張鵬飛

2005年12月20日，國務(wù)院發(fā)布了《關(guān)于加強文化遺產(chǎn)保護的通知》，該通知將每年6月的第二個星期六定為我國的“文化遺產(chǎn)日”，并確定我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護工作指導(dǎo)方針為“保護為主、搶救第一、合理利用、傳承發(fā)展”。

2011年2月25日，第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十九次會議通過了《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》，該法第5條規(guī)定：“使用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)尊重其形式和內(nèi)涵。禁止以歪曲、貶損等方式使用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)?！?/p>

十幾年來，我國的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護工作取得了顯著成效。但是，隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，也逐漸出現(xiàn)了一些不和諧的音符。涉及非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的案例層出不窮，與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)相關(guān)的商標(biāo)爭議案件頻頻發(fā)生，部分非物質(zhì)文化遺產(chǎn)因之遭到歪曲、貶損，商標(biāo)已成為一些不法分子掠奪文化遺產(chǎn)資源的工具。本文旨在探討如何在當(dāng)前的商標(biāo)法律框架下，對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進行保護。

一、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的概念及種類

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，是指各族人民世代相傳并視為其文化遺產(chǎn)組成部分的各種傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式，以及與傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式相關(guān)的實物和場所。

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的種類：1、傳統(tǒng)口頭文學(xué)以及作為其載體的語言；2、傳統(tǒng)美術(shù)、書法、音樂、舞蹈、戲劇、曲藝和雜技；3、傳統(tǒng)技藝、醫(yī)藥和歷法；4、傳統(tǒng)禮儀、節(jié)慶等民俗；5、傳統(tǒng)體育和游藝；6、其他非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。

二、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)商標(biāo)保護現(xiàn)狀

（一）立法層面

從立法層面而言，涉及非物質(zhì)文化遺產(chǎn)商標(biāo)保護的法律條文極少。通觀《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》，該法僅有45條，且內(nèi)容多為原則性規(guī)定，實際操作性不強。該法中僅有第44條與商標(biāo)保護相關(guān)：“使用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)涉及知識產(chǎn)權(quán)的，適用有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定?！?/p>

在《商標(biāo)法》中，雖然沒有直接提及“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”的條文，但是該法對于商標(biāo)的保護、運用具有全盤性的指導(dǎo)意義，實際操作性較強。不足之處在于，由于理論界和實務(wù)界對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)商標(biāo)保護研究、關(guān)注較少，導(dǎo)致對《商標(biāo)法》部分條文的理解和適用存在較大分歧，造成同案不同判以及同一案件多次反復(fù)的尷尬局面，不僅浪費了大量的行政、司法資源，也對法律的權(quán)威性造成了不小的沖擊。

（二）實務(wù)層面

從實務(wù)層面來講，有不少通過商標(biāo)保護，使非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項目從文化優(yōu)勢、資源優(yōu)勢轉(zhuǎn)化為商業(yè)優(yōu)勢、經(jīng)濟優(yōu)勢的例子。茅臺酒、金華火腿、西湖龍井、銅梁火龍等，通過商標(biāo)注冊、運用、保護，不僅使知名度得到極大提升，實現(xiàn)了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的產(chǎn)業(yè)化發(fā)展，也使相關(guān)技藝得以弘揚傳承，實現(xiàn)了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)開發(fā)、保護、利用融為一體，創(chuàng)造了良好的經(jīng)濟效益和社會效益。

與此同時，在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)領(lǐng)域也存在著很多的商標(biāo)紛爭。國家級非遺項目“東北二人轉(zhuǎn)”遭遇了“二人轉(zhuǎn)”商標(biāo)被注冊在安全套商品上的窘境；陜西省非遺項目“太后餅”傳承人被商標(biāo)搶注者勒令停止經(jīng)營并賠償“侵權(quán)”損失；國家級非遺項目“湯瓶八診”商標(biāo)被宣告無效；湖北省非遺項目“琚灣酸漿面”商標(biāo)被多家搶注；山東省非遺項目“魯錦”商標(biāo)久陷案件爭端……之所以有如此眾多的商標(biāo)紛爭不斷進入公眾視野，除了由于前述對《商標(biāo)法》部分條文的理解和適用存在較大分歧，還有如下一些原因：（1）部分非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項目傳承人商標(biāo)意識淡薄；（2）非物質(zhì)文化遺產(chǎn)商標(biāo)侵權(quán)違法成本低，維權(quán)成本高；（3）部分非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進行商標(biāo)注冊存在在先權(quán)利障礙或非遺名稱已經(jīng)通用名稱化……等等。

