萬 琦

現(xiàn)代專利制度依賴于文字系統(tǒng)形成了一整套精密的文件體系，其中技術內(nèi)容以文字為載體從而形成權利要求。由此，如何確定權利要求的含義，進而如何確定權利要求的保護范圍就顯得格外重要。事實上，權利要求保護范圍的確定涉及專利事務的方方面面，本文主要就不同程序中權利要求保護范圍的確定進行討論，通過對不同程序中權利要求保護范圍的確定方法進行比較，從而探究應當如何正確地確定權利要求的保護范圍。

一、理解或解釋

通常人們在確定權利要求保護范圍的時候，會混用“權利要求的理解”和“權利要求的解釋”這兩個術語，這是不夠嚴謹?shù)?。本文認為，在授權確權程序中，確定權利要求保護范圍的活動應當被稱為“權利要求的理解”；在侵權程序中，相應的活動應當被稱為“權利要求的解釋”。

首先，《專利審查指南》（2010版）第二部分第二章第3.2.2節(jié)明確規(guī)定：權利要求的保護范圍應當根據(jù)其所用詞語的含義來理解。一般情況下，權利要求中的用詞應當理解為相關技術領域通常具有的含義?？梢姡鲜鲆?guī)定明確提及了“理解”二字，因此本文對于“理解”術語的選擇于法有據(jù)。

其次，就權利要求而言，在授權確權程序中，該程序的功能在于判斷申請人或權利人要求保護的技術內(nèi)容是否達到授權標準。同時，由于其還賦予了申請人或權利人修改權利要求的權利，因此在最終固定權利要求之前，權利要求始終處于不定的狀態(tài)。類似于針對法律草案的解讀，此時人們顯然無法對一項變動不居的權利要求進行解釋；反觀侵權程序，由于被侵害的權利要求已經(jīng)固定，在此程序中權利人也無修改權利要求的權利，因此裁決者只能就權利要求的保護范圍進行解釋，從而獲得一個較為合適的保護范圍。因此，上述不同程序的特點使得在授權確權中，審查員只能對權利要求進行理解并作出認定，而在侵權程序中，裁決者只能就權利要求進行解釋。

在歐美專利領域，人們也會交錯使用“claim construction”和“claim interpretation”這兩個術語。從詞源的視角進行分析，“construction”源自于拉丁文“constructionem”，其中詞根“stru”有“堆積、放置在一起”的意思，由此“construction”具有了與建筑相關意思。進一步，“construction”引申為對構建、組合形成的新事物進行闡釋的含義。①在線詞源字典Etymonline[EB/OL].[2018-12-1].https://www.etymonline.com/word/construction#etymonline_v_18258.與之相對應，“interpretation”中的“inter”表示兩者之間，“pret”與交易、買賣有關。據(jù)此，“interpretation”可以進一步引申為解釋。②在線詞源字典Etymonline[EB/OL].[2018-12-1].https://www.etymonline.com/word/interpretation#etymonline_v_30076.

對應于上述英文的詞源分析，本文認為授權確權程序中“權利要求的理解”似乎更應當對應于“claim construction”，因為“construction”有對構建、組合形成的新事物進行闡釋的含義，這充分體現(xiàn)了在上述程序中從技術特征構建權利要求這個面向來對權利要求進行理解的這么一個思路，在權利要求沒有最終構建完成之前，只能依靠理解來認定權利要求的保護范圍。相反，侵權程序中“權利要求的解釋”可以對應于“claim interpretation”，“inter”表示兩者之間，即在權利要求固定的基礎上，權利要求的解釋表現(xiàn)為裁決者與權利要求主客體之間的一種關系。

綜上，正是由于不同程序的特點，使得權利要求在不同程序中具有迥異的表現(xiàn)形式，兩者之間的差異直接導致了裁決者在確定權利要求保護范圍時采用了不同的工作模式，這進一步導致了后續(xù)不同確定規(guī)則的適用。因此，上述兩個術語的區(qū)分絕不僅僅是字面上的差異。

二、美國權利要求保護范圍確定的基本規(guī)則

在美國的專利法實踐中，由于程序性質(zhì)的不同，不同程序的裁決者對權利要求保護范圍的確定采用了不同的規(guī)則。

在專利侵權程序中，美國聯(lián)邦法院對權利要求保護范圍的確定采用了在Phillips v. AWH案③See Phillips v. AWH，415 F. 3d 1303（Fed. Cir. 2005）.中確定的規(guī)則，即根據(jù)權利要求、說明書、附圖、審查歷史檔案等內(nèi)部證據(jù)確定權利要求中術語的含義，必要時也可以采用專家證言、發(fā)明人證詞、詞典、論文等外部證據(jù)。解釋權利要求中的術語時，應盡量朝著維持專利權有效的方向進行解釋，不能對權利要求作出寬泛的解釋。

