夏旭麗 ， 李華武

（1.廣州大學 松田學院，廣東 廣州 511370；2.廣州航海學院 海商法研究中心 ，廣東 廣州 510725）

一、基本概念

（一）商會

商會是本文研究對象的關鍵術語，在《辭海》中，被釋義為商人為了維護其利益而組成的團體，但因其界定籠統(tǒng)而缺乏嚴謹性，難以滿足學界研究的需要。目前，我國相關研究文獻中關于商會的釋義存在幾種不同的處理，一是強調經(jīng)濟和管理層面上的意義，認為商會是介于政府與企業(yè)之間、商品生產(chǎn)者與經(jīng)營者之間，并為其服務、咨詢、溝通的民間性社會中介組織。[1]二是基于商會制度模式的區(qū)別提出商會法律范疇的界定，將商會概念按狹義與廣義進行劃分。狹義上的商會主要是指公司等商主體依據(jù)我國現(xiàn)行法律法規(guī)的規(guī)定自主、自愿設立的旨在維護成員利益和促進商事交易的社會團體組織，排除了具有行政色彩的半官方性質的商會組織；而廣義上的商會則涵蓋了前述狹義的內涵以及因承接行政職能而設立的半官方性社會團體。[2]依據(jù)該界定方法，工商聯(lián)組織僅在廣義語境下可以概以“商會”之名。三是采用模糊概念以承認相近概念的可替換性，即商會、行業(yè)協(xié)會、工商聯(lián)不作細致區(qū)分，根據(jù)行文需要交叉使用，學術研究和政策制定領域常見于這種處理，比如《佛山市工商業(yè)聯(lián)合會 佛山市中級人民法院關于開展訴訟調解與商會調解對接工作意見》表述為“建立健全各級商會調解組織工作機制。各級工商聯(lián)(總商會)、各有關商(協(xié))會應該根據(jù)《中華人民共和國人民調解法》（以下簡稱《人民調解法》）的相關規(guī)定，設立商會調解組織”。

由于本文研究強調商會調解以及訴調對接機制的實踐運行，受政策話語的影響顯著。因此，本文基于行文需要采用模糊概念，亦可解釋為采用廣義之商會法律概念，即本文中的商會包括了具有半官方色彩的工商聯(lián)，也包括以民間性、自治性為顯著區(qū)分的行業(yè)協(xié)會與商會。

（二）商會調解

以商會界定為基礎，本文研究的商會調解可界定為由工商聯(lián)或協(xié)會商會主持，促成民商事糾紛當事人自愿達成協(xié)議，解決糾紛的一種調解制度。商會調解是多元化糾紛調解機制中的重要組成，雖區(qū)別于訴訟調解、仲裁調解和行政調解，但與人民調解的關系比較特殊，既相互區(qū)別又有密切聯(lián)系?！度嗣裾{解法》明確規(guī)定按照三個層次設立人民調解委員會:一是村民委員會、居民委員會具有設立人民調解委員會的法定義務，構成組織建設的固有內容；二是企業(yè)事業(yè)單位可以根據(jù)工作需要設立人民調解委員會，授予設立的選擇權利；三是鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道以及社會團體或者其他組織可以參照設立人民調解委員會，作為《人民調解法》附則中的條款，實際上是在繼承和發(fā)揚傳統(tǒng)人民調解制度的基礎上所進行的一種創(chuàng)新，為人民調解制度的進一步豐富發(fā)展提供了彈性空間。實踐中，商會調解組織備案登記為人民調解組織的做法比較普遍，比如作為2013年全國開展商會調解試點的廣東佛山，在開展訴訟調解與商會調解對接工作中明確要求各級工商聯(lián)(總商會)、各有關商(協(xié))會應該根據(jù)《人民調解法》的相關規(guī)定設立商會調解組織。同時，商會組織也樂于以人民調解委員會的組織形式設立商會調解組織。本文以行文需要，在特定語境下表述的商會調解、人民調解或者商會人民調解沒有本質上的區(qū)別。

（三）聯(lián)動調解與訴調對接

在調解政策的文本中，聯(lián)動調解與訴調對接（銜接）都是高頻詞語，兩者內涵既有一定的重合又有一定的差異。從語義解釋上看來，聯(lián)動調解重在強調整合不同調解組織的優(yōu)勢資源，訴調對接則強調的是整合利用法院與其之外的其他調解組織的優(yōu)勢資源，因此后者突出了法院的主導作用。除此之外，聯(lián)動調解與訴調對接并沒有其他方面的顯著區(qū)分。再之，無論實務界還是學術界均未對兩者進行嚴格的區(qū)分，甚至出現(xiàn)了同時使用的情況，如司法部在2019年5月召開的全國調解工作會議上指出要加強各類調解銜接聯(lián)動，構建大調解工作格局。因此，本文以商會與法院作為研究對象的限定詞，在所設定的特定語境下，聯(lián)動調解或者訴調對接（銜接）皆可交替使用。