三、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)商標(biāo)保護分析

（一）可行性

從非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的屬性來講，它屬于人類智力活動的產(chǎn)物，其本質(zhì)為知識產(chǎn)品，應(yīng)劃歸知識產(chǎn)權(quán)的客體范疇[1]，因此，對其進行商標(biāo)保護具有本質(zhì)屬性上的合理性。

其次，商標(biāo)續(xù)展制度與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的長期保護需求極為契合，在法律上支持了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承，可以保護優(yōu)秀的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)世世代代的傳下去。[2]

再次，目前已有眾多諸如茅臺酒、金華火腿等非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項目通過商標(biāo)注冊、運用、保護，取得良好的經(jīng)濟效益和社會效益的鮮明案例，也從現(xiàn)實層面驗證了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)商標(biāo)保護的可行性。

（二）權(quán)利主體

通過商標(biāo)法對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進行保護，需要界定其權(quán)利主體，即確定商標(biāo)的申請人及權(quán)利的享有者。通常意義上，商標(biāo)權(quán)大多被認(rèn)為屬于一種私權(quán)利，而非物質(zhì)文化遺產(chǎn)作為各民族、各地區(qū)的文化傳承，難以被作為私產(chǎn)來對待。因此，由非物質(zhì)文化遺產(chǎn)衍生來的商標(biāo)權(quán)也難以被社會公眾接受為純粹的私權(quán)利。于是，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)自身所蘊含的公共屬性與商標(biāo)權(quán)本身的私權(quán)屬性就產(chǎn)生了一定的矛盾之處。

但是，《商標(biāo)法》也并非鐵板一塊，在規(guī)定了普通的商品商標(biāo)和服務(wù)商標(biāo)之外，它還規(guī)定了兩種特殊類型的商標(biāo)，即集體商標(biāo)和證明商標(biāo)。集體商標(biāo)和證明商標(biāo)的權(quán)利主體是特定的群體，與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護的實施主體可以很好地銜接起來。[3]集體商標(biāo)，是指以團體、協(xié)會或者其他組織名義注冊，供該組織成員在商事活動中使用，以表明使用者在該組織中成員資格的標(biāo)志。集體商標(biāo)，是指以團體、協(xié)會或者其他組織名義注冊，供該組織成員在商事活動中使用，以表明使用者在該組織中成員資格的標(biāo)志。因此，傳承人眾多，無法確定具體的權(quán)利人個體的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，可以由被認(rèn)定為傳承單位或保護單位的社會組織作為商標(biāo)申請人，提出集體商標(biāo)或證明商標(biāo)的注冊申請，統(tǒng)一申報、統(tǒng)一管理、統(tǒng)一行使商標(biāo)權(quán)。

此外，對于明確歸屬于個人或家族的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，由該個人或家族作為商標(biāo)權(quán)的主體是恰如其分，沒有太大爭議的。

而對于在長期的歷史傳播過程中，已成為一個國家全體國民文化的有機組成部分，無法確定其權(quán)利主體的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項目，其進行商標(biāo)保護時，商標(biāo)局有必要進行嚴(yán)格把關(guān)，避免被隨意注冊為商標(biāo)而引起非物質(zhì)文化遺產(chǎn)歪曲、貶損。

（三）在先權(quán)利

我國商標(biāo)注冊實行申請在先原則，即兩個或者兩個以上的申請人，在同一種商品或者類似商品上，以相同或者近似的商標(biāo)申請注冊的，商標(biāo)局受理最先提出的商標(biāo)注冊申請，對在后的商標(biāo)注冊申請予以駁回。

由于我國之前商標(biāo)法律不完備，社會各界對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的商標(biāo)注冊保護關(guān)注較少，因此出現(xiàn)了不少商標(biāo)被非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人或管理單位之外的其他主體注冊的情況。對于惡意搶注非物質(zhì)文化遺產(chǎn)商標(biāo)的行為，現(xiàn)行《商標(biāo)法》也有相應(yīng)的救濟渠道。例如，對于已經(jīng)提交商標(biāo)注冊申請，并初審公告的惡意注冊商標(biāo)，可以向國家知識產(chǎn)權(quán)局商標(biāo)局提出異議，由商標(biāo)局對該惡意注冊商標(biāo)不予核準(zhǔn)注冊；對于已經(jīng)注冊公告的惡意注冊商標(biāo)，可以向國家知識產(chǎn)權(quán)局商標(biāo)評審委員會提出無效宣告申請，由商標(biāo)評審委員會對該惡意注冊商標(biāo)予以無效宣告。