與侵權程序采用限縮性解釋相對應，在美國專利商標局（USPTO）的專利審查程序及專利審判與申訴委員會（PTAB）的無效程序中，權利要求保護范圍的確定采用“最寬合理理解”標準。④劉慶輝.基于語境主義的專利權利要求解釋[J].電子知識產(chǎn)權，2016（7）:84.“最寬合理理解”標準是指審查員對權利要求保護的范圍進行確定時，應當對權利要求的術語盡可能地作出寬泛的理解，只要這種理解與說明書的描述一致，并且與本領域技術人員閱讀專利文件之后能夠得出的理解一致即可。具體步驟如下：第一，對本領域技術人員來說，所需要理解的術語是否有普通和習慣含義。如果具有普通和習慣含義，那么進一步確定說明書中是否有對該用語提供特別界定的意思表示。如果有特別的界定，就使用該特別界定的含義，否則就使用前述普通和習慣含義；第二，如果術語沒有普通和習慣含義，則進一步確定說明書是否提供了術語的含義。如果說明書提供了該術語的含義，就使用該含義，否則就使用該術語的最寬合理理解。

事實上，“最寬合理理解”并不是漫無邊際的闡釋，其仍應當以說明書的內(nèi)容為基礎。通常，采用上述規(guī)則具有多方面的好處：第一，可以促使專利申請人進一步修改、完善其撰寫的權利要求，消除權利要求中的模糊用語，提高權利要求的公示價值，降低專利授權后社會公眾對權利要求的信息解讀成本。第二，可以促使專利申請人或者權利人準確界定權利要求的保護范圍，將權利要求限定在與其技術貢獻相適應的合理保護范圍內(nèi)。

然而，在美國專利審判與申訴委員會的無效程序中，因為權利要求保護范圍的確定采用了“最寬合理理解”標準，這使得一項專利更有可能被無效。由于專利審判與申訴委員會無效程序中的無效率過高，美國產(chǎn)業(yè)界認為這將嚴重影響美國的創(chuàng)新能力。據(jù)此，基于產(chǎn)業(yè)政策的考慮，2018年10月美國專利商標局正式發(fā)布了新的專利審判與申訴委員會無效程序的權利要求確定規(guī)則，即開始采用侵權程序中限縮性的權利要求確定規(guī)則。⑤See United States Patent and Trademark Office.Changes to the Claim Construction Standard for Interpreting Claims in Trial Proceedings Before the Patent Trial and Appeal Board [Z]，[ 2018-12-1] .https://cdn.patentlyo.com/media/2018/10/2018-220061.pdf.當然，此次規(guī)則的修改只適用于專利審判與申訴委員會的無效程序，對于單方再審程序（EPR）并不適用。

三、中國權利要求保護范圍確定的基本規(guī)則

（一）侵權程序

《專利法》第59條規(guī)定：發(fā)明或者實用新型專利權的保護范圍以其權利要求的內(nèi)容為準，說明書及附圖可以用于解釋權利要求的內(nèi)容。由于該條款出現(xiàn)在了專利權的保護這一章，似乎該條款更多地被用于規(guī)范侵權程序中權利要求的解釋。

基于第59條的規(guī)定，最高院進一步制定了司法解釋進行細化?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》（法釋【2009】21號）第2條規(guī)定，人民法院應當根據(jù)權利要求的記載，結合本領域普通技術人員閱讀說明書及附圖后對權利要求的理解，確定《專利法》第59條第1款規(guī)定的權利要求的內(nèi)容。同時，該司法解釋第3條進一步規(guī)定：人民法院對于權利要求，可以運用說明書及附圖、權利要求書中的相關權利要求、專利審查檔案進行解釋。說明書對權利要求用語有特別界定的，從其特別界定。以上方法仍不能明確權利要求含義的，可以結合工具書、教科書等公知文獻以及本領域普通技術人員的通常理解進行解釋。