二、機制考察：聯(lián)動調解的政策背景與實踐樣態(tài)

（一）政策背景

最高人民法院2009年在其發(fā)布的《關于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》中首次明確要建立法院與商事調解組織、行業(yè)調解組織相銜接的矛盾糾紛解決機制。自此，工商聯(lián)、行業(yè)協(xié)會與商會組織的民間調解功能受到了法院、黨委、政府的關注，尤其是中央層面上的政策引導，對加快商會商事調解發(fā)展產(chǎn)生了深刻的影響，推動了商會調解的內生發(fā)展以及與訴訟的聯(lián)動發(fā)展。中共中央辦公廳、國務院辦公廳2015年發(fā)布的《關于完善矛盾糾紛多元化解機制的意見》以及2018年發(fā)布《關于促進工商聯(lián)所屬商會改革和發(fā)展的實施意見》，均強調支持商會參與糾紛調解。最高人民法院與全國工商聯(lián)于2013年共同部署在全國16個省、21家單位開展商會調解試點，在總結試點探索經(jīng)驗的基礎上于2019年聯(lián)合頒布《建立健全商會調解機制與訴訟程序有機銜接的糾紛化解體系》，進一步完善了商會調解與訴調銜接的糾紛化解機制。[3]

（二）實踐樣態(tài)分析

商會與法院的聯(lián)動調解在自上而下的政策推動下得到了快速發(fā)展，處于同一政策指引下的地方實踐同質化明顯，但同時因商會調解組織形式、發(fā)展起步時間、制度推進力度、銜接規(guī)則設計等方面的差異化，也導致了發(fā)展的不平衡不充分。

1.實踐樣態(tài)的同質化分析

（1）商會調解組織發(fā)展迅速

商會調解組織建設是促進商會調解事業(yè)發(fā)展以及訴調對接機制順利進行的基礎。據(jù)有關統(tǒng)計，目前全國各級工商聯(lián)組織所屬商會組織4.7萬個，工商聯(lián)系統(tǒng)各類商會調解組織約1520家，調解組織設立率約3.2%。[3]工商聯(lián)作為半官方的社團組織，政治色彩濃厚，主要定位于統(tǒng)籌指導下級工商聯(lián)與所屬商會（協(xié)會）開展行業(yè)內部民商事糾紛化解工作和制度設計，如廣東省工商業(yè)聯(lián)合會(總商會)成立“廣東省工商業(yè)聯(lián)合會調解仲裁中心”，廣州市工商聯(lián)成立調解仲裁指導中心。工商聯(lián)下轄的商會（協(xié)會）則主要通過在內部工作部門中設立調解室、調解中心等機構開展民商糾紛調解。[4]此外，在有關政策引導下，商會調解組織以人民調解委員會的組織形式運行也越來越普遍。例如，廣州市總商會于2013年成立了廣州市總商會商事糾紛人民調解委員會（系廣東省首家由商會組織成立的人民調解委員會），廣州市行業(yè)協(xié)會于2015年先后成立了廣州市通訊產(chǎn)品行業(yè)商會人民調解委員會、廣州市皮革鞋業(yè)商會人民調解委員會。而且，根據(jù)2019年發(fā)布的《關于發(fā)揮商會調解優(yōu)勢推進民營經(jīng)濟領域糾紛多元化解機制建設的意見》中有關“支持商會設立人民調解委員會”的表述，可以預測商會人民調解組織有進一步擴張發(fā)展的趨勢。

（2）相互尋求對方力量的介入

無論是法院還是協(xié)會商會組織，都表現(xiàn)出利用與整合對方優(yōu)勢資源的興趣。這種興趣表現(xiàn)為：其中一方對對方在調解中特有優(yōu)勢的認可促成了正式制度中的委托（邀請）調解（法院委托、邀請商會調解）與非正式制度中的邀請調解（商會邀請法院協(xié)助調解）的實現(xiàn)。民商事糾紛主體往往具備商（協(xié)）會成員身份，以及商事糾紛中蘊含的經(jīng)濟性屬性與行業(yè)性壁壘（包含行業(yè)規(guī)范、專業(yè)技術、知識產(chǎn)權等方面），這些因素成為法院考慮尋求商（協(xié)）會參與調處民商事糾紛的一種現(xiàn)實原因。另一方面，法院司法確認權作為賦予民間調解協(xié)議強制執(zhí)行力的稀缺資源，成為了包括商會在內的人民調解組織積極尋求與法院達成某種合作狀態(tài)的引源，又或者成為法院吸引民間力量參與其主導的訴調對接工作機制的重要資本。因此，二者的靠攏從某種意義上來說可以被視為是一種“各取所需”的戰(zhàn)略。

