徐滌宇

內(nèi)容提要：婚姻家庭法入典，標(biāo)志著我國擺脫蘇聯(lián)式并行立法模式。這種回歸不應(yīng)僅局限于形式層面，而應(yīng)按照法典理性進(jìn)行科學(xué)再造。在立法體例上，應(yīng)根據(jù)“生活事實(shí)的相似性”標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行建構(gòu)，采用“一般規(guī)定—婚姻—父母子女關(guān)系和其他家庭關(guān)系”的科學(xué)體例，避免章節(jié)層次體系的混亂。在編纂思路上，應(yīng)擺脫“宜粗不宜細(xì)”的立法理念，系統(tǒng)整合司法解釋中的裁判規(guī)范，避免與其他各編以及在編內(nèi)出現(xiàn)立法風(fēng)格和抽象程度上的過度反差。在具體規(guī)范修訂方面，應(yīng)綜合考量多樣家庭類型的規(guī)整需求以及市民婚姻家庭觀念的變遷，在民法的融貫體系框架內(nèi)，建構(gòu)起科學(xué)合理的外在規(guī)范體系。

自1950年《婚姻法》頒布以來，我國在1954年、1962年和1979年三次民法典編纂中，均采納了家庭法與民法并行的蘇聯(lián)式立法模式。1蘇俄法學(xué)界普遍認(rèn)為，婚姻家庭法是獨(dú)立于民法的法律部門。參見巫昌禎、夏吟蘭主編：《婚姻家庭法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2007 年版，第36 頁。今日之俄羅斯民法學(xué)和家庭法學(xué)說繼受了這一觀點(diǎn)，認(rèn)為家庭法與民法都是私法的部門，民法的調(diào)整對(duì)象不包括家庭關(guān)系。參見［俄］E.A.蘇哈諾夫主編：《俄羅斯民法》（第1冊(cè)），黃道秀譯，中國政法大學(xué)出版社2011年版，第22—24頁。但在改革開放以后，伴隨著民法和家庭法研究的深入，家庭法回歸民法的呼聲日漲。2002年的《中華人民共和國民法（草案）》及三個(gè)頗具代表性的學(xué)者建議稿2參見梁慧星主編：《中國民法典草案建議稿附理由：親屬編》，法律出版社2013年版；王利明主編：《中國民法典學(xué)者建議稿及立法理由·人格權(quán)編、婚姻家庭編、繼承編》，法律出版社2005年版；徐國棟主編：《綠色民法典草案》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2004年版。均將婚姻家庭法納入民法典，廢棄了蘇聯(lián)式并行立法模式，力圖實(shí)現(xiàn)立法模式上的“潘德克頓”轉(zhuǎn)向。3目前仍然采納家庭法與民法典并行立法模式的主要是社會(huì)主義和前社會(huì)主義國家，如越南、朝鮮、吉爾吉斯斯坦、烏克蘭、蒙古國、阿爾巴尼亞、亞美尼亞、哈薩克斯坦、俄羅斯、白俄羅斯、阿塞拜疆、土庫曼斯坦、塔吉克斯坦。當(dāng)然，亦有非社會(huì)主義國家采用并行立法模式，如菲律賓、哥斯達(dá)黎加、埃塞俄比亞、柬埔寨。前社會(huì)主義國家中已有部分國家廢棄這種立法模式，如《拉脫維亞民法典》《立陶宛民法典》《捷克民法典》《匈牙利民法典》《格魯吉亞民法典》《羅馬尼亞民法典》和正在討論中的2015年《塞爾維亞民法典草案》。顯然，婚姻家庭法本身的特殊性，也難為雙軌制模式提供有效的證成；即使是婚姻法學(xué)者，也多持民法典體系內(nèi)保持婚姻家庭法相對(duì)獨(dú)立性之立場(chǎng)，而非于民法典之外另起爐灶。4參見夏吟蘭：《論婚姻家庭法在民法典體系中的相對(duì)獨(dú)立性》，載《法學(xué)論壇》2014 年第4 期；張偉：《中國民法典編纂視域下婚姻家庭法定位之思考》，載《中華女子學(xué)院學(xué)報(bào)》2018年第1期；鄧麗：《論民法總則與婚姻法的協(xié)調(diào)立法：宏觀涵攝與微觀留白》，載《北方法學(xué)》2015年第4期。這種相對(duì)獨(dú)立性的堅(jiān)持，并不意味著婚姻家庭法的回歸只應(yīng)局限于一種形式層面的整合，更應(yīng)該是一種實(shí)質(zhì)意義上的再造。此次民法典編纂秉持的“既不推倒重來，也不照單全收”指導(dǎo)思想，也不意味著婚姻家庭編只是對(duì)現(xiàn)有《婚姻法》和《收養(yǎng)法》的簡單疊加。由此，此次民法典編纂，不僅應(yīng)從形式上擺脫蘇聯(lián)并行立法模式的影響，更應(yīng)從實(shí)質(zhì)上擺脫蘇聯(lián)式立法風(fēng)格的影響，結(jié)合社會(huì)生活事實(shí)和民眾價(jià)值理念的變遷，在民法的融貫體系框架內(nèi)實(shí)現(xiàn)婚姻家庭法的再造，實(shí)現(xiàn)對(duì)現(xiàn)有立法的實(shí)質(zhì)性超越。

一、基于生活事實(shí)相似性的體例建構(gòu)

（一）婚姻家庭編體例建構(gòu)的特殊性

將婚姻家庭法進(jìn)行聚合處理，并非大陸法系國家民法典的通用體例，《法國民法典》即以人法為中心，就婚姻家庭制度采取了分散處理模式?！皩⑴c家庭相關(guān)的婚姻、父母子女關(guān)系、監(jiān)護(hù)等放在家庭法的大類下進(jìn)行聚合處理，被認(rèn)為是19世紀(jì)潘德克頓法學(xué)派的杰作。”5Peter De Cruz, Family Law, Sex and Society: A Comparative Study of Family Law, Routledge, 2010, p.3.這種提取公因式所形成的潘德克頓體系，被認(rèn)為是“人類睿智所生產(chǎn)的富有美感排列的體系配置”；6［日］近江幸治：《民法講義I：民法總則》（第6版補(bǔ)訂），渠濤等譯，渠濤審校，北京大學(xué)出版社2015年版，第25頁。但這種抽象操作在各編中并非完全相同，因?yàn)橐?guī)范的結(jié)構(gòu)決定了提取公因式的兩項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)——基于法律后果或是構(gòu)成事實(shí)。7參見朱慶育：《民法總論》，北京大學(xué)出版社2013年版，第25頁。而婚姻家庭編的建構(gòu)技術(shù)與民法典其他各編存在明顯的差異，主要表現(xiàn)在婚姻家庭編的體例建構(gòu)并非根據(jù)法律后果的相似性提取公因式的產(chǎn)物，而是建立在生活事實(shí)的相似性基礎(chǔ)之上。8參見王澤鑒：《民法總則》，北京大學(xué)出版社2009年版，第21頁；黃立：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第16—17頁。