可見，在侵權案件中，類似于美國實踐，中國法院也有更多地依賴于內(nèi)部證據(jù)進行限縮性解釋的傾向。其主要原因在于，如前所述，由于侵權程序的功能和設計不同于授權確權程序，權利人在侵權程序中并不存在修改權利要求的權利，基于專利權有效性原則，這使得法官會更依賴于說明書等內(nèi)部證據(jù)對權利要求進行解釋。

（二）授權確權程序

1.《專利審查指南》（2010版）的規(guī)定

如前所述，《專利審查指南》（2010版）規(guī)定每項權利要求所確定的保護范圍應當清楚。權利要求的保護范圍應當根據(jù)其所用詞語的含義來理解。一般情況下，權利要求中的用詞應當理解為相關技術領域通常具有的含義。在特定情況下，如果說明書中指明了某詞具有特定的含義，并且使用了該詞的權利要求的保護范圍由于說明書中對該詞的說明而被限定得足夠清楚，這種情況也是允許的。但此時也應要求申請人盡可能修改權利要求，使得根據(jù)權利要求的表述即可明確其含義。這即是國家知識產(chǎn)權局的“通常含義+特定含義”的確定權利要求保護范圍的規(guī)則。需要指出的是，如果說明書中沒有指明某詞具有的特定含義，《專利審查指南》（2010版）并沒有明確指出說明書以及附圖與權利要求范圍確定之間進一步的關系，即如美國“最寬合理理解”標準所闡述的，權利要求的理解應當與說明書的描述一致，并且與本領域技術人員閱讀專利文件之后能夠得出的理解一致。

2.法院觀點

（1）最高院的觀點

在2011年的“墨盒”案⑥參見最高人民法院再審行政裁定書（2010）知行字第53-1號。中，最高院在裁定中指出，在專利授權確權程序中，若說明書對該用語的含義未作特別界定，原則上應采本領域普通技術人員在閱讀權利要求書、說明書和附圖之后對該術語所能理解的通常含義，盡量避免利用說明書或者審查檔案對該術語作不適當?shù)南拗?，以便對權利要求是否符合授權條件作出更清晰的認定，從而促使申請人修改和完善專利申請文件，提高專利授權確權質(zhì)量。

在“反射式互感器”案⑦參見最高人民法院再審行政判決書（2014）行提字第17號。中，最高院認為，通常情況下，在專利授權確權程序中，對權利要求的理解采取最大合理解釋，即基于權利要求的文字記載，結合對說明書的理解，對權利要求作出最廣義的合理解釋。如果說明書未對權利要求用語的作出特別界定，原則上應當采取本領域普通技術人員在閱讀權利要求書、說明書和附圖之后對該術語所能理解的通常含義，盡量避免利用說明書或者審查檔案對該術語作不適當?shù)南拗?，以便對權利要求是否符合授權條件作出更清晰的認定。

可見，最高院的裁判標準與《專利審查指南》（2010版）的規(guī)定基本上是相一致的，并進一步強調(diào)了在說明書沒有特定含義的情況下，說明書在確定權利要求范圍時所應當起到的輔助性作用。此外，“反射式互感器”案的判決明確提及了“最大合理解釋”，似乎其也在向美國的最寬合理理解的標準靠近。

（2）北京高院關于“共沸組合物”案的觀點

“共沸組合物”案⑧參見北京市高級人民法院行政判決書（2016）京行終5347號。是一個復審案件，其爭議焦點在于如何理解E-HFC-1234ze這個物質(zhì)。復審委認為，E-HFC-1234ze在所屬技術領域具有通常含義，特指1，3，3，3-四氟丙烯結構中雙鍵為E式構型的單一異構體。⑨參見復審委第82300號復審決定。

對此，北京高院的判決明顯不同于最高院的裁判理念，更是突破了美國的最寬合理理解標準。北京高院認為，在確定權利要求的含義時，本領域技術人員應當首先結合權利要求書、說明書、附圖等內(nèi)部證據(jù)，必要的時候也應當結合所屬技術領域的教科書、技術詞典等外部證據(jù)，對權利要求作出合理的解釋。在解釋權利要求時應當首先從內(nèi)部證據(jù)開始，而不是從外部證據(jù)開始。當內(nèi)部證據(jù)足以確定權利要求的含義時，不需要采用外部證據(jù)；只有當內(nèi)部證據(jù)不足以確定權利要求的含義時，才有必要借助于外部證據(jù)來解釋權利要求。當采用內(nèi)部證據(jù)的解釋結論與采用外部證據(jù)的解釋結論發(fā)生沖突時，應當堅持內(nèi)部證據(jù)優(yōu)先于外部證據(jù)的解釋規(guī)則。