（3）建立了以法院為主導的聯(lián)動模式

通過對商會與法院訴調銜接模式的考察不難發(fā)現(xiàn)，雖然商會表現(xiàn)出強烈的積極性，但法院在其中仍然占據(jù)了主導地位。

其一，來自中央及省級文件的確認。無論是在中央層面還是省級層面上，法院均被視為訴調銜接的主導力量。在中央層面上，《最高人民法院關于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》提出“鼓勵社會各界參與，充分發(fā)揮司法的推動作用”的要求。在省級層面上，以廣東省為例，廣東省委政法委提出建立“黨委領導、政府支持、政法委牽頭、綜治辦協(xié)調、法院為主、多方參與”的訴前聯(lián)調工作機制，廣東省綜治委和省高院聯(lián)合頒布的《關于建立訴前聯(lián)調工作機制的意見》，也進一步明確了法院在聯(lián)調工作機制中的主導地位。

其二，法院在實踐中發(fā)揮引導作用。商會與法院在推進路徑上存在一定的差異性。商會主要是在組織、平臺建設上為順利推進與法院的合作機制奠定好基礎，如廣州市工商聯(lián)調解仲裁工作領導小組與調解仲裁指導中心，其注重內部行政工作的規(guī)范性，制訂并完善調解規(guī)則，包括積極推進統(tǒng)一受理、統(tǒng)一流轉、統(tǒng)一督辦、統(tǒng)一歸檔的“四統(tǒng)一”調解案件工作流程，完善調解受理流程等相關規(guī)范。法院系統(tǒng)則主要依據(jù)法律法規(guī)與指導性文件（包括民事訴訟法所明確的委托、邀請調解的規(guī)范以及訴調聯(lián)調制度的文件）開展聯(lián)動機制建設實驗，比如在推進訴前聯(lián)調工作的過程中始終處于引導地位，并貫穿于訴前、訴中等環(huán)節(jié)。在訴前階段，法院通過采取在附設聯(lián)調工作室或者在對接部門設置諸如訴調對接流動崗及法官工作室等機構來實現(xiàn)聯(lián)動目標；在訴中環(huán)節(jié)，通過委托或者邀請程序實現(xiàn)訴調銜接?？梢哉f，商會關注于對接后調解過程中的規(guī)范化建設，而法院則更為注重銜接過程以及調解后的程序建設。因此，旨趣的差異性決定了法院在程序的整體推進中居于主導地位。

2.探索實踐中存在的問題

（1）調解組織發(fā)展不充分不平衡

我國目前商會調解組織占商會組織總數(shù)的3.2%，可見，商會調解組織發(fā)展并不充分，仍然有較大的發(fā)展空間。此外，雖然工商聯(lián)系統(tǒng)與司法行政系統(tǒng)未有公布的商會調解組織地區(qū)發(fā)展與歷史發(fā)展的統(tǒng)計數(shù)據(jù)可供考證，但從分散的新聞報道以及地方志中可以勾勒出調解組織發(fā)展不平衡的基本面貌。根據(jù)2012年出版的《義烏年鑒》和2013年出版的《遵義年鑒》描述，2011年義烏設立商會調解組織19家，時隔一年，貴州遵義才成立了全省首家基層商會調解組織。而2015年發(fā)布的《黃浦年鑒》則公布了2014年該區(qū)成立首家商會人民調解組織的信息。可見，商會調解組織建設的發(fā)展起步和活躍程度與其所在地的經(jīng)濟發(fā)展水平具有一定的聯(lián)系但并非絕對，上海黃浦區(qū)首家商會人民調解組織發(fā)展起步甚至晚于貴州遵義設立全省首家基層商會調解組織的時間即提供了證明。實際上，義烏在商會調解組織建設上起步較早、發(fā)展較好的一個不可忽略的原因，應當歸結于義烏市工商聯(lián)于2011年推出的在商會協(xié)會組織中建立人民調解委員會的試點，這一地方探索與實踐是早于2013年由最高人民法院與全國工商聯(lián)共同推出的商會調解試點工作。因此，地方經(jīng)濟發(fā)展程度的差異化、司法、工商聯(lián)等行政或者半官方力量推動建設的強度差異、商會調解認識的差異等因素導致了調解組織發(fā)展的不充分不平衡現(xiàn)象。

