪風險及風險向其他領域傳導，監(jiān)管機構應當分析P2P網貸平臺股權和資金關系，實施穿透式監(jiān)管。

穿透式監(jiān)管是指透過行為的表面形態(tài)，判斷金融業(yè)務和行為的實質是什么，將資金來源、中間環(huán)節(jié)與資金的最終投向等全流程信息聯(lián)系起來，按照“實質重于形式”的原則甄別金融業(yè)務和行為的性，對業(yè)務和行為進行全流程的監(jiān)管。隨著P2P行業(yè)的規(guī)范化，如ICP備案證書的普及適用、大數據技術的發(fā)展，穿透式監(jiān)管已經具有技術上的可行性。2018年以來銀監(jiān)會、保監(jiān)會、證監(jiān)會出臺的《商業(yè)銀行股權管理暫行辦法》《保險公司股權管理辦法》《證券公司股權管理規(guī)定（征求意見稿）》《關于規(guī)范金融機構資產管理業(yè)務的指導意見》等法律文件無一例外對“穿透原則”進行了具體落實。在未來P2P網貸平臺立法完善過程中，同樣應當體現(xiàn)出穿透式監(jiān)管。各部門之間相互協(xié)作，通過平臺企業(yè)的公司背景、財報數據、稅務、銀行流水、征信系統(tǒng)、上下游合作協(xié)議合同等內容進行穿透式監(jiān)管，厘清責任和權限，合理評估風險。

1.股權穿透

對P2P網貸平臺行業(yè)內各平臺企業(yè)的股權關系進行層層梳理，將各公司股權層級及各層級實際占有的股權出資占比依次加權計算，按照“受益序列”排列出占不同份額的股權人。并將不同企業(yè)的股權人進行對比研究，從而理清P2P網貸平臺行業(yè)股權關系，并掌握實際享有行業(yè)利益的各股東的真實身份。

2.資金穿透

P2P網貸平臺資金穿透式監(jiān)管包括對資金來源和用途兩個方面的監(jiān)管。在資金來源方式，審查監(jiān)督投資人資金來源是否合法；在資金用途方面，了解資金最終去向、投資渠道，對具有變相自融、私設資金池及其他違法違規(guī)行為及時查處。

（四）建立社會保障，改善平臺運營環(huán)境

P2P網貸行業(yè)的合規(guī)化發(fā)展本質上就是讓P2P網貸平臺回歸信息中介的地位，形成投資者風險自負的P2P市場。P2P網貸平臺合規(guī)化發(fā)展的最大阻礙就是投資者無法實現(xiàn)風險自負，需要平臺進行投資風險保障。因此，為了順利實現(xiàn)“去擔保化”、銀行存管等要求，有必要從完善社會保障制度出發(fā)，建立投資者信心，改善P2P網貸平臺運營環(huán)境。

1.完善信用體系建設

完善的社會信用環(huán)境是P2P信貸發(fā)展的重要基礎。長期以來，由于我國P2P平臺法律性質不明確，難以進入銀行的征信系統(tǒng)。在行業(yè)轉型新時期，P2P網貸行業(yè)應當尋求方法獲取并建立可靠的個人征信系統(tǒng)。一方面，根據《網絡借貸信息中介機構業(yè)務活動管理暫行辦法》的要求，網絡借貸信息中介機構應當加強與金融信用信息基礎數據庫運行機構、征信機構的業(yè)務合作，依法報送、查詢和使用有關金融信用信息。P2P網貸平臺應當積極與相關機構建立聯(lián)系，獲取個人信用信息；另一方面，可以參考國外P2P網貸平臺的做法，由平臺自行根據借款人的信用報告和歷史交易數據，通過評分模型計算中單個借款人的內部信用評分，從而實現(xiàn)對個體的信用識別及定價。在平臺進行個人信用信息收集過程中，應當注意公民信息的保護。

2.加強投資者保護，建立投資者信心

首先，進一步完善P2P行業(yè)的信息披露機制及相應的監(jiān)管措施，為投資者提供可靠的投資信息，由投資者自行選擇投資方向，充分保護投資者的投資自主權；其次，在制度構建過程中，把投資者保護納入監(jiān)管體系，構建高效的投資者投訴與處理體系，將投資者保護制度化；最后，P2P網貸平臺的投資者是特殊的消費者，同樣適用消費者保護的相關法律法規(guī)，應當在實踐中引導投資人了解權利訴求途徑，增強投資者信心。