竇 崢，石經(jīng)海

(西南政法大學(xué)法學(xué)院，重慶 401120)

伴隨著競技體育的職業(yè)化發(fā)展，運動員為提高成績而服用興奮劑的現(xiàn)象愈演愈烈，破壞了公平競賽的體育精神和行業(yè)的管理秩序。然而，濫用興奮劑的問題還不止于此，除運動員自主服用興奮劑之外，還存在大量對他人使用興奮劑的情形，此類使運動員被迫服用興奮劑的行為具有更大的負(fù)面影響。近來，對他人使用興奮劑的事件不斷涌現(xiàn)，如“山東舉重隊被投放興奮劑案”(1)2002年10月24日，中國奧委會反興奮劑委員會接到山東舉重隊部分隊員服用興奮劑的舉報，檢查結(jié)果顯示王某等5名隊員尿樣呈“A瓶甲睪陽性”，全國體育界嘩然，經(jīng)當(dāng)?shù)毓矙C關(guān)立案偵查，查明這是一起運動員因私人恩怨而蓄意投放興奮劑、陷害其他運動員的惡性事件。犯罪嫌疑人張某因向運動員飲料桶中投放興奮劑，涉嫌投放危險物質(zhì)罪被公安機關(guān)刑事拘留，但終因無法定罪而無罪釋放，僅被處以終身禁賽的懲罰。、“孫英杰被投興奮劑案件”(2)2005年10月，孫英杰在北京國際馬拉松賽中摘得金牌，隨后其又在南京十運會女子10 000米比賽中摘取銀牌。但孫英杰在10000米跑之后的A瓶尿樣檢測被查出雄酮有外源性陽性。同年11月，孫英杰在黑龍江五大連池市提起訴訟，12月16日一審法院判決原告勝訴，證明孫英杰所服用的興奮劑是由其同訓(xùn)隊友于某所投放。、“山東體校教練員對體育特長生使用興奮劑的事件”(3)2017年5月，中國反興奮劑中心根據(jù)舉報查處了原山東兗州體校教練員孫慶河長期對參加高校體育特長生招生考試的運動員組織使用興奮劑的嚴(yán)重違法事件。涉案的10位運動員中尚有6位未成年人，因缺乏反興奮劑知識，辯識興奮劑的能力不足，受教練員蒙騙服用興奮劑。但基于這些運動員在調(diào)查中均能如實說明情況，確有立功表現(xiàn)而被酌情減輕處罰，除被禁賽兩年外被免除了負(fù)擔(dān)興奮劑檢測的費用。等。對他人使用興奮劑的行為將導(dǎo)致可預(yù)期的嚴(yán)重后果，不但會使運動員身體機能嚴(yán)重受損，而且在“嚴(yán)格責(zé)任制”的規(guī)定下，運動員將遭受長達數(shù)年的禁賽處罰，令其幾乎斷送職業(yè)生涯，具有嚴(yán)重的社會危害性。鑒于此，國家體育總局曾于2018年就興奮劑違法行為的刑事制裁立法問題聯(lián)合最高人民法院(4)2018年8月27日至30日，國家體育總局聯(lián)合最高法研究室赴廣東、山東、遼寧開展興奮劑刑事制裁立法工作專題調(diào)研，最高法研究室將根據(jù)調(diào)研情況對司法解釋文稿進行完善。、最高人民檢察院(5)2018年12月7日，體育總局會同最高檢察院就興奮劑違法行為刑事制裁立法問題在陜西省體科所舉行專題調(diào)研會議。調(diào)研旨在通過建立相應(yīng)法規(guī)打擊非法生產(chǎn)、運輸、銷售、走私興奮劑和對他人使用興奮劑行為。有望增設(shè)相應(yīng)興奮劑罪名和條款，以彌補單靠體育行業(yè)規(guī)則反興奮劑的局限性，嚴(yán)厲懲處組織、強迫、欺騙、教唆運動員使用和對運動員施用興奮劑等嚴(yán)重違法行為，以達到有效遏制使用興奮劑問題的目的。開展研討會。筆者對刑法難以定性使用興奮劑行為進行反思，再對該危害行為入刑的必要性和可行性進行分析，最后提出相關(guān)立法建議，以期保護運動員的合法權(quán)益，實現(xiàn)依法治體之宏愿。