（2）訴調對接實踐不充分

我國商會與法院訴調對接模式是按照先試先行的邏輯，從地方的實踐探索中逐漸清晰和豐富起來的。因此，訴調對接機制的內涵在起步階段并非統(tǒng)一也難以統(tǒng)一。比如深圳市總商會與深圳市中級人民法院主要以建立審前調解合作機制作為聯(lián)動的主要內容，明確了法院委托和邀請調解措施。中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會與廣東省高級人民法院簽訂《委托調解涉及互聯(lián)網(wǎng)糾紛案件協(xié)議書》，引入行業(yè)協(xié)會輔助解決民商事糾紛。佛山順德的部分產(chǎn)業(yè)行業(yè)協(xié)會與佛山市順德區(qū)人民法院開展委托調解、協(xié)助調解和司法確認的聯(lián)動等。[5]

當前，無論是國家還是省級層面上制定的政策，關于訴調對接的認識已經(jīng)呈現(xiàn)趨同化，訴調對接的內涵界定往往包括了委托或委派調解銜接機制、調解協(xié)議的司法確認制度、聯(lián)席會議制度和信息溝通制度、訴前、訴中、執(zhí)行調解銜接制度等。與國家、省級層面在訴調對接機制的指導意見相比，目前的實踐還不充分，蜻蜓點水式的聯(lián)動仍充斥其中。

(3)調解專業(yè)化建設仍有提升空間

商會調解發(fā)展的國際化經(jīng)驗表明“專業(yè)化”是其發(fā)展的基礎也是發(fā)展的著力點。由于商會調解隊伍是商會調解專業(yè)化發(fā)展的基礎，因此，建立專業(yè)化的調解員隊伍是其關鍵所在。實踐中，充分挖掘商會組織自身的人力資源優(yōu)勢（比如優(yōu)秀企業(yè)家、商會管理人員、法律顧問）并吸納外部專業(yè)人士（比如律師）成為組建調解隊伍的重要方式。不過，近些年也呈現(xiàn)出一種創(chuàng)新方式，即商（協(xié)）會聯(lián)合其他組織共同設立針對特定領域商事糾紛的行業(yè)化、專業(yè)化第三方機構，比如廣東中證投資者服務與糾紛調解中心即是這種類型的典型代表（該調解中心由廣東證協(xié)、廣東上市公司協(xié)會作為發(fā)起人，并且承接了廣東證協(xié)原負責的糾紛調解工作）。但出臺這種創(chuàng)新舉措的商會調解機構還非常有限，商會調解專業(yè)化建設的多元化路徑值得進一步探討。

此外，2019年伊始出臺的《關于發(fā)揮商會調解優(yōu)勢 推進民營經(jīng)濟領域糾紛多元化解機制建設的意見》首次提出“支持地方各級工商聯(lián)及其所屬商會參與‘一帶一路’國際商事爭端預防與解決機制建設”的意見，可見商會調解專業(yè)化在新的經(jīng)濟發(fā)展形勢下有了更高的要求。

三、學習借鑒：德國商會調解制度

（一）強化商會調解功能

德國糾紛解決體系的構建，一方面表現(xiàn)出對傳統(tǒng)訴訟的倚重，一方面也表現(xiàn)出對訴訟外替代性糾紛解決方式（Alternative Dispute Resolution，簡稱ADR）的青睞。德國自上世紀70年代開始關注并倡導發(fā)展ADR制度以來，ADR便成為了德國糾紛解決機制構建的重要內容，并主要側重于對傳統(tǒng)仲裁制度、法院調解制度以及民間ADR制度的完善，其中，商會（協(xié)會）的調解功能建設即是民間ADR制度發(fā)展的重要方面。在德國，各種協(xié)會、同業(yè)公會、聯(lián)合會大力發(fā)展面向企業(yè)以及消費者的民間性糾紛解決機構，所有的商會根據(jù)《反不正當競爭法》的規(guī)定設立了調解糾紛的調解處，并制定規(guī)范調解工作運行程序的制度。大多數(shù)商會針對消費糾紛設立了調解處，對發(fā)生于商會會員與顧客之間的涉及產(chǎn)品質量、小額損害賠償?shù)募m紛進行調解。由于這種調解途徑比訴諸于司法更加快捷，成本也更加低廉，加之商會被公認具有客觀性、權威性，所以這種調解大多是成功的。[6]

