張 偉

（山東理工大學(xué) 法學(xué)院，山東 淄博 255049）

一、人性中的惡

人性中的惡是建構(gòu)法律制度的邏輯起點。自私、貪婪、盜竊、劫掠、殘害、殺戮、破壞欲、窺視欲等恰恰是這種惡的表現(xiàn)形式。誠如英國哲學(xué)家霍布斯所言：“人是什么？一半是天使，一半是野獸?！边@種獸性，歸根結(jié)底，在現(xiàn)實的社會生活中，表現(xiàn)為對各種資源和利益的爭奪，尤其是在資源稀缺的情況下。金錢、權(quán)力、性是人們最感興趣的東西，只不過其先后次序因人而異（圣賢之人、脫離紅塵的僧侶可能除外）。如果說在相對野蠻的歷史階段和傳統(tǒng)社會結(jié)構(gòu)中，尤其在等級森嚴的身份社會中，這種惡表現(xiàn)的淋漓盡致。那么進入到現(xiàn)代文明社會之后，這種惡不僅沒有消減，有時反而以一種更為殘忍和偽裝、隱蔽的形式顯現(xiàn)出來。

在法治社會中，盡管權(quán)利是保護人們?nèi)松砗拓敭a(chǎn)最直接、最有效、最有力的盾牌和外殼，但人們的權(quán)利時刻會受到侵害，甚至受到漠視和蔑視，不能不說，其最根本的原因仍源于人性中的惡。甚至，在某些情形下，在某些人群中，對侵害他人人身安全、劫掠他人財產(chǎn)，窺視他人隱私等具有一種畸形的天然的偏好與執(zhí)著?；诿穹ǖ木瘛坝袡?quán)利必有救濟，無法救濟的權(quán)利不是權(quán)利；有損害則有賠償，無損害則無賠償”。侵害他人的權(quán)利并造成損害之后，對他人的權(quán)利予以救濟，對他人的損害予以賠償，是基于對侵權(quán)人惡的報復(fù)與懲罰，還是對受害人損害的填補，還是對社會秩序的維護，還是對公平正義觀念的回應(yīng)，還是兼而有之，涉及到侵權(quán)法的哲學(xué)基礎(chǔ)。

按照民法中私法自治的理念，是禁止干預(yù)他人事務(wù)的，否則就是違法。但并非絕對禁止干預(yù)，無因管理制度就是平衡“禁止干預(yù)他人事務(wù)”與“獎勵互助義行”的結(jié)果。在某些特殊情形下，即使出于善意，也會存在意想不到的風(fēng)險。如對患病昏迷的人，如果不具備相應(yīng)的醫(yī)學(xué)專業(yè)知識，不知曉其病情，盲目倉促施救，有時反而會加重病情，甚至喪命。該行為即使出于人性中的善，也應(yīng)對他人的損害承擔(dān)一定的責(zé)任。這時，盲目的善就變成了一種“惡”。

二、人性中的非理性與不謹慎

根據(jù)私法自治的理念，假設(shè)每個人都是理性之人，都是具有自我意志的人。每個人都可以遵循自我意志，合理安排自己的生活，通過生產(chǎn)勞動、交易、接受贈與、締結(jié)婚姻、繼承等諸多方式，使自己的生活資源發(fā)生變動，實現(xiàn)自己追求財富、享有婚姻家庭、繁衍后代的渴望。同時，每個人都有獨立的財產(chǎn)、獨立的意志、能獨立地承擔(dān)責(zé)任。要求每個人理性行事、謹慎行事，防范危險的發(fā)生，避免因自己的行為對他人的權(quán)利造成侵害或使他人陷入困境。但正如世界上沒有完全相同的兩片樹葉一樣，也沒有完全相同的兩個人。在立法時，舍棄了形形色色的個性特征，抽象出一般理性之人的概念。但在現(xiàn)實的社會生活中，每個人的年齡不同、智力發(fā)育程度不同、接受教育程度不同、從事的職業(yè)不同、生活經(jīng)驗與社會常識不同、人生閱歷不同、精神狀態(tài)不同、性情各異。每個人在社會活動中，其理性程度、謹慎程度自然相差懸殊。如果謹慎程度較差，魯莽行事，就意味著沒有盡到必要的注意義務(wù)，容易使他人的人身和財產(chǎn)陷入困境，容易對他人的權(quán)利造成侵害。更遑論刻意反理性行事，以侵害他人權(quán)利為手段，實現(xiàn)自己的非法利益。更有甚者，在單純侵害他人的權(quán)利中，獲得一種變態(tài)的心理滿足與畸形的精神享受。