就目前我國《民法典各分編（草案）》（征求意見稿）（以下簡稱《草案》）結(jié)構(gòu)安排而言，并未嚴(yán)格遵循潘德克頓體系的建構(gòu)標(biāo)準(zhǔn)。例如，它拆分經(jīng)典的債編體系，甚至只是以合同編總則和準(zhǔn)用條款的立法技術(shù)安排來取代債法總則，并以創(chuàng)新和保護(hù)人權(quán)的名義增設(shè)人格權(quán)編。不過，財(cái)產(chǎn)法和身份法在體例建構(gòu)上的巨大差異仍然存在：婚姻家庭編的體例建構(gòu)技術(shù)既不同于合同編、物權(quán)編、侵權(quán)責(zé)任編，也不同于新設(shè)的人格權(quán)編。與婚姻家庭編較為類似的是，人格權(quán)編與其他各編尤其是侵權(quán)責(zé)任編，在法律后果的設(shè)計(jì)上也存在交叉甚至重疊，只不過從現(xiàn)有草案來看，其體例建構(gòu)標(biāo)準(zhǔn)并非生活事實(shí)的相似性，而是人格法益的類型。此種所謂積極確權(quán)的立法模式，9參見王利明：《人格權(quán)的積極確權(quán)模式探討：兼論人格權(quán)法與侵權(quán)法之關(guān)系》，載《法學(xué)家》2016年第2期。據(jù)說也隱含著類型化以及提取公因式的操作，10許中緣：《德國潘德克頓式〈民法總則〉之后的人格權(quán)法的立法》，載《東方法學(xué)》2017年第6期。但這種操作的基準(zhǔn)畢竟與生活事實(shí)無涉，其建構(gòu)標(biāo)準(zhǔn)依然應(yīng)被歸入法律后果的相似性中，盡管這些關(guān)于法律后果的規(guī)范在侵權(quán)責(zé)任編已基本被規(guī)定。一般而言，雖然基于法律后果相似性的體系化編排總是與主觀權(quán)利相關(guān)聯(lián)，在法技術(shù)上“更為嚴(yán)格并且客觀上更具實(shí)現(xiàn)性”，但基于事實(shí)相似性的體例安排同樣有其優(yōu)點(diǎn)，其中最為明顯者即為“便于尋找既有生活情境的法律答案”。11［德］恩斯特·齊特爾曼：《民法總則的價(jià)值》，王洪亮譯，田世永校，載張雙根等主編：《中德私法研究》（第10卷），北京大學(xué)出版社2014年版，第74頁。由于家庭法“著眼于自然世界和社會(huì)世界中的現(xiàn)象——亦即配偶之間、父母與子女之間的關(guān)系”，而非“法律世界中的現(xiàn)象和純粹的法學(xué)范疇，尤其是絕對(duì)權(quán)和相對(duì)權(quán)的基本區(qū)分”，12［德］克勞斯—威廉·卡納里斯：《民法典總則的功能及其作用的限度》，陳大創(chuàng)譯，載張雙根等主編：《中德私法研究》（第10卷），北京大學(xué)出版社2014年版，第88頁。故婚姻家庭編通常并不關(guān)注主觀權(quán)利，尤其是財(cái)產(chǎn)權(quán)利的具體類型，而是作一種整體化的處理。13同上注，第75頁。

那么，婚姻家庭編基于生活事實(shí)的差異所進(jìn)行的體例編排到底如何實(shí)現(xiàn)呢？首先，必須指出的是，誠如學(xué)者所指出的，家庭關(guān)系本身是不宜于抽象化和概念化的一種關(guān)系，14［日］我妻榮、有泉亨：《親屬法》，夏玉芝譯，工商出版社1996 年版，第6 頁。這是因?yàn)?，親屬身份之共同生活關(guān)系秩序，乃法律以前就存在的人倫秩序，至于法律不過是以這些實(shí)在的人倫秩序?yàn)樗c的東西，而加以法律上規(guī)定而已。15參見陳棋炎：《親屬、繼承基本問題》，臺(tái)灣三民書局1980 年版，第134 頁。但此處所謂的人倫秩序并不是一種事實(shí)狀態(tài)，它具有規(guī)范性。這就意味著，婚姻家庭法并不調(diào)整所有的親密關(guān)系，而只是根據(jù)特定的價(jià)值秩序擷取的部分生活事實(shí)。這種通過擷取部分生活事實(shí)來實(shí)現(xiàn)調(diào)整對(duì)象特定化的限制技術(shù)，雖然在民法典中普遍存在16參見［德］迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年版，第52—54頁。，但對(duì)婚姻家庭制度來說尤為重要?？梢哉f，相較于財(cái)產(chǎn)法，某一民族國家的倫理秩序?qū)橐黾彝シǖ挠绊懜鼮槊黠@。從這一點(diǎn)來看，家庭法更接近于赫爾德的浪漫民族主義，而非康德式理性普世主義。17對(duì)兩種哲學(xué)觀的對(duì)比考察，可參見［美］威廉·B. 埃瓦爾德：《比較法哲學(xué)》，于慶生、郭憲功譯，魏磊杰校，中國法制出版社2016 年版，第134—162 頁。如果套用歷史法學(xué)派代表薩維尼的術(shù)語，家庭法實(shí)際上與民族精神更為趨近，而具有例外性（exceptionalism）。18See Janet Haley; Kerry Rittich, "Critical Directions in Comparative Family Law: Genealogies and Contemporary Studies of Family Law Exceptionalism", 58 Am. J. Comp. L. 753, 776 (2010); Fernanda G. Nicola, "Family Law Exceptionalism in Comparative Law", 58 Am. J. Comp. L. 777, 810 (2010).當(dāng)然，在繼受時(shí)代，婚姻家庭編的此種繼受例外性更為突出；而在后繼受時(shí)代，這種例外性已經(jīng)減弱，但一國倫理價(jià)值秩序仍然是確定應(yīng)受婚姻家庭編調(diào)整之生活關(guān)系的決定性因素。例如，中國在第三輪聯(lián)合國人權(quán)理事會(huì)普遍定期審議中明確指出，我國未賦予同性戀、雙性戀及變性者婚姻權(quán)利的原因，即在于我國歷史文化價(jià)值的不同。

其次，在確定需要被納入法律調(diào)整的親密關(guān)系類型之后，婚姻家庭法入典的體系性操作也不外乎公因式的提取。但是，這種提取公因式操作的程度或者說分類的層級(jí)，遠(yuǎn)不如民法典之財(cái)產(chǎn)法各編。在家庭法中，即使能提取出一些所謂共通內(nèi)容，也僅僅是一些簡單的概念（如血親、姻親和親等），其內(nèi)容較為單薄。這主要是因?yàn)?，這些親密關(guān)系類型之間的差異性遠(yuǎn)大于共性。而且，婚姻家庭法不過是對(duì)大體上基于“抽象人”身份而設(shè)計(jì)的財(cái)產(chǎn)法進(jìn)行的特別調(diào)整，其本身不能再做進(jìn)一步抽象，即只能“止步于構(gòu)成要件的初級(jí)相似性”。19謝鴻飛：《民法的外部體系效益及其擴(kuò)張》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2018年第2期。