當然，內(nèi)部證據(jù)優(yōu)先于外部證據(jù)的規(guī)定，也不是絕對的。當內(nèi)部證據(jù)不足以確定權利要求的含義時，就應當采用外部證據(jù)來進行解釋。具體而言，當權利要求中的術語在所屬技術領域有普通含義，在說明書中也有特別限定，如果該特別限定是清楚的，本領域人員能夠明白特定限定的含義，則應當采用說明書中的特別限定來確定該術語的含義。如果說明書中沒有特別限定，或者特別限定不清楚，所屬領域技術熱源無法明白該特別限定的具體含義，則應當采用所述技術領域的普通含義。如果該術語在所屬技術領域沒有普通含義，在說明書也沒有特別限定，或者特別限定不清楚的，則可以對該術語作“最寬泛的解釋”，并認定權利要求得不到說明書的支持。

綜上，高院認為在專利授權程序中，應當結合權利要求書、說明書及附圖，必要的時候也應當結合所屬領域的技術詞典、教科書等外部證據(jù)，對權利要求進行解釋，確定其表達的技術方案的真是含義。首先，與最高院觀點不同的是，高院事實上采用了類似侵權程序的權利要求解釋標準來適用于復審案件，并強調(diào)了內(nèi)部證據(jù)的絕對優(yōu)先性地位。第二，高院的判決也對美國的最大合理理解標準進行了突破，“最寬泛的解釋”中缺少了“合理”兩字，要知道美國最大合理理解標準的核心正是在于“合理”二字，即權利要求的最寬理解應當有一個限度，這種限度表現(xiàn)為權利要求的理解應當與說明書的描述一致，并且與本領域技術人員閱讀專利文件之后能夠得出的理解一致。

（3）北京知識產(chǎn)權法院的觀點

在北京知識產(chǎn)權法院公眾號“知產(chǎn)北京”于2018年8月下旬發(fā)布的普法公開課中，“專利授權確權案件中權利要求的解釋”課件⑩江建中.專利授權確權案件中權利要求的解釋[Z]，[ 2018-12-1].https://mp.weixin.qq.com/s/0mHXBLWJXYAl8KlDdnddXw.一定程度上代表了北京知識產(chǎn)權法院的觀點。

首先，北京知識產(chǎn)權法院在課件案例部分也引用了前述“共沸組合物”案的部分論述。其中，該課件只引用了北京高院判決關于“普通含義”這一部分的論述。可見，北京知識產(chǎn)權法院也并不十分提倡在專利授權確權案件中采用侵權程序的標準，而應當采取“通常含義+特定含義”這一標準。

其次，北京知識產(chǎn)權法院在上述基本規(guī)則之外，還提出了以下一些考量因素，具有一定的借鑒意義。第一，不能將權利要求的理解與說明書和附圖割裂開來，應當在參考說明書和附圖的基礎上對權利要求作出正確的理解；第二，說明書對相關技術術語的定義對理解權利要求書的含義具有優(yōu)先的作用，在利用說明書無法對權利要求書作出合理的理解時，再考慮諸如技術詞典、教科書等對相關技術術語的理解。第三，在利用說明書對權利要求進行理解時，需要從整體上考量說明書及附圖，不能取其中一部分進行解讀，以免出現(xiàn)以偏概全的情況；第四，注意權利要求理解與不正當限制之間的區(qū)別，例如不能以實施例中的具體內(nèi)容對權利要求進行限定。

3.復審委的觀點

復審委新近出版的《以案說法——專利復審、無效典型案例指引》（以下簡稱“《案例指引》”）一書對授權確權程序中如何確定權利要求保護范圍作出了指引。

《案例指引》首先提出了與《專利審查指南》（2010版）相一致的一般性的確定規(guī)則，即“通常含義+特定含義”規(guī)則。進一步，《案例指引》指出，確定權利要求的保護范圍需要所屬技術領域的技術人員全面理解發(fā)明，以該領域的通常含義理解權利要求的用語。當權利要求的用語屬于所屬領域普遍認同的慣用技術術語時，應當按照其含義理解權利要求，特別是在授權程序中；當權利要求的用語并非具有唯一確定含義時，所屬技術領域技術人員應當在全面了解說明書描述的發(fā)明的前提下，理解權利要求中用語的正確含義，進而確定權利要求的保護范圍。?? 國家知識產(chǎn)權局專利復審委員會.以案說法——專利復審、無效典型案例指引[M].北京：知識產(chǎn)權出版社，2018:249-250.