三、現(xiàn)代化生產(chǎn)方式與生活習(xí)慣

如果說在傳統(tǒng)社會結(jié)構(gòu)中，人們之間的社會交往相對簡單，主要生活在熟人社會中，侵權(quán)人主要是自然人，發(fā)生侵權(quán)行為主要緣于人性中的惡或是非理性、不謹慎。但進入工業(yè)時代之后，社會結(jié)構(gòu)日益復(fù)雜，人們主要生活在陌生人社會中，侵權(quán)人更多地由自然人轉(zhuǎn)向法人組織，各種新類型的侵權(quán)行為層出不窮。很多侵權(quán)行為的發(fā)生，并非完全基于人性中的惡、非理性與不謹慎，而是與現(xiàn)代化的生產(chǎn)方式、人們的生活習(xí)慣緊密相關(guān)。

如環(huán)境污染致害責(zé)任，基本上是企業(yè)在生產(chǎn)過程中造成的，絕大多數(shù)的生產(chǎn)活動都伴隨著排污，而企業(yè)的生產(chǎn)過程本身卻具有道德上的正當(dāng)性，恰恰是企業(yè)的生產(chǎn)活動創(chuàng)造了產(chǎn)品，豐富了我們的物質(zhì)生活，促進了經(jīng)濟的發(fā)展水平。產(chǎn)品責(zé)任中，有時是因為科技條件的限制，在設(shè)計、制造環(huán)節(jié)產(chǎn)生了缺陷。醫(yī)療損害責(zé)任中，有時是因為醫(yī)療水平的條件，即使醫(yī)護人員盡到勤勉義務(wù)，損害也在所難免。在機器化大生產(chǎn)過程中，即使工廠主盡到了最大的安全注意義務(wù)，工傷也時有發(fā)生。在交通方面，從傳統(tǒng)的人力、畜力到現(xiàn)代化的汽車、火車、飛機、輪船，交通效率天壤之別，但交通事故層出不窮，但現(xiàn)代交通方式仍是人類文明進入到新階段的標志之一，快速便捷的交通享受戰(zhàn)勝了交通事故帶來的痛苦與悲傷。第二次侵權(quán)法重述中的第520節(jié)C條款對不正當(dāng)危險的行為的評論認識到：“（加害人）的行為效用可能是它在行為時是為社會所證明合理的，但是它固有的不可避免的傷害的危險要求行為使他處于危險中，而不是以遭受其結(jié)果損害的人們?yōu)榇鷥r來實施?！盵1]38

進入網(wǎng)絡(luò)時代之后，人們的工作、生活與網(wǎng)絡(luò)緊緊地綁在一起，幾乎須臾不可分離。人們獲取各類信息、商務(wù)洽談與合作、日常購物等變得非常高效便捷。但與此同時，各類侵權(quán)行為也變得極其容易且時刻發(fā)生。尤其是侵犯他人著作權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、個人信息權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等變得極其簡單，甚至足不出戶，動動手指即可。城市生活中，遍及大街小巷，幾乎無死角的攝像裝置，使人們幾乎在裸奔。移動支付的興起且逐漸成為主流的支付方式，在給人們的生活帶來高效便捷的同時，人們的隱私權(quán)及個人信息面臨著時刻被侵害之虞。很多大平臺會通過權(quán)限獲取用戶的隱私，且通過大數(shù)據(jù)分析獲取收集更多的信息，然后分析這些數(shù)據(jù)，進而準確的給你推送你想要的東西，極大的方便了生活。也許有人認為這樣的推送非常人性化。但這樣的推送會侵犯人們的隱私，侵擾人們私生活的安寧，甚至冒犯人格尊嚴。隨著進入無現(xiàn)金社會步伐的加快，人們的財富被金融機構(gòu)、大平臺所控制，有時變成了單純的數(shù)字符號，一旦發(fā)生社會動蕩、災(zāi)害、網(wǎng)絡(luò)災(zāi)難，人們的財富就會頃刻間消失殆盡?，F(xiàn)代科技的發(fā)展創(chuàng)新，生活方式的轉(zhuǎn)變，人們有時無法掌控自己的命運，甚至被實實在在“奴役”著。