（二）“一般規(guī)定—婚姻—父母子女及其他家庭關(guān)系”三章體例的科學(xué)性

《草案》“婚姻家庭編”采用的“一般規(guī)定—結(jié)婚—家庭關(guān)系—離婚—收養(yǎng)”之編排體例，雖將現(xiàn)行《收養(yǎng)法》后綴為獨(dú)立一章，但體系上延續(xù)的仍然是1950年《婚姻法》以來確定的以婚姻為邏輯線索的編排方式。1950年《婚姻法》的八章分別為原則、結(jié)婚、夫妻間的權(quán)利和義務(wù)、父母子女間的關(guān)系、離婚、離婚后的子女撫養(yǎng)和教育、離婚后的財(cái)產(chǎn)和生活、附則；1980年《婚姻法》在編排體例上進(jìn)行了微調(diào)，但仍未擺脫以婚姻為主線的編排模式；2001年《婚姻法》修訂時(shí)基本維持1980年《婚姻法》的體例，只不過在“離婚”一章之后、附則之前，增加了“救助措施與法律責(zé)任”一章。這種以婚姻為主線的體例編排，甚至可以追溯到革命根據(jù)地時(shí)期的婚姻立法。20參見張希坡：《中國婚姻立法史》，人民出版社2004年版，第106—107頁。而且，從革命根據(jù)地開始的婚姻家庭立法，在名稱上即無“家庭”之謂，這從另一個(gè)側(cè)面印證了我國家庭法一直以來以婚姻為中心的立法傳統(tǒng)。

從法典體系建構(gòu)的標(biāo)準(zhǔn)來看，《草案》之婚姻家庭編采納上述立法體例，其最大的問題在于各章之間的邏輯線索混亂，遮蔽了根據(jù)生活事實(shí)相似性提取公因式的優(yōu)點(diǎn)。首先，以婚姻為主線的體例建構(gòu)本身并不科學(xué)，這種體例將家庭關(guān)系置于“結(jié)婚”一章之后，有違生活事實(shí)之邏輯。因?yàn)榕c婚姻密切相關(guān)者，只有配偶和姻親兩類親屬關(guān)系，而血親的發(fā)生與婚姻并無必然關(guān)聯(lián)；更為關(guān)鍵的是，隨著婚姻家庭觀念的進(jìn)步，各國法律對(duì)父母子女關(guān)系的肯認(rèn)，也不再以合法的婚姻關(guān)系為前提。中國共產(chǎn)黨早在革命根據(jù)地時(shí)期就確立了保護(hù)非婚生子女的政策，并在新中國成立后的各《婚姻法》中予以明確規(guī)定?；樯优c非婚生子女的平權(quán)，昭示著父母子女關(guān)系已與父母的婚姻狀態(tài)脫鉤。21參見劉征峰：《家庭法中的類型法定原則：基于規(guī)范與生活事實(shí)的分離和整合視角》，載《中外法學(xué)》2018年第2期。遺憾的是，此種立法的進(jìn)步卻未在形式體系的意義上得到貫徹。其次，《草案》將收養(yǎng)單列成章并置于編尾，使其在體系結(jié)構(gòu)上遠(yuǎn)離“家庭關(guān)系”一章，此或?yàn)槠鋮R編式整合《收養(yǎng)法》之故。蓋現(xiàn)行《收養(yǎng)法》條文較多，整合到《草案》的條文亦有27條，由此其篇幅將占據(jù)婚姻家庭編1/3以上。然而，收養(yǎng)也是父母子女關(guān)系發(fā)生的原因之一，如此編排勢(shì)必破壞依生活事實(shí)相似性再造婚姻家庭編體例結(jié)構(gòu)的科學(xué)性。

此種以婚姻為中心構(gòu)建起來的編章體例，完全忽視了現(xiàn)代婚姻家庭立法的重心已由婚姻中心主義轉(zhuǎn)向親子中心主義。在這場(chǎng)被稱為“家庭法的二次革命”中，22See June Carbone, From Partners to Parents: The Second Revolution in Family Law, Columbia University Press, 2000, p.239.父母子女關(guān)系的永續(xù)性與婚姻關(guān)系的流動(dòng)性形成鮮明的對(duì)比，親子關(guān)系法逐漸位移到舞臺(tái)中央。23參見［澳］帕特里克·帕金森：《永遠(yuǎn)的父母：家庭法中親子關(guān)系的持續(xù)性》，冉啟玉譯，法律出版社2015年版，第47頁。從背景上看，這與國家減少對(duì)婚姻干涉的同時(shí)強(qiáng)化對(duì)未成年子女的保護(hù)密切相關(guān)，法律賦予配偶雙方更多通過意思自治來調(diào)整彼此間權(quán)利義務(wù)的空間。而從目前《草案》的體例來看，父母子女關(guān)系仍是婚姻關(guān)系的附庸，未能反映這種立法重心轉(zhuǎn)移的趨勢(shì)，于是，父母子女關(guān)系法的內(nèi)容也就被分散規(guī)定到《草案》第三章、第四章和第五章。

因此，對(duì)現(xiàn)有《草案》有必要進(jìn)行科學(xué)的體例重排。依管見，除“一般規(guī)定”一章外，婚姻家庭編宜按法律所調(diào)整的親密關(guān)系類型進(jìn)行編排，此等類型主要包括婚姻關(guān)系、父母子女關(guān)系和特定范圍內(nèi)的其他血親關(guān)系。考慮到最后一類關(guān)系所涉及的內(nèi)容較少，不宜單列成章，故在“一般規(guī)定”一章之外，宜設(shè)“婚姻”和“父母子女關(guān)系和其他家庭關(guān)系”二章。在各章內(nèi)部，則按法律關(guān)系產(chǎn)生、法律關(guān)系的內(nèi)容以及法律關(guān)系的消滅等三項(xiàng)內(nèi)容進(jìn)行整合。具體而言，將現(xiàn)行草案第二章、第三章第一節(jié)、第四章中與父母子女關(guān)系無關(guān)的內(nèi)容整合為“婚姻”一章；將第三章第二節(jié)、第四章中有關(guān)父母子女關(guān)系的內(nèi)容以及第五章整合為“父母子女關(guān)系和其他家庭關(guān)系”一章；在“婚姻”一章，可依結(jié)婚、婚姻之效力、夫妻間的權(quán)利義務(wù)、離婚之邏輯順序進(jìn)行編排；在“父母子女關(guān)系及其他家庭關(guān)系”一章，則按父母子女關(guān)系的形成、父母子女間的權(quán)利義務(wù)、父母子女關(guān)系的終止、祖孫和兄弟姐妹直接的權(quán)利義務(wù)之邏輯順序展開。如此體系建構(gòu)，當(dāng)能充分發(fā)揮按照生活事實(shí)相似性提取公因式的優(yōu)點(diǎn)，使婚姻家庭編簡潔清晰，便于就特定的法律問題尋找答案。