德國商會調解制度之所以發(fā)展迅速并產(chǎn)生了積極的社會效果，除前述中提及的設立機構化的、有特定程序的調解處外，還有一個關鍵因素即財政上的相對獨立性。德國商會開展包括調解在內的活動時，其經(jīng)費主要來源于會員繳納的會費，原則上只有當承擔法律委托、政府委托的任務時，才從政府那里得到資助，這使得它們能保持相對于政府的獨立性而能夠盡職中立地履行調解職能。[6]當然，前述兩點因素僅是商會調解發(fā)展的內因，而促進其發(fā)展的外因則應歸功于德國糾紛解決機制多元化格局的形成與民事訴訟程序立法改革的推動。首先，德國通過立法促進傳統(tǒng)訴訟、仲裁、法院調解與民間調解等各種糾紛解決機制并行發(fā)展，多元化格局的構建目標為發(fā)展商會調解提供了牽引力。其次，德國在加強訴訟與ADR制度的合理協(xié)調與正常運行上持續(xù)努力，為商會調解發(fā)展提供了良好的機會。德國《民事訴訟法》第278條明確要求法官“應當在訴訟的各階段努力在當事人之間進行調解”——該條所強調的“調解貫穿于訴訟始終”的理念被各界解讀為德國民事訴訟法的一項重要原則，這就意味著法官有義務為進入訴訟程序的當事人運用調解程序創(chuàng)造條件。[7]而如何在司法中實現(xiàn)該項原則，則主要賴于法官對調解機制的管理與運用能力，包括向當事人建議調解或者其他法院外爭議解決程序。因此，司法管理功能的開發(fā)為發(fā)展商會調解創(chuàng)造了積極條件。

（二）不斷完善調解制度

在1994年至2012年的近二十年里，德國通過不斷的立法程序改革將糾紛解決模式向促進ADR植根與發(fā)展的方向推進。不難發(fā)現(xiàn)，德國的立法程序改革為商會調解的發(fā)展提供了良好條件。本文結合研究對象認為，德國在以下幾方面的設計或者做法值得特別關注和借鑒：

1. 法院外調解以及法院建議進行法院外爭議解決程序（近法院調解）。德國2012年7月頒布的《促進調解及其他訴訟外沖突解決程序法》（以下簡稱為《德國調解法》）[7]規(guī)定的調解主要指法院外或近法院調解，前者是指在法院程序之外獨立進行的“法院外調解”，類似于我國的訴前調解；后者是指法院程序進行過程中在法院外進行的“近法院調解”，類似于委托調解。但需要指出的是，德國在一項抽樣調查中發(fā)現(xiàn)“建議實施法院外調?！钡囊?guī)定在實踐中卻未獲得較強意義，因為法官通常對將爭議交到法院外的機構持保留態(tài)度。[8]所以從這個角度來看，德國的近法院調解制度存在與我國法院委托調解制度實踐過程中類似的尷尬。不過《德國調解法》在保障程序的自愿性、中立性與保密性的程序規(guī)則設計上值得我們借鑒。

2.調解員制度架構。在德國法中，調解員制度是被特別重視的一部分，包括調解員的角色、權利義務以及調解員的職業(yè)與培訓等。德國法規(guī)定調解員應當具有中立性、獨立性，且應當履行保密性責任。對此，主要通過以下方式予以保障：（1）當事人自主選擇調解員，簽訂調解員合同；（2）調解員履行披露與核實義務、平等對待義務、告知與曉諭義務、保密義務；（3）建立“認證調解員”制度，保障調解員的專業(yè)性。

3.促進調解的激勵措施。（1）容許專業(yè)調解員收取酬勞——這一設計被認為是督促調解員承擔嚴格保密責任的基本前提。但這并非強制性的制度設計，而是由當事人與調解員協(xié)商確定；（2）兼顧各參與主體的利益，通過制度設計有效調動調解的積極性。以德國法院內調解司法實驗“哥廷根調解法官模式”為例，該模式的成功經(jīng)驗主要在于充分調動了法官、當事人與律師的積極性。[8]在該項目中，充分考量了法官、律師、當事人的利益驅動（激勵）。之于法官，業(yè)績工作量統(tǒng)計的優(yōu)化促使裁判法官有動力將案件交予調解法官，因為對于通過調解法官調解并達成和解協(xié)議的案件，仍列入裁判法官的工作量；之于律師，在促成當事人達成一致時可收取額外的費用；之于當事人，調解的規(guī)范化以及程序效率促使其有動力對案件進行深入探討。

4.調解程序的設計。（1）保密性原則。第三方必須獲得各方當事人的同意方可參與調解程序，這意味著律師或者代理人不會自動享有調解參與權；（2）程序終結的自有原則。當事人或者調解員均有決定調解程序終結的權利。

四、完善建議：聯(lián)動機制建設的發(fā)展方向

當前，我國商會與法院開展民商事糾紛聯(lián)動機制建設正處于大力推動建立訴訟與非訴訟銜接的糾紛解決機制的背景下，呈現(xiàn)出“自上而下、循序漸進”的特點。綜合前文的分析，建議從以下幾方面確定改革推進思路。

（一）前提——健全商會調解組織體系

聯(lián)動機制建設以借力商會力量促進民商事糾紛處理為目的，因此商會調解是開展聯(lián)動建設的基礎與前提條件。對此，建議從以下幾點來完善商會調解組織體系：