由此可見，第一，由于授權確權程序不同于侵權程序，《案例指引》再次表明了在授權確權程序中，“通常含義+特定含義”仍是確定權利要求保護范圍的基本規(guī)則。第二，《案例指引》也強調(diào)了通過說明書全面理解發(fā)明的重要性。一方面，全面理解發(fā)明是為了確定權利要求中用語的準確性，以便使得權利要求的理解與說明書的描述相一致；另一方面，也是為了使權利要求的理解與本領域技術人員在閱讀專利文件之后能夠得出的理解相一致，避免機械地字面理解相關用語，從而導致產(chǎn)生不符合邏輯的理解，并與本領域的公知常識相矛盾。

4.授權確權程序中確定權利要求保護范圍的規(guī)則

綜合上述各方的觀點，本文認為在授權確權程序中確定權利要求保護范圍的規(guī)則如下，即立足于本領域技術人員的視角，以申請日時的現(xiàn)有技術狀態(tài)為背景，以權利要求記載的技術內(nèi)容為依據(jù)，將權利要求的術語理解為本領域的通常含義（說明書有明確特定含義的除外），并參照說明書中的描述，合理地確定權利要求的保護范圍?？梢哉f，這一規(guī)則與美國專利商標局的最寬合理理解、北京三級法院的主流觀點、復審委的認定是基本一致的。

其中，對于權利要求的理解應當以通常含義為主導，說明書處于輔助地位。具體而言，第一，將權利要求中的術語理解為本領域通常含義是一般性的解釋方法。第二，需要避免過于割裂了權利要求和說明書之間的關系。第三，需要避免從過于倚重說明書從而不當?shù)叵蘅s權利要求的保護范圍。除了特定含義之外，避免在授權確權程序中將說明書的限定引入到權利要求中。

需要指出的是，雖然美國近期改變了專利行政無效程序的確定權利要求保護范圍的規(guī)則，而確權程序權利要求的修改自由度確實小于授權程序，但是我們?nèi)匀粦斶m用上述的規(guī)則對權利要求保護范圍進行確定，理由如下：第一，確權程序從本質(zhì)上講仍然是對專利是否符合授權條件的審查，這以本質(zhì)屬性決定了確權程序中的審查仍然適用與授權程序相同的標準。第二，無效程序中的修改方式較授權階段有更嚴格的限制是各國通常的做法，其原因在于專利授權前的修改和授權后的修改具有完全不同的目的和影響。在確權階段限制專利權人修改的機會實際上是督促專利權人在授權階段更加慎重地謀求其專利的保護范圍，這也是對權利要求公示作用的維護。第三，新修改的《專利審查指南》（2010版）進一步提升了專利權人在無效程序中修改的自由度，同時這也為適用上述做法提供了更好的利益平衡基礎。第四，美國適用標準的改變更多地是基于政策因素的考量。從提高專利質(zhì)量的角度，我們還是應當采用更為嚴格的標準。

四、結 語

正是由于不同程序的特點，使得權利要求在不同程序中具有迥異的表現(xiàn)形式，這使得首先有必要對不同程序所使用的術語進行區(qū)分。在授權確權程序中，確定權利要求保護范圍的活動應當被稱為“權利要求的理解”；與之相對應，在侵權程序中，確定權利要求保護范圍的活動應當被稱為“權利要求的解釋”。

進一步，不同程序的特點也直接導致了不同確定權利要求保護范圍規(guī)則的適用。在侵權程序中，權利要求的解釋應當采用限縮性解釋規(guī)則；在授權確權程序中，審查員應當立足于本領域技術人員的視角，以申請日時的現(xiàn)有技術狀態(tài)為背景，以權利要求記載的技術內(nèi)容為依據(jù)，將權利要求的術語理解為本領域的通常含義（說明書有明確特定含義的除外），并參照說明書中的描述，合理地確定權利要求的保護范圍。

隨著最高院知識產(chǎn)權庭的設立，涉及同一專利的侵權案件和行政案件由同一合議庭進行審理將是未來的一大趨勢。屆時，如何進一步確定權利要求保護的范圍將是裁判者不得不面對的新課題。當然，權利要求保護范圍的確定也涉及其他一些考量因素，例如專利政策等。這一切都使得權利要求保護范圍的確定將成為專利實踐中長期存在的熱點問題。