二、裁判規(guī)范導(dǎo)向的整合性編纂思路

（一）行為規(guī)范導(dǎo)向與宜粗不宜細(xì)立法模式

相比財(cái)產(chǎn)法各編，《草案》婚姻家庭編之內(nèi)容極為單薄。單從條文數(shù)量看，整個(gè)分編草案共1034條，而婚姻家庭編僅占80條。查諸域外民法典，可以發(fā)現(xiàn)，《德國民法典》家庭編雖歷經(jīng)增刪，其條文數(shù)量仍然高達(dá)500余條；即使是僅1044條的《日本民法典》，其親屬編條文數(shù)量亦為《草案》目前條文數(shù)量的兩倍。應(yīng)該說，《草案》婚姻家庭編內(nèi)容之畸少，不過是1950年《婚姻法》宜粗不宜細(xì)之立法風(fēng)格的延續(xù)。其實(shí)，學(xué)界對(duì)于現(xiàn)行《婚姻法》條文過于疏簡早已形成共識(shí)；此種疏簡尤其表現(xiàn)為法政策上應(yīng)有制度之闕如，而已規(guī)定之制度又過于原則，缺乏實(shí)際裁判指引功能。24參見巫昌禎：《進(jìn)一步完善婚姻法的幾點(diǎn)思考：紀(jì)念婚姻法修改五周年》，載《金陵法律評(píng)論》2006年春季卷。

在強(qiáng)調(diào)調(diào)解而忽視法律之裁判規(guī)范功能的時(shí)代，《婚姻法》這種行為規(guī)范導(dǎo)向的立法模式在運(yùn)行中可能不會(huì)出現(xiàn)大的問題。但伴隨著我國法治水平，尤其是立法水平的全面進(jìn)步，科學(xué)立法已成為全面推進(jìn)依法治國的重要內(nèi)容，其目標(biāo)則為體系上的嚴(yán)密和內(nèi)容上的精細(xì)?！耙舜植灰思?xì)”的立法模式在改革開放之初有其特殊歷史意義，但在財(cái)產(chǎn)法立法水平已從“通則”步入“民法典”時(shí)代，婚姻家庭法的立法理念仍然停留在《民法通則》時(shí)期，使民法典在立法技術(shù)上出現(xiàn)了典型的分裂，以至于婚姻家庭編與其他各編在立法粗細(xì)程度上呈現(xiàn)出極大的反差。究其根本，這與《草案》繼受蘇聯(lián)式婚姻家庭立法理念存在密切關(guān)系，因?yàn)樘K聯(lián)式立法更多地是將婚姻家庭法作為社會(huì)法對(duì)待，25楊立新：《我國民法典立法思想的選擇和堅(jiān)守：從〈民法總則〉制定中的立法思想沖突談起》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2018年第4期。民法所固有的裁判規(guī)范屬性在婚姻家庭法中長期未得到重視，由此反映了“立法者對(duì)其立法預(yù)見能力的不自信，折射了立法實(shí)用主義對(duì)立法者思想的消極影響，并最終導(dǎo)致最高人民法院替代全國人大成為事實(shí)上的立法者”。26朱廣新：《物權(quán)法立法思維之批判》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2006年第4期。此故，就我國婚姻家庭法而言，其相關(guān)的司法解釋內(nèi)容也相當(dāng)龐雜：既有2001年《婚姻法》修訂之前實(shí)施、目前依然有效的司法解釋，亦有之后陸續(xù)頒布的司法解釋，它們?cè)跅l文數(shù)量上遠(yuǎn)超《婚姻法》和《收養(yǎng)法》本身。由此不難發(fā)現(xiàn)，婚姻家庭法對(duì)司法解釋的依賴程度遠(yuǎn)高于民法其他部分，最高人民法院在此領(lǐng)域發(fā)揮的作用已溢出《立法法》第104條規(guī)定的“具體應(yīng)用法律的解釋”之范圍。如若不改變婚姻家庭立法“宜粗不宜細(xì)”的理念，最高人民法院的司法解釋仍然會(huì)成為法院裁判之剛性需求。

（二）《草案》對(duì)司法解釋整合的局限性

在“既不宜推倒重來，亦不宜照單全收”的指導(dǎo)思想下，我國民法典編纂最為重要的目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)對(duì)現(xiàn)有法源的科學(xué)整合。就婚姻家庭編而言，尤其應(yīng)關(guān)注對(duì)冗雜之司法解釋的整合。由于司法解釋已經(jīng)過一定時(shí)間的實(shí)踐檢驗(yàn)，此種整合所面臨的阻力比直接新設(shè)規(guī)則要小很多，故而是前述編纂指導(dǎo)思想下完善婚姻家庭編的最佳方式。當(dāng)然，對(duì)司法解釋的整合并非照單全收，而是要利用法典編纂的機(jī)會(huì)，系統(tǒng)梳理整合現(xiàn)行司法解釋，充分利用法典的形式理性功能，發(fā)現(xiàn)其中存在的漏洞并予以完善。

然而，遍閱草案婚姻家庭編，其吸納現(xiàn)行司法解釋之規(guī)定者實(shí)在有限：其一，在“一般規(guī)定”一章的第822條中，吸收了《民通意見》第12條對(duì)近親屬的界定；其二，在“離婚”一章中，采納了《最高人民法院關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》第1條的規(guī)定，將現(xiàn)行《婚姻法》第36條第3款規(guī)定的“哺乳期內(nèi)子女”直接修訂為“不滿兩周歲的子女”。

反面觀之，立法者消極對(duì)待甚至拒絕整合司法解釋之規(guī)定者，卻俯拾皆是。以夫妻債務(wù)問題為例，其涉及的司法解釋包括《最高人民法院關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財(cái)產(chǎn)分割問題的若干具體意見》、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(二)》（以下簡稱《〈婚姻法〉司法解釋（二）》）、《最高人民法院關(guān)于審理涉及夫妻債務(wù)糾紛案件適用法律有關(guān)問題的解釋》。目前，《草案》第867條因襲《婚姻法》第41條的立法模式，只作出細(xì)微修改，即僅將事實(shí)要件中的“原為夫妻共同生活所負(fù)的債務(wù)”修改為“夫妻共同債務(wù)”，難謂有效之整合。此整合之局限性，試以幾例為證：（1）上述司法解釋未明確用以清償個(gè)人債務(wù)的責(zé)任財(cái)產(chǎn)是否應(yīng)當(dāng)包含共同財(cái)產(chǎn)，從而導(dǎo)致司法實(shí)踐對(duì)這一問題處理的混亂；而《最高人民法院關(guān)于審理涉及夫妻債務(wù)糾紛案件適用法律有關(guān)問題的解釋》對(duì)共同債務(wù)類型的劃分是否周嚴(yán)，本身也是存疑的。27《最高人民法院關(guān)于審理涉及夫妻債務(wù)糾紛案件適用法律有關(guān)問題的解釋》混淆了夫妻二人依據(jù)其他法律規(guī)范所形成的連帶債務(wù)以及由其身份所生的擬制型連帶債務(wù)，在類型劃分上不周嚴(yán)。相比其他實(shí)行所得共同制的國家，如法國、西班牙、意大利，《草案》仍以一個(gè)條文來模糊處理如此重要的問題，實(shí)屬立法不作為。（2）《草案》第867條實(shí)際上只是處理了作為夫妻財(cái)產(chǎn)制重要內(nèi)容的夫妻債務(wù)規(guī)范體系中的一個(gè)細(xì)微問題，即離婚時(shí)夫妻共同債務(wù)的清償問題。至于債務(wù)性質(zhì)的劃分、責(zé)任財(cái)產(chǎn)范圍、內(nèi)部追償?shù)确蚱迋鶆?wù)規(guī)范體系的重要內(nèi)容，則付之闕如。并且，該條文仍將夫妻債務(wù)作為離婚問題予以處理，與司法解釋和司法實(shí)踐明顯背道而馳。在司法解釋已清晰認(rèn)識(shí)到夫妻債務(wù)的處理并不以離婚為前提的情況下，《草案》卻沿襲現(xiàn)行法之錯(cuò)誤觀念，難謂合理。（3）《草案》未將司法解釋中早已明確的連帶責(zé)任形態(tài)加以規(guī)定，而仍然使用“共同償還”這一模糊表達(dá)。如此種種，無不體現(xiàn)其“規(guī)定得越多，越詳細(xì)，錯(cuò)誤的可能性越大”之保守立法思想。