1.加強各地省級工商聯(lián)調解仲裁指導中心的區(qū)域內統(tǒng)籌指導工作。全力做好：（1）指導并逐級推動省級以下各工商聯(lián)成立調解仲裁工作站，開展非公企業(yè)民商事糾紛調解仲裁推廣工作；（2）指導并推動有關商會（協(xié)會）以“商會調解+仲裁”、“商會調解+司法”的模式成立調解委員會，開展民商事等糾紛調解工作；（3）指導并推動會員企業(yè)成立調解委員會，開展企業(yè)內部糾紛調解工作；4）開展相關制度建設。

2.按照“整體規(guī)劃、有序推進、分步實施”的原則，加快調解機構網(wǎng)絡搭建，抓緊在行業(yè)商(協(xié))會設立調解工作機構。結合街(鎮(zhèn))基層商(協(xié))會發(fā)展情況，設立調解工作室或者人民調解委員會。新成立的商(協(xié))會要同步設立調解工作機構，已建立的商(協(xié))會、樞紐型和品牌型商會要逐步設立調解工作機構。

（二）關鍵——“司法推動”

關于建立訴訟與非訴訟銜接的糾紛解決機制的所有文件都一致明確了“司法推動”的格局部署。而且從實踐經(jīng)驗來看，訴調對接模式運行是否成功關鍵在于“司法”的能動性。因此，從某種意義上來看，“司法推動”與“司法能動”是一組可以同義置換的概念，并且均具有促進替代性糾紛解決方式發(fā)展的作用。

無論是司法推動還是司法能動，均建立在這樣一種理念之上：法院在糾紛解決中以定分止爭功能為定位是一種傳統(tǒng)狹隘的認識，在現(xiàn)代司法的背景下，法院的作用包括但絕不僅限于此。法院因國家司法權力分配于身而往往處于面向糾紛的最重要位置，但作為社會治理結構的一部分或者重要一環(huán)，它不應閉環(huán)運作。在多元化糾紛解決機制已經(jīng)建立并大力提倡的背景下，法院應在傳統(tǒng)裁判職能的基礎上發(fā)展包括調解等ADR機制的司法管理功能，為涌入法院的糾紛當事人承擔引航燈、指路人的角色，提供交涉的場所與規(guī)范。[7]

顯然，我國相關制度已經(jīng)明確了法院對ADR機制的管理權能，而當前的重點在于如何執(zhí)行和落實。

1.落實訴前聯(lián)調工作機制，切實發(fā)揮法院的引導功能與管理職能。具體表現(xiàn)為以下內容：（1）法院對當事人所交訴狀進行審核，確認其在起訴前是否進行過調解或者其他法院外爭議解決程序；（2)法院根據(jù)當事人情況，認為適宜由相關商會調解處理的，可以向當事人建議尋求商會調解；（3)如果當事人決定適用商會調解程序，法院暫緩立案并將雙方當事人移交給具有調解職能的商會組織；（4)—旦調解失敗，當事人申請重啟訴訟程序，法院應在明確調解無效的基礎上，將案件納入訴訟程序。

2.推動法院委托調解制度的落實。委托調解是踐行訴調對接工作的重要內容。實際上，委托調解雖然沒有出現(xiàn)像訴前聯(lián)調那樣的蓬勃景象，但在司法實踐中也有許多可供參考的樣本。比如溫州永嘉甌北人民法庭在2010年啟動了委托行業(yè)協(xié)會調解民商事糾紛的實踐，建立“訴前訴調對接”與“訴中訴調對接”機制，后者即司法政策中所明確的法院委托調解制度。在對接過程中，法院通過提供調解意見、進行實時溝通并在必要時直接參與調解，行業(yè)協(xié)會通過地緣、業(yè)緣優(yōu)勢開展調解，共同推動了糾紛的解決，產(chǎn)生了良好的社會效應。但是，委托商會調解也存在一些不能忽視的問題或者因某些方面的制約而難以發(fā)揮積極作用，比如：商會調解力量匱乏，商會調解的認知度有限，面臨會員與非會員的民商事糾紛時存在公正地位的先天性缺失等。對此，應重點考慮如下對策建議：

（1）加大推廣，提高商會調解知名度。第一，充分利用媒體信息平臺，做好宣傳工作。法院與商會可以聯(lián)合區(qū)域內的媒體機構圍繞委調機制的特點做專題報道，擴大社會影響力。第二，打造調解員名片，在商會成員企業(yè)內部進行重點推薦，增強認同感。第三，開展法制宣傳，強化入企宣傳效果。法院可以利用開展“送法進企”等法制宣傳活動時，通過座談會、走訪等形式在企業(yè)管理層介紹委調機制、成功案例，以此增強委調機制的公信力與知名度。