四、侵權(quán)損害賠償責(zé)任的正義基礎(chǔ)

每個人對自己的人身和財產(chǎn)安全應(yīng)盡到最大、最充分的注意義務(wù)，同時，對他人的人身和財產(chǎn)安全也應(yīng)盡到必要的注意義務(wù)。倘若因一個人的行為造成了他人的人身或財產(chǎn)權(quán)益的損害，使他人的權(quán)利不再處于圓滿的狀態(tài)。由誰對該損害后果負責(zé)，是加害人承擔(dān)責(zé)任，還是受害人責(zé)任自負，還是由雙方當(dāng)事人共同分擔(dān)責(zé)任。這涉及到法律最根本的公平正義觀，如何才能做到與公平正義觀相契合呢？應(yīng)該由道德觀念來支撐，還是尋求脫離道德觀念的純粹的法律觀念，還是兩者相輔相成。從最原始的同態(tài)復(fù)仇到習(xí)慣法，是否是對道德觀念的逐步舍離，還是道德觀念仍如影相隨。一個人的行為只要對他人造成了損害結(jié)果，他理應(yīng)付出代價，并對該損害結(jié)果負責(zé)，這是原始的復(fù)仇觀？懲罰觀？還是對受害人予以救濟是天經(jīng)地義的信條？還是體現(xiàn)出矯正正義的影子？

存在于自然界之中的殺戮不僅不會讓人類感到任何有違道德感，反而認為是遵循自然規(guī)律的生存之道，人類甚至?xí)芍再澝浪鼈兊牧α?、速度與激情，激發(fā)人類的審美愉悅感。而發(fā)生在人類社會之中的侵犯他人人身與財產(chǎn)的行為（殺戮是最極端、最惡劣的表現(xiàn)形式），為何要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，進行損害賠償，須探究其背后的價值判斷與理論基礎(chǔ)。

復(fù)仇植根于人類的本性，甚至從某種視角可以看作是一種自身力量的顯現(xiàn)。在古代社會和傳統(tǒng)社會結(jié)構(gòu)中，以及當(dāng)今相對落后的偏遠地區(qū)，復(fù)仇愈發(fā)明顯，其原因在很大程度上是緣于公權(quán)力的缺失或者公權(quán)力并未站在受害人一方。

基于民法中自由與安全的平衡這一根本的價值判斷，可以把復(fù)仇理解為對自身安全的宣誓與捍衛(wèi)。盡管保障自然人的權(quán)利與自由是民法的終極價值追求，但我們的人身和財產(chǎn)安全也是和自由同等重要。誠如約翰·斯圖亞特·密爾所言：“沒有人可以沒有它；正是依靠著它，我們才能免受罪惡侵害。所有的利益都依賴著它，除已經(jīng)過去的時間之外，如果下一瞬間我們可能會被剝奪所有，那么即使只有瞬間的滿足對我們來說也是值得的”。但復(fù)仇畢竟是一種較為原始的救濟形態(tài)，在現(xiàn)代文明社會中極為罕見，逐漸被人們所拋棄。

總的說來，人類文明的歷史是對人的原始沖動加以抑制，并逐漸得以制度性或體制化舒展的過程。侵權(quán)行為制度的功能也逐漸從強調(diào)“處罰”轉(zhuǎn)向注重“補償”，并在近代社會最終將具有刑罰功能部分交給了公權(quán)力，而民事?lián)p害賠償制度也從加害責(zé)任發(fā)展為過錯責(zé)任，為此確立了以“填平”為標準的補償原則。[1]