立法者對(duì)有效融合司法解釋表現(xiàn)出的上述消極態(tài)度，不僅導(dǎo)致婚姻家庭編與其他各編，尤其是合同編，在立法抽象程度上的巨大反差，同時(shí)也是形成婚姻家庭編內(nèi)部體例編排困境的重要原因。就前者而言，我國婚姻家庭法之裁判規(guī)范體系事實(shí)上主要由司法解釋構(gòu)成，而婚姻家庭編在這方面對(duì)司法解釋的整合力度，甚至不如本已較為細(xì)致的合同編。再從婚姻家庭編內(nèi)部體系來看，現(xiàn)行《收養(yǎng)法》的規(guī)定較為具體，而《婚姻法》卻過于原則，當(dāng)僅對(duì)兩部法律進(jìn)行簡單疊加時(shí)，必然會(huì)產(chǎn)生原則與具體間的強(qiáng)烈反差。唯有有效整合婚姻家庭法領(lǐng)域的現(xiàn)有司法解釋，并在此基礎(chǔ)上增減刪改，才能避免編與編之間以及婚姻家庭編內(nèi)部形成巨大的立法風(fēng)格反差。

再者，如果《草案》不對(duì)現(xiàn)有司法解釋進(jìn)行整合，“不以一種新的方式在立法者與司法者之間重新配置民商事法律規(guī)則的創(chuàng)制權(quán)，那么法典編纂將被證明是多此一舉，缺乏任何實(shí)質(zhì)意義”。28薛軍：《民法典編纂與法官“造法”：羅馬法的經(jīng)驗(yàn)與啟示》，載《法學(xué)雜志》2015年第6期。由此，法典編纂也無助于限制司法解釋中的“問題導(dǎo)向型”“立法”，不利于司法解釋在后法典時(shí)代向規(guī)范導(dǎo)向型轉(zhuǎn)變29參見茅少偉：《民法典的規(guī)則供給與規(guī)范配置：基于〈民法總則〉的觀察與批評(píng)》，載《中外法學(xué)》2018年第1期。并最終促成司法對(duì)法律發(fā)展的判例式參與。30參見薛軍：《民法典編纂如何對(duì)待司法解釋》，載《中國法律評(píng)論》2015年第4期；趙萬一、石娟：《后民法典時(shí)代司法解釋對(duì)立法的因應(yīng)及其制度完善》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2018年第4期。誠然，在當(dāng)今法典化和再法典化的潮流中，已無人再沉迷于“概念法學(xué)”的執(zhí)念，意圖建構(gòu)出內(nèi)容包羅萬象、邏輯嚴(yán)絲合縫的民法典，也幾乎無人會(huì)完全贊同孟德斯鳩的那句名言——“法官不過是宣告及說出法律的嘴巴”，大陸法系的主流觀點(diǎn)已然承認(rèn)司法在發(fā)展法律方面所發(fā)揮的重要作用。但是，最高人民法院通過司法解釋的方式參與法律的發(fā)展，絕非司法推動(dòng)法律發(fā)展的常態(tài)，而毋寧是法制不健全時(shí)期的一種權(quán)宜之計(jì)。由于司法解釋的具體問題導(dǎo)向，它必然是碎片化的、經(jīng)驗(yàn)主義的，“由于缺乏廣泛的公開討論和征求意見，它本身的質(zhì)量也令人堪憂”。31朱廣新：《超越經(jīng)驗(yàn)主義立法：編纂民法典》，載《中外法學(xué)》2014年第6期。對(duì)于婚姻家庭法的發(fā)展而言，其入典再造是承前啟后的關(guān)鍵時(shí)點(diǎn)，而對(duì)以司法解釋為核心的所有實(shí)質(zhì)法源進(jìn)行整理和體系化重述，又是婚姻家庭法回歸民法典并開啟婚姻家庭法教義學(xué)發(fā)展新篇章的關(guān)鍵。而不無遺憾的是，目前婚姻家庭編的編纂工作已嚴(yán)重偏離這一軌道。如果婚姻家庭編繼續(xù)依賴于冗雜、缺乏體系的司法解釋，類似于夫妻債務(wù)問題的司法適用亂象將不可避免再次出現(xiàn)，司法解釋法源地位的模糊亦將嚴(yán)重?fù)p害法律適用的確定性。32參見薛軍：《中國民法典編纂：觀念、愿景與思路》，載《中國法學(xué)》2015年第4期。另一方面，如果民法典連體系整合和修復(fù)這一法典理性的基本功能都不能實(shí)現(xiàn)，33參見紀(jì)海龍：《理想與現(xiàn)實(shí)的距離：對(duì)中國民法典編纂的冷觀察》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2016年第6期。勢(shì)必?zé)o法發(fā)揮其在法律適用上的優(yōu)勢(shì)法源作用，遑論成為21世紀(jì)民法典的標(biāo)桿。