（2）認識規(guī)律，提高商會調解信任度。商會是全體會員基于共同的利益組合而成并謀求利益持續(xù)發(fā)展的組織。因此，從利益取向上來看，商會必然代表的是會員企業(yè)的利益，所以它們在處理、協(xié)調內部會員企業(yè)之間的矛盾糾紛的時候享有天然的優(yōu)勢。但是面向會員企業(yè)與非會員企業(yè)（自然人）之間的民商事糾紛時，商會則存在中立性的信任危機。對此，本文認為是否運行委托調解時，應注意以下幾點：第一，科學評估民商事案件的調解方案，建立委調評估機制。一般情況下，當事人雙方均是某一商會組織會員時優(yōu)先建議委托商會調解，一旦出現(xiàn)會員與非會員的民商事糾紛時，則必須充分遵循自愿原則以最大程度地消除非會員當事人的公正性質疑。第二，建立特邀調解組織以及特邀調解員名冊制度，保障當事人的選擇權。當事人可以共同選擇某一商會調解組織，也可以借鑒仲裁制度的設計原理，雙方分別自主選擇商會組織，由其安排調解員，然后共同選擇或者法院指定首席調解員。第三，建立調解員信用評價體系與退出機制，加強調解員行為規(guī)范考核與監(jiān)督。

3.提高司法確認安全性。司法確認是商會與法院訴調對接機制建設中最受青睞的合作內容。不過，該項工作在為民間調解協(xié)議搭建了一個從合同效力——法律強制執(zhí)行力的快捷通道時，也為實踐中存在的虛假訴訟提供了便捷——而這正是司法確認需要特別警惕的問題。當前，囿于法律專業(yè)素養(yǎng)與技能的缺乏，調解員甄別虛假訴訟的能力較弱，而該類案件匯集到法院司法確認程序時，法院需要通過綜合性地運用各種辨別技能作出慎重判斷，不僅復合耗費了司法資源和民間調解資源，而且也可能使法院與商會的聯(lián)動關系陷入尷尬境地。然而，法院作為委調機制的主導機構，既不能過分地束手束腳，以至大大削弱委調機制的效率功能，也不能粗心大意，放松審查。所以，本文建議從細化委調機制管理的角度著手兼顧效率與安全。（1）強化立案環(huán)節(jié)的審查。在立案時，對擬委托商會調解的案件，在交付訴調對接之前，加大審查力度，仔細審核當事人提交的證據(jù)材料，尤其注重對原告起訴時陳述內容的邏輯性的審查，盡最大限度排除虛假訴訟的可能性。（2）加強對調解員的指導與培訓。通過個案跟蹤指導建立虛假信息警示機制，加強虛假訴訟識別技能指導與培訓。（3）建立調解員考核與分類確認制度。考核等級與調解協(xié)議確認進行掛鉤，即調解員考核結果與其主持的調解協(xié)議在司法確認過程中賦予的信任度相適應。

（三）方向——發(fā)展調解的專業(yè)優(yōu)勢

相比于傳統(tǒng)的人民調解組織開展的調解活動，商會調解具有更顯著的專業(yè)性特征。大量研究認為，人民調解組織在相鄰權糾紛、家事糾紛等領域具有調解優(yōu)勢，但是涉及知識產(chǎn)權、建筑合同、金融證券等存在行業(yè)知識壁壘的糾紛，傳統(tǒng)人民調解組織則難以勝任。因此，欲充分發(fā)揮商會調解機制的作用，必須注重調解的專業(yè)化建設，呼應商業(yè)社會對專業(yè)調解員的市場要求，才能更切實地填補傳統(tǒng)人民調解的短板。具體來說，主要包括以下幾點建議：