從所謂的馬車時代到汽車時代，從農(nóng)耕文明到工業(yè)文明，再到今天所謂的信息文明、人工智能時代。時代的發(fā)展、科技的進步、社會的變遷，各類新型、大規(guī)模、紛繁復(fù)雜的侵權(quán)行為不斷涌現(xiàn)，事故多發(fā)，風(fēng)險激增。對侵權(quán)行為法的理論解釋也不斷發(fā)展變化，復(fù)仇、贖罪、懲罰、威懾、損害賠償、預(yù)防、維護社會秩序、增加社會整體福利等目的和功能廣泛地運用于侵權(quán)行為法規(guī)范。以道德基礎(chǔ)來解釋，用矯正正義來闡明，甚至用經(jīng)濟分析方法來對侵權(quán)行為法進行重新定位。近年來，對經(jīng)濟分析方法批判的聲音較多。傳統(tǒng)的侵權(quán)行為法植根于個人的道德性，其所著重的是個人間的公平，而非在增進廣泛的社會政策或福利。侵權(quán)行為法的理念在維護個人自由并合理地分配損害，非僅為成本效益的微積分，不能使侵權(quán)行為法上的善良管理人成為冷血、精于計算的經(jīng)濟人。[2]

在社會結(jié)構(gòu)相對簡單、侵權(quán)類型相對單調(diào)、侵權(quán)人主要是自然人的社會模式下，侵權(quán)法的理念以個人道德為根基，協(xié)調(diào)平衡個人自由與他人安全、社會公共秩序的關(guān)系。在社會結(jié)構(gòu)日益復(fù)雜、侵權(quán)類型日益多樣化與規(guī)?；⑶謾?quán)人更多是法人與非法人組織的時候，且伴隨著損害賠償機制的社會化、分散化，責(zé)任保險和社會保障制度廣泛存在。侵權(quán)法的理念，除了個人道德的根基之外，理應(yīng)兼顧社會政策、社會福利等諸多因素的考量。這時，侵權(quán)法的理論基礎(chǔ)就由傳統(tǒng)的矯正正義，轉(zhuǎn)向了矯正正義與社會整體正義思想的融合。對受害人的救濟出現(xiàn)了侵權(quán)人責(zé)任、保險責(zé)任、社會保障、甚至國家最終責(zé)任的立體化交織的網(wǎng)絡(luò)。侵權(quán)法儼然已經(jīng)從一個充滿道德評判的法律機制轉(zhuǎn)向了政治國家的有機組成部分。侵權(quán)法開始接納實用主義哲學(xué)作為解釋理論，允許法官將其視為一種實現(xiàn)公共目標的工具，而不再僅僅服務(wù)于對不當(dāng)行為的矯正。于是，侵權(quán)法的法理學(xué)改變了最初的道德基礎(chǔ)和價值取向，接受哲學(xué)對其社會價值和經(jīng)濟價值的審核，從自然法學(xué)轉(zhuǎn)向?qū)嵱弥髁x和工具主義。20世紀以來，以實用主義哲學(xué)為基礎(chǔ)的現(xiàn)實主義法學(xué)和實用主義法學(xué)開始逐漸成為侵權(quán)法的法理基礎(chǔ)，這也為客觀化過錯標準和無過錯責(zé)任引入侵權(quán)法提供了哲學(xué)上的向?qū)?。[3]

五、外殼理論

契約法調(diào)整的是正常的社會關(guān)系，是自愿的，甚至是愉悅的。侵權(quán)法調(diào)整的是扭曲的社會關(guān)系，是非自愿的，甚至是痛苦的。契約是意思表示一致的結(jié)果，如果一方違約，守約方的期待利益就會落空，因此，承擔(dān)違約責(zé)任的最理想狀態(tài)應(yīng)是如同契約已經(jīng)履行。盡管侵權(quán)行為不可避免，但從價值判斷上，侵權(quán)行為本不應(yīng)發(fā)生。如果把權(quán)利視為保護民眾的盾牌與外殼，每個人都在權(quán)利的外殼下過著寧靜幸福的生活，侵犯他人的權(quán)利無異于刺破了他人的外殼，使外殼不再圓滿。這時，被侵權(quán)人就天然獲得了要求恢復(fù)外殼圓滿狀態(tài)的救濟權(quán)，侵權(quán)人也就天然地被施加了恢復(fù)他人外殼圓滿的義務(wù)。在此意義上，侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任最理想的狀態(tài)應(yīng)是如同損害未曾發(fā)生，能恢復(fù)到侵權(quán)行為發(fā)生之前的狀態(tài)。以此推演，無論是故意還是過失侵權(quán)，只要是他人的權(quán)利外殼被刺破，侵權(quán)人就理應(yīng)修復(fù)他人的外殼。即使在一些特殊類型的侵權(quán)行為中，尋求社會化、分散化救濟機制，其最終目的仍是修復(fù)外殼，恢復(fù)權(quán)利外殼本應(yīng)的圓滿狀態(tài)。