（三）《草案》對(duì)司法解釋融貫性整合的范圍和方法

應(yīng)該說，在婚姻家庭法領(lǐng)域，對(duì)以司法解釋為核心的實(shí)質(zhì)法源進(jìn)行融貫性整合，并不會(huì)拖延民法典的整體立法進(jìn)程。雖然相關(guān)司法解釋較為分散，但其多數(shù)規(guī)范分布在2001年《婚姻法》修訂之后最高人民法院頒布的三部綜合性司法解釋中，共計(jì)82條。除此之外，有待梳理和整合的司法解釋還包括：（1）2001年《婚姻法》修改之前針對(duì)特定問題而頒布，但與現(xiàn)行法不沖突而依然有效的司法解釋，典型者如《最高人民法院關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》《最高人民法院關(guān)于人民法院審理離婚案件如何認(rèn)定夫妻感情確已破裂的若干具體意見》《最高人民法院關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財(cái)產(chǎn)分割問題的若干具體意見》；（2）《婚姻法》修訂之后針對(duì)特定問題的司法解釋，如《最高人民法院關(guān)于審理涉及夫妻債務(wù)糾紛案件適用法律有關(guān)問題的解釋》；（3）分布在更為綜合性之司法解釋中的婚姻家庭法裁判規(guī)則，如《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見》；（4）以復(fù)函或批復(fù)形式存在的司法解釋性文件，如《最高人民法院關(guān)于夫妻離婚后人工授精所生子女的法律地位如何確定的復(fù)函》《最高人民法院關(guān)于夫妻關(guān)系存續(xù)期間男方受欺騙撫養(yǎng)非親生子女離婚后可否向女方追索撫育費(fèi)的復(fù)函》《最高人民法院關(guān)于繼母與生父離婚后仍有權(quán)要求已與其形成撫養(yǎng)關(guān)系的繼子女履行贍養(yǎng)義務(wù)的批復(fù)》。借助于學(xué)理已有的討論而對(duì)這些司法解釋（包括司法解釋性文件）進(jìn)行梳理和整合，其工作量并非不可承受。

就具體方法而言，從《民法總則》對(duì)司法解釋的整合來看，不外乎直接沿襲型、補(bǔ)充完善型、重新創(chuàng)設(shè)型和實(shí)質(zhì)改動(dòng)型四種，其中前三種占據(jù)絕大多數(shù)。34參見趙一單：《民法總則對(duì)司法解釋的吸納：實(shí)證分析與法理反思》，載《法治研究》2017年第6期。婚姻家庭編對(duì)司法解釋的整合，也可采用這四種形式。具體而言，從維護(hù)法律穩(wěn)定性的角度來看，除非現(xiàn)行司法解釋存在明顯的錯(cuò)誤或者矛盾，應(yīng)當(dāng)予以否定，否則在整合時(shí)應(yīng)大體予以采納。但是，整合工作首先應(yīng)剔除那些屬于程序法的內(nèi)容，例如《〈婚姻法〉司法解釋（二）》第7條、第28條；在此基礎(chǔ)上，篩選出能夠有效融入現(xiàn)行體系的創(chuàng)設(shè)性規(guī)范。如果司法解釋中的規(guī)范只是對(duì)現(xiàn)行法的具體規(guī)范進(jìn)行解釋，而非創(chuàng)制，那么這部分規(guī)范原則上不應(yīng)被整合。易言之，如果能通過法律解釋的方法得出與司法解釋相同的結(jié)論，則這些規(guī)范無須被納入。以《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（三）》第3條為例，該規(guī)定實(shí)際上可通過解釋《婚姻法》有關(guān)規(guī)定得出相同結(jié)論，故在整合時(shí)無需吸納。因?yàn)?，依體系解釋，《婚姻法》第21條第2款關(guān)于子女撫養(yǎng)費(fèi)請(qǐng)求權(quán)的規(guī)定本來就不在“離婚”一章，而同法第37條也就“離婚后的子女撫養(yǎng)”做出專門規(guī)定，故前者規(guī)定的事實(shí)類型當(dāng)然不包含父母離婚這一情形?？傊?，整合應(yīng)以外在體系的融貫性為基準(zhǔn)，但在整合司法解釋后，仍然存在規(guī)范之漏洞的，則應(yīng)創(chuàng)設(shè)新的規(guī)范填補(bǔ)之。

三、社會(huì)變遷視域下的細(xì)節(jié)修訂

（一）標(biāo)準(zhǔn)家庭和社會(huì)觀念的變遷

綜觀各國民法典，其家庭編之修訂頻率往往遠(yuǎn)超其他各編，這主要是由于家庭編更易受到社會(huì)變遷的影響。這種變遷既包括作為客觀事實(shí)的家庭（結(jié)構(gòu)和功能）變遷，也包括民眾觀念的變遷。35參見［德］迪特爾·施瓦布：《德國家庭法》，王葆蒔譯，法律出版社2010年版，第2頁。工業(yè)化和城市化進(jìn)程，不僅在客觀事實(shí)上催生了家庭的變遷，而且最終也影響人們的家庭觀念。36See William J. Goode, World Revolution and Family Patterns, The Free Press of Glencoe, 1963, pp.369-370.于是，在西方工業(yè)社會(huì)，尤其是在二十世紀(jì)后半葉，“原本在數(shù)世紀(jì)中相對(duì)穩(wěn)定的規(guī)范，突然間在結(jié)婚、離婚、家庭扶養(yǎng)義務(wù)、繼承、父母子女關(guān)系、非婚生子女等諸多領(lǐng)域被廢止或者徹底調(diào)整”。37Mary Ann Glendon, The Transformation of Family Law: State, Law, and Family in the United States and Western Europe,The University of Chicago Press, 1989, p.1.

就家庭形態(tài)而言，無論家庭法以法典或者單行法的形式呈現(xiàn)，也無論是在大陸法系還是在普通法系，其中必然包含某種標(biāo)準(zhǔn)家庭模型。這種標(biāo)準(zhǔn)家庭模型，在之前可能是延展式家庭（extended family）， 在近代則是以婚姻為基礎(chǔ)的核心式家庭（nuclear family）。而在當(dāng)代，要界定家庭法中的標(biāo)準(zhǔn)家庭已越來越困難。“家庭類型的多樣化趨勢(shì)是家庭變化中最為突出的變化”，38朱強(qiáng)：《家庭社會(huì)學(xué)》，華中科技大學(xué)出版社2017年版，第58頁。家庭法不斷適應(yīng)這種變化，使其對(duì)標(biāo)準(zhǔn)家庭的界定變得異常困難。易言之，法律上的家庭經(jīng)歷了去中心化的過程。正如美國學(xué)者詹姆斯·漢斯林（James M.Henslin）所言，“所謂的美國家庭實(shí)際上并不存在”。39James M. Hensilin, Essentials of Sociology: A Down-to-Earth Approach, 11th edition, Pearson, 2015, p.381.這一論斷不僅適用于美國，同樣適用于其他國家。社會(huì)學(xué)家對(duì)什么是家庭之事實(shí)上的界定困難，自然也影響法律。因此，無論是描述中國家庭法上的標(biāo)準(zhǔn)家庭，還是描述德國、法國、意大利家庭法上的標(biāo)準(zhǔn)家庭，都是不可能的。在此背景下，與其說法律在界定什么是家庭，毋寧說法律是在不同價(jià)值目標(biāo)的指引下，通過不同的評(píng)價(jià)和規(guī)制體系支持和保護(hù)某些類型的家庭。40See P. R. Ghandhi; E. Macnamee, "The Family in UK Law and the International Covenant on Civil and Political Rights 1966",5 Int'l J.L. & Fam. 104, 131 (1991); Sonia Harris-Short, Joanna Miles, Family Law: Text, Cases and Materials, Oxford University Press, 2011, p.2.