（四）顯著性

商標(biāo)的顯著性，又被稱為“區(qū)別性”或“識別性”，即某一標(biāo)志所具有的可以讓消費者將這一商品和服務(wù)的提供者與其他同種或者類似商品和服務(wù)的提供者區(qū)分開來的特性。

《商標(biāo)法》第11條規(guī)定：“下列標(biāo)志不得作為商標(biāo)注冊：（一）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的；……（三）其他缺乏顯著特征的?！蓖ㄓ妹Q是指法律規(guī)定或約定俗成的某一類商品或服務(wù)的名稱。約定俗成的通用名稱是指在該類商品或服務(wù)的相關(guān)市場內(nèi)，相關(guān)公眾普遍認(rèn)為某一名稱能夠指代該類商品或服務(wù)。舉例來講，蘋果屬于一種常見的水果，在水果類別上，“蘋果”兩字就是通用名稱，不能在水果上注冊“蘋果”商標(biāo)；而在電子產(chǎn)品領(lǐng)域，“蘋果”兩字不屬于通用名稱，可以作為商標(biāo)注冊使用。

在實務(wù)中，部分非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名稱由于知名度較大，而被商標(biāo)局、商標(biāo)評審委員會甚至法院認(rèn)定為通用名稱，而被不予核準(zhǔn)注冊或無效宣告?！皽堪嗽\”商標(biāo)案、“魯錦”商標(biāo)案等案件中，均出現(xiàn)了類似的情況。

例如，在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項目“湯瓶八診”商標(biāo)糾紛案中，一審、二審法院均認(rèn)為“湯瓶八診”作為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項目，已進入公有領(lǐng)域，不具有顯著特征，構(gòu)成通用名稱，因此對該商標(biāo)予以無效宣告。而最高人民法院在2013年的再審裁定書中寫道：“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)與公有領(lǐng)域的內(nèi)容雖有重疊，但不等于一經(jīng)認(rèn)定為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，就當(dāng)然地進入公有領(lǐng)域?！彿ㄔ簝H憑‘回族湯瓶八診療法被列入國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄一項證據(jù)不足以證明該療法已經(jīng)屬于公有領(lǐng)域的范疇……二審法院認(rèn)定‘湯瓶八診構(gòu)成通用名稱的證據(jù)不充分……”但是，關(guān)于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名稱是否構(gòu)成通用名稱，是否缺乏顯著性，理論界和實務(wù)界依然爭執(zhí)不下，仍有待于進一步研究。

（五）地理標(biāo)志

《商標(biāo)法》第16條規(guī)定：“……地理標(biāo)志，是指標(biāo)示某商品來源于某地區(qū)，該商品的特定質(zhì)量、信譽或者其他特征，主要由該地區(qū)的自然因素或者人文因素所決定的標(biāo)志?！钡乩順?biāo)志保護制度契合了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)地域性的特點，因而可以對其進行較好的保護，前述金華火腿、西湖龍井同時也是地理標(biāo)志商標(biāo)。

但是，在現(xiàn)實層面，商標(biāo)局在審查地理標(biāo)志申請時，往往要求同時具備“自然因素”和“人文因素”，這與法條本身所要求的“自然因素‘或者人文因素”是相背離的，給部分非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項目申請地理標(biāo)志帶來了一定的阻礙。

綜上所述，雖然通過《商標(biāo)法》保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在理論上和實務(wù)上還存在一定的問題，但是，該種模式是切實可行的，且已經(jīng)取得了一些顯著的成效。當(dāng)然，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護是一項系統(tǒng)工程，在以《商標(biāo)法》對其進行保護的同時，還需要充分利用《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》和《著作權(quán)法》、《反不正當(dāng)競爭法》等其他法律，形成立體交叉保護，才能避免非物質(zhì)文化遺產(chǎn)遭受破壞，實現(xiàn)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的可持續(xù)發(fā)展。

參考文獻：

[1]魏麗麗，《論非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)的法律保護模式》，《學(xué)術(shù)交流》2011年第9期，第92頁

[2]劉黎明，《運用知識產(chǎn)權(quán)保護制度對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護的完善建議》，https：//www.chinacourt.org/article/detail/2015/07/id/1660807.shtml

[3]祝筱青，《淺析我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的商標(biāo)保護》，http：//www.lczscq.com/？c=msg&id;=622