基于最直接的道德判斷，侵權(quán)人刺破了他人的外殼，由他來承擔(dān)修復(fù)外殼的義務(wù)，最合乎理性，也最簡潔明了。這時又涉及到侵權(quán)人與被侵權(quán)人利益的平衡。一方面，應(yīng)使被侵權(quán)人感受到如同損害未曾發(fā)生，恢復(fù)到侵權(quán)行為發(fā)生之前的寧靜生活狀態(tài)，同時，也不應(yīng)讓侵權(quán)人因為侵權(quán)行為的發(fā)生而負擔(dān)過于沉重，甚至在痛苦中度日，終生難以解脫，還存在著侵權(quán)人財力有限，不具備修復(fù)他人外殼的實力。這時，社會、政府、乃至國家在某些特殊的情形下承擔(dān)修復(fù)外殼的義務(wù)就產(chǎn)生了。這既可以及時有效地修復(fù)被侵權(quán)人的外殼，也有助于侵權(quán)人盡快解脫，最終也維護了社會公共秩序，促進了社會整體福利水平。

六、社會交往規(guī)范理論

如果將社會看作是一個自由且平等的人們之間的公平合作組織，在此意義上，可以視侵權(quán)行為法為一種旨在保護迫切利益的強制的公共準則秩序。很多情形下，人們在相互交往時，并非以權(quán)利為引導(dǎo)，甚至“遺忘”了權(quán)利，人們只是在遵循一種習(xí)慣了的或者視為一種天然的、本應(yīng)如此的社會交往規(guī)則。他們認識到，只要遵循此交往規(guī)則，就是自由且安全的，就會和睦相處，就會相安無事，就會彼此受利，生活就會安寧、幸福且有尊嚴。

這種社會交往規(guī)則必須在民主、自由、自愿和平等的基礎(chǔ)上，公正（善）植根于每一位人的內(nèi)心深處，必須公平對待每一位受該交往規(guī)則影響的參與人的根本利益。誠如法律戒條：“誠實生活、勿害他人、分給每個人應(yīng)屬于他的東西”。這種社會交往規(guī)則一旦形成，被絕大多數(shù)人或普遍遵守，就會像空氣一樣籠罩在人們的四周，形成近乎天然的行為規(guī)則，甚至被人們所信仰。如果有人刻意或緣于不謹慎或無意識地破壞了該規(guī)則，他理應(yīng)受到該規(guī)則的懲戒，并對違反規(guī)則造成的后果予以彌補。

埃里克森通過描述和分析美國加州夏斯塔縣鄉(xiāng)村居民如何化解因牲畜引發(fā)的種種糾紛，發(fā)現(xiàn)夏斯塔縣的鄰居運用了一些非正式規(guī)范，而不是正式法律規(guī)則，解決了相互間出現(xiàn)的大多數(shù)爭議。他認為：“是規(guī)范，而并非法律規(guī)則，才是權(quán)利的根本來源?！边@種規(guī)范從社會群體的博弈互動中產(chǎn)生，最好的法律說到底不過是對社會群體長期反復(fù)博弈產(chǎn)生的規(guī)范之承認和演化（繼續(xù)博弈）。[4]如耶林所言：“法律——并不以其本身作為目的，而僅僅是實現(xiàn)某種目的之手段，最終的目的是社會生活?！?/p>

無論是侵犯了他人的人身或財產(chǎn)安全，還是對公共秩序的破壞，抑或不遵循已經(jīng)形成并深刻影響著人們的社會交往規(guī)范，都應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的代價，對發(fā)生的不利后果予以救濟。這也許也可以成為解釋侵權(quán)損害賠償責(zé)任的一種新的視角。