法律與社會(huì)之間以及規(guī)范與事實(shí)之間相互影響的關(guān)系，在新中國成立后婚姻法的數(shù)次修訂中表現(xiàn)得尤為明顯。1950年《婚姻法》的制定，主要不是依據(jù)當(dāng)時(shí)社會(huì)的家庭現(xiàn)狀和民眾普遍理念，相反，它在規(guī)范層面起到了鼎新革故的功能，并在強(qiáng)大的社會(huì)運(yùn)動(dòng)配合下，對(duì)民眾觀念的變遷產(chǎn)生了重要影響。改革開放以后，工業(yè)化和城市化的進(jìn)程不斷加劇，直接導(dǎo)致了家庭規(guī)模的小型化和家庭結(jié)構(gòu)的多樣化。41參見林曉珊：《改革開放四十年來的中國家庭變遷：軌跡、邏輯與趨勢(shì)》，載《婦女研究論叢》2018年第5期；楊善華：《中國當(dāng)代城市家庭變遷與家庭凝聚力》，載《北京大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2011年第2期；馬春華、石金群、李銀河等：《中國城市家庭變遷的趨勢(shì)和最新發(fā)現(xiàn)》，載《社會(huì)學(xué)研究》2011年第2期；彭希哲、胡湛：《當(dāng)代中國家庭變遷與家庭政策重構(gòu)》，載《中國社會(huì)科學(xué)》2015年第12期。雖然核心家庭形態(tài)在比例上仍然具有優(yōu)勢(shì)，但其他類型的家庭模型總體上呈現(xiàn)出上升趨勢(shì)。42參見胡湛、彭希哲：《家庭變遷背景下的中國家庭政策》，載《人口研究》2012年第2期。面對(duì)家庭類型多樣化的事實(shí)，婚姻家庭法入典的首要任務(wù)不再是推動(dòng)社會(huì)革命，而是有效回應(yīng)既已存在的多樣家庭生活事實(shí)。對(duì)這些生活事實(shí)是否應(yīng)得到法律承認(rèn)的討論，也已逐步轉(zhuǎn)向到人權(quán)或基本權(quán)利的場(chǎng)域，與憲法以及人權(quán)公約交織在一起。因此，是否將某些類型的生活事實(shí)排除在外，必須謹(jǐn)慎對(duì)待，且須陳述充分理由。除回應(yīng)生活事實(shí)的變化外，面對(duì)已經(jīng)出現(xiàn)的人類輔助生殖問題，婚姻家庭編也不能視而不見，將本屬于立法的任務(wù)推給司法。當(dāng)然，婚姻家庭編還必須有效回應(yīng)日益增長的人格獨(dú)立訴求以及其他婚姻家庭觀念的變遷，將社會(huì)主流的觀念融入其內(nèi)在體系。

（二）回應(yīng)型法律細(xì)節(jié)修訂

《草案》一定程度上回應(yīng)了《婚姻法》及《收養(yǎng)法》頒布以來的社會(huì)變遷，這主要反映在以下幾個(gè)方面。首先，將“患有醫(yī)學(xué)上不宜結(jié)婚的疾病”從禁止結(jié)婚和無效婚姻的情形中刪除，并將“不如實(shí)告知患有嚴(yán)重疾病”納入婚姻可撤銷的情形，體現(xiàn)了對(duì)婚姻自主權(quán)的尊重，43參見全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)：《關(guān)于提請(qǐng)審議〈民法典各分編（草案）議案〉的說明》。反映了社會(huì)觀念的變化，其進(jìn)步性明顯。其次，針對(duì)離婚手續(xù)過于簡便，輕率離婚的社會(huì)現(xiàn)象，增加了離婚冷靜期的規(guī)定。當(dāng)然，這一規(guī)定本身能否有效控制不斷上升的離婚率，值得懷疑。再次，針對(duì)實(shí)踐中出現(xiàn)的，應(yīng)與現(xiàn)行《婚姻法》第46條規(guī)定的情形作相同評(píng)價(jià)的其他行為，增設(shè)了離婚損害賠償?shù)亩档讞l款。最后，根據(jù)人口形勢(shì)的新變化及《人口與計(jì)劃生育法》的修訂，刪除了《婚姻法》《收養(yǎng)法》中關(guān)于計(jì)劃生育的原則性規(guī)定，并對(duì)收養(yǎng)的相關(guān)具體規(guī)則進(jìn)行了修訂。44同上注。

然而，《草案》的某些修訂與當(dāng)下社會(huì)現(xiàn)狀相背離，可能產(chǎn)生南轅北轍的效果。例如，草案將共同生活的公婆、岳父母、兒媳、女婿納入近親屬和家庭成員的范圍，與當(dāng)下日益縮小的家庭規(guī)模和簡單化的家庭結(jié)構(gòu)之社會(huì)現(xiàn)實(shí)相悖。立法者的本意也許是鼓勵(lì)養(yǎng)老育幼，但這一修訂可能會(huì)產(chǎn)生適得其反的效果，使年輕一代更不愿意同公婆和岳父母生活。并且，從體系上看，《草案》第三章并未就該類型的姻親關(guān)系規(guī)定彼此間的權(quán)利和義務(wù)。因此，即便兒媳和公婆或女婿和岳父母共同生活，彼此間也并不會(huì)像有撫養(yǎng)教育關(guān)系的繼父母子女關(guān)系那樣，適用父母子女關(guān)系的規(guī)定。也就是說，兒媳對(duì)公婆或女婿對(duì)岳父母，并無法定的贍養(yǎng)義務(wù)。再者，在繼承法上，這一類型的近親屬也未相互被納入法定繼承人的范圍。如此一來，該修訂在婚姻家庭法和繼承法上不具任何規(guī)范意義，反而只會(huì)對(duì)私法其他領(lǐng)域和社會(huì)法領(lǐng)域其他使用“近親屬”或“家庭成員”的規(guī)范（如《保險(xiǎn)法》第62條）產(chǎn)生負(fù)面影響，使此種動(dòng)態(tài)開放的關(guān)系類型陷入司法無從認(rèn)定的困境。