1.以商會為牽頭，探索建立專門化調解服務機構。當前，商會調解機構設立的途徑之一是依據(jù)《人民調解法》的規(guī)定，經(jīng)司法行政部門批準設立人民調解委員會，然而，這種模式有待商榷。首先，糾紛當事人選擇居委會或者村委會調解組織的介入，往往并不回避“熟人”因素，恰好是這種民間固有的特殊關系紐帶（地緣、親緣或者血緣）更加有利于相鄰或者家事等民間糾紛的解決，或許是因為我國傳統(tǒng)觀念下，人們一般都不太會將他人處于公心的介入與調和當作對“個人私事”的無理干涉。[9]然而，商會組織主要是基于業(yè)緣關系成立起來的，其核心是商業(yè)利益，因此，商事調解的過程主要體現(xiàn)為理性的經(jīng)濟博弈，這樣對調解的中立性與專業(yè)性有了比傳統(tǒng)人民調解更為嚴格的要求?；诖?，可以借鑒美國ADR服務公司的一些合理設計，并結合我國現(xiàn)有的法律制度出臺適應國情的本土方案，如類似于成立廣東中證投資者服務與糾紛調解中心、深圳市民商事聯(lián)合調解中心（深圳市律師協(xié)會、市商業(yè)聯(lián)合會、市個體私營企業(yè)協(xié)會聯(lián)合發(fā)起成立）這類專門調解服務機構。其次，根據(jù)《人民調解法》的規(guī)定，人民調解委員會進行調解活動不收取任何費用。然而，不能回避的是，加強專業(yè)化建設往往也預示著運行資本的增加（比如深圳市民商事聯(lián)合調解中心從各行業(yè)協(xié)會、香港和解中心專家?guī)?、法律界、期貨基金行業(yè)等領域遴選專家和領頭人，專門針對證券期貨糾紛組成了30人左右的專業(yè)調解隊伍），人民調解法的強制性規(guī)定無疑為這種專業(yè)化發(fā)展設置了一個不盡合理的約束性條件。本文認為，在堅持人民調解的“人民性”而要求調解服務“免費”的傳統(tǒng)模式下，應當允許專業(yè)化調解市場的存在以及專業(yè)化調解市場化，從市場規(guī)律來看，競爭性的調解服務市場可以更快地促進調解的專業(yè)化發(fā)展。因此，有必要允許商會組織可以繞過《人民調解法》而另辟蹊徑開展專業(yè)的調解服務。對此，廣東中證投資者服務與糾紛調解中心、深圳市民商事聯(lián)合調解中心即是可以參考的樣本。廣東中證投資者服務與糾紛調解中心在廣東省民政廳注冊登記，深圳市民商事聯(lián)合調解中心則根據(jù)調解情況收取適量的合理費用，即調解成功進行成本收費，調解不成不收費。

2.著力于從金融、證券、保險行業(yè)率先推進商會調解專業(yè)化建設。基于金融領域糾紛的專業(yè)性，我國最高法院在推動與商會組織的訴調對接機制時首先選擇從金融領域著手。最高人民法院已經(jīng)與中國銀行業(yè)協(xié)會、中國證券業(yè)協(xié)會簽訂了聯(lián)動調解工作辦法，針對聯(lián)動調解糾紛的受理條件、調解的具體協(xié)作方案、調解委員的資格、調解步驟、調解的監(jiān)督和救濟等作了明確規(guī)定。2012年，最高人民法院又與中國保監(jiān)會開展建立保險糾紛訴訟與調解對接機制試點工作，明確保險行業(yè)協(xié)會負責行業(yè)調解組織的建設和運行管理，完善工作制度和程序，制定調解員工作規(guī)則和職業(yè)道德準則，加強對調解員的培訓等。值得注意的是，金融領域行會商會是我國率先開展規(guī)范商會調解，建立商會與法院訴調對接聯(lián)動機制的行業(yè)商會系統(tǒng)，可見，商會調解的獨到優(yōu)勢首先體現(xiàn)在行業(yè)性與專業(yè)性方面。而且，這種專業(yè)化建設是按照自上而下的路徑開展的。比如，廣東證監(jiān)局、廣東省高級人民法院、廣東中證投資者服務與糾紛調解中心聯(lián)合簽署了《證券期貨糾紛訴調對接合作備忘錄》，泉州中級人民法院與泉州市保險行業(yè)協(xié)會共同啟動保險糾紛訴訟與調解銜接機制等。由于金融領域法律關系復雜、牽涉廣泛，確可以在推動商會與法院訴調對接的過程中作為優(yōu)先選擇的領域。

3.加強調解員專業(yè)培訓，建立適應專業(yè)化調解市場需求的調解員隊伍。本文認為，商會調解能夠得以可持續(xù)發(fā)展的一個關鍵點乃是促進調解員的專業(yè)化方向發(fā)展。因此，在調解員的選任、培訓上都應體現(xiàn)專業(yè)化要求，可以參考德國的調解制度建立“認證調解員”制度。

（四）保障——建立激勵制度

聯(lián)動機制運行效果取決于各參與和實施主體是否切實執(zhí)行促進訴調對接的各項制度，即“司法推動，商會參與”能否落實到位。因此，如何調動各主體的積極性與主動性成為保障運行效果的重要內容。對此，本文建議借鑒德國哥廷根調解法官模式的司法經(jīng)驗：

1.將經(jīng)過委托調解達成和解或調解協(xié)議的案件列入法官的工作量。

2.商會受法院委托開展專業(yè)調解的必要活動經(jīng)費與報酬，由法院從訴訟費用中提取一定比例給予支持。在我國的地方實踐中，政府部門已經(jīng)作出了相應的考慮。比如廣州市財政局早在2012年的時候就考慮到對承接政府轉移職能的市級行業(yè)協(xié)會、商會給予財政專項補助，在業(yè)務指導單位(行業(yè)主管部門)年度預算的專項資金中安排。因此，就法院委托商會調解民商事糾紛給予一定的資金安排也在情理與法理之中。