又如，《草案》第864條考慮到中國隔代撫養(yǎng)等特殊社會(huì)現(xiàn)實(shí)，賦予祖父母、外祖父母探望孫子女、外孫子女的權(quán)利。然而，這一規(guī)定既與比較法上所反映的法理不符，也不契合我國現(xiàn)行司法實(shí)踐。在法理層面，父母對(duì)子女的探望與其基本權(quán)利相關(guān)，因而除非存在不利于未成年子女利益的情形，否則不應(yīng)予以限制或剝奪；而對(duì)于包含祖父母、外祖父母在內(nèi)的其他人（如兄弟姐妹），他們并非當(dāng)然享有探望權(quán)，而是需要其他事實(shí)要件來證明探望有利于未成年人的利益。質(zhì)言之，二者建立在對(duì)未成年子女積極利益和消極利益判斷的不同基準(zhǔn)之上。45Vgl. MüKoBGB / Hennemann BGB § 1685 Rn. 1.即便如《奧地利民法典》（第188條），對(duì)祖父母、外祖父母的探望完全采用較為寬松的態(tài)度，亦設(shè)置了相應(yīng)的限制，以確保父母的優(yōu)先性。再從我國現(xiàn)有司法實(shí)踐來看，對(duì)祖父母、外祖父母的隔代探望權(quán)，通常存在一定的前提條件，如祖父母、外祖父母對(duì)孫子女、外孫子女曾有撫養(yǎng)行為，46典型案例如賀某與明某探望權(quán)糾紛案，載最高人民法院民事審判第一庭編：《最高人民法院民事典型案例精選》（2008—2011），人民法院出版社2014年版，第465—468頁；丁某、王某與白某探望權(quán)糾紛案，（2016）渝0112民初5648號(hào)民事判決書。這一司法觀點(diǎn)在《第八次全國法院民事商事審判工作會(huì)議（民事部分）紀(jì)要》中得到確認(rèn)：祖父母、外祖父母對(duì)父母已經(jīng)死亡或父母無力撫養(yǎng)的未成年孫子女、外孫子女盡了撫養(yǎng)義務(wù)，其定期探望孫子女、外孫子女的權(quán)利應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶鹬?，并有?quán)通過訴訟方式獲得司法保護(hù)?；蛘咛酵欣谖闯赡曜优睦?。47典型案例如苗某與陳某等探望權(quán)糾紛案，（2016）京01民終622號(hào)民事判決書；徐某、李某與倪某探望權(quán)糾紛案，（2015）錫民終字第01904號(hào)民事判決書。而《草案》第864條既未設(shè)定任何前提，亦未設(shè)定任何限制，而是直接使用“參照適用前條規(guī)定”的表述。此處的參照適用，其本質(zhì)為“準(zhǔn)用”，即法定的類推適用。然而，兩者不同之處如此巨大，不存在作相同評(píng)價(jià)的基礎(chǔ)。48參見［德］卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第258頁。從這一規(guī)定的預(yù)期效果來看，祖父母、外祖父母當(dāng)然享有此項(xiàng)權(quán)利之規(guī)定，可能使更多的糾紛涌向法院。

從上述二例中，不難發(fā)現(xiàn)，《草案》在回應(yīng)社會(huì)現(xiàn)實(shí)及民眾觀念的變遷時(shí)，欠缺教義體系和實(shí)際法效兩方面的深思熟慮。不過，《草案》未能回應(yīng)社會(huì)變遷所生的規(guī)整需求，尤其表現(xiàn)在如下兩個(gè)方面。其一，草案未能將非婚同居納入。相比賦予同性伴侶法律地位這一爭(zhēng)論較大的問題，民眾在觀念上已逐漸接納非婚同居作為兩性生活的一種形態(tài)，并且其比例事實(shí)上也呈現(xiàn)出明顯的增長。在規(guī)范層面，雖然1950年《婚姻法》以來，形式意義上的婚姻法一直未調(diào)整這一問題，但作為實(shí)質(zhì)意義上之婚姻法的司法解釋已對(duì)此作出規(guī)定。49參見夏吟蘭：《民法分則婚姻家庭編立法研究》，載《中國法學(xué)》2017年第3期。依《最高人民法院關(guān)于人民法院審理未辦結(jié)婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見》第8條至第13條的規(guī)定，并結(jié)合《〈婚姻法〉司法解釋（二）》第1條之規(guī)定，除“有配偶者與他人同居”之例外情形外，雖然非婚同居本身不存在解除問題，但它已被賦予一定的法律效果，如共同共有推定、經(jīng)濟(jì)幫助、財(cái)產(chǎn)分割時(shí)的過錯(cuò)考量。易言之，同居作為一種家庭關(guān)系的類型，事實(shí)上已得到承認(rèn)。因此，同居雖然不屬于婚姻，但它毫無疑問是家庭關(guān)系的一種類型，50值得注意的是，《反家庭暴力法》雖然認(rèn)為同居者之間不屬于家庭成員，但非婚同居關(guān)系亦受該法的保護(hù)，實(shí)際上將非婚同居關(guān)系作為一種類婚姻家庭關(guān)系進(jìn)行對(duì)待。參見《反家庭暴力法》第37條，以及劉維玉與李云申請(qǐng)人身安全保護(hù)令案，（2016）渝0229民保令4號(hào)民事裁定書。將其納入婚姻家庭編并在要件與法律效果上將其與婚姻區(qū)分開，賦予當(dāng)事人更多的生活模式選擇權(quán)，在法政策上無疑是較為妥當(dāng)?shù)倪x擇。其二，《草案》未能回應(yīng)人類輔助生殖所生子女的法律地位問題。此領(lǐng)域的一些案件已引發(fā)社會(huì)的廣泛關(guān)注，51如羅某、謝某與陳某監(jiān)護(hù)權(quán)糾紛案，（2015）滬一中少民終字第56號(hào)民事判決書。而現(xiàn)行法存在明顯的法律漏洞。在明知存在漏洞的情況下，立法者應(yīng)借助此次入典予以填補(bǔ)，而不能繼續(xù)將其留給法院。當(dāng)然，這與《草案》對(duì)父母子女關(guān)系的形成缺乏體系性規(guī)定亦有關(guān)聯(lián)，其深層次的問題是《草案》未能認(rèn)識(shí)到親子關(guān)系已經(jīng)上升為家庭關(guān)系的核心，故此次民法典編纂應(yīng)重點(diǎn)關(guān)注。52參見羅冠男：《近代意大利家庭法的發(fā)展階段與借鑒：從與中國比較的角度》，載《政法論壇》2018年第6期。

四、結(jié)論

民法典編纂為婚姻家庭法立法質(zhì)量的躍升提供了寶貴的機(jī)會(huì)，然而《草案》所反映的立法水平仍然停留在繼受蘇聯(lián)法的時(shí)代。無論是其外在體例還是內(nèi)在內(nèi)容，都與21世紀(jì)標(biāo)志性民法典所應(yīng)具有的水平相去甚遠(yuǎn)，甚至連法典在形式理性方面所具有的優(yōu)勢(shì)也難以發(fā)揮。家庭法在民法典中得到集中處理，是我國民法典繼受潘德克頓體例的重要體現(xiàn)?！恫莅浮穼ＴO(shè)婚姻家庭編，貌似繼受了這種體例，然而卻丟失了其靈魂——體系化。53關(guān)于潘德克頓體系中如何體系化家庭法的歷史性考察，see Bernardo B. Queiroz de Moraes, "Family Law from Pufendorf to the Twenty-First Century: Systems and Microsystems", in Forum Historiae Iuris, https://forhistiur.de/2016-04-moraes/;Wolfram Müller-Freienfels, "The Emergence of Droit de Famille and Familienrecht in Continental Europe and the Introduction of Family Law in England", 28 J. Fam. Hist. 31,51 (2003)。缺乏體系化的法典分編不過是疊加式的法律匯編，既無助于減輕司法負(fù)擔(dān)，也無助于中國婚姻家庭法學(xué)研究的教義學(xué)轉(zhuǎn)向。當(dāng)然，無論法典是否達(dá)到學(xué)者們預(yù)期的高度，法律的生長本身不會(huì)因此停止，只不過我們會(huì)錯(cuò)失一次以法典形式提升婚姻家庭立法質(zhì)量的良機(jī)。