1 對他人使用興奮劑的刑法爭議與反思

1.1 對他人使用興奮劑行為的刑法爭議

司法實踐中，對他人使用興奮劑的行為在刑法定性上存在著較大爭議。

有觀點認(rèn)為，對他人使用興奮劑的行為構(gòu)成投放危險物質(zhì)罪[1]?！吧綎|舉重隊興奮劑案”的犯罪嫌疑人張某數(shù)次將非法購買的藥物甲睪酮投放到運動員的飲料中，導(dǎo)致5名舉重運動員在非自愿的情況被動服用違禁藥物，致使其在興奮劑檢測時尿液呈現(xiàn)陽性。但是，我國司法解釋尚未把甲睪酮這種藥物類興奮劑歸為毒害性物質(zhì)，將興奮劑視為毒害性物質(zhì)屬類推解釋。所以，由于甲睪酮這類興奮劑藥物不具有毒害性，現(xiàn)階段尚不能將投放該物質(zhì)的行為定性為投放危險物質(zhì)罪。

也有觀點認(rèn)為，對他人使用興奮劑的行為構(gòu)成故意傷害罪[2]。被動服用興奮劑的運動員，其身體健康會受到損害。長期使用興奮劑將引起運動員細(xì)胞和器官功能異常，產(chǎn)生過敏反應(yīng)、藥物依賴性，損害免疫力引起各種感染，嚴(yán)重時還會導(dǎo)致使用者心力衰竭、激動狂躁、成年女性男性化，甚至患上糖尿病、心臟病等疾病[3]。但是，該行為構(gòu)成故意傷害罪需要滿足兩個條件：第一，在我國司法實踐中有一個共識，即構(gòu)成故意傷害罪需達到“輕傷以上后果”。結(jié)合本案，甲睪酮只是一種雄性激素，作為一種非處方藥，在市面上即可購買到，雖然運動員長期超量服用該藥，會對肝臟造成一定的損害，但就本案而言，張某使用的藥量不會對運動員的身體造成輕傷以上后果。第二，對運動員使用興奮劑的行為與其身體損害之間的因果關(guān)系難以確定。世界反興奮劑機構(gòu)列舉的常見禁用物質(zhì)如可卡因、克倫特羅、類固醇等禁用物質(zhì)，雖然具有提高比賽成績的功能，但短時間內(nèi)不會明顯損害運動員的身體健康[4]。因此，離開了量，無法評定使用的興奮劑與身體健康的損害是否具有因果關(guān)系，不能證明該行為符合故意傷害罪的犯罪構(gòu)成要件。

還有觀點認(rèn)為，對他人使用興奮劑的行為不構(gòu)成犯罪[5]。原因有兩點：其一，根據(jù)《刑法》第13條的“但書”規(guī)定，即使對他人使用興奮劑符合犯罪的客觀構(gòu)成要件，侵害了他人法益，具有一定的社會危害性，但是如果僅對運動員造成輕傷以下的影響，情節(jié)顯著輕微，那么這種行為就不需要使用刑法進行規(guī)制，因而不能判定其為犯罪。其二，刑法具有謙抑性，即立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰，獲取最大的社會效益——有效地預(yù)防和控制犯罪[6]。我國頒布的《反興奮劑條例》[7]第39、40條規(guī)定了對他人使用興奮劑的行為可以通過行政處罰、民事賠償、紀(jì)律處分等方式進行規(guī)制，除非構(gòu)成犯罪，否則不必使用刑罰。

所以，即使我們認(rèn)識到對他人使用興奮劑的行為具有嚴(yán)重的社會危害性，侵害了運動員多項法益，破壞了公平競賽的體育精神和行業(yè)管理秩序，但在我國現(xiàn)有的法律框架下，這種主觀惡性極大的行為卻不能被判定為犯罪，行為人也得不到刑法的制裁。

1.2 刑法定性爭議之反思

根據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)范，對他人使用興奮劑的行為無法以犯罪論處。但是在司法實踐中，不能僅憑“但書”的出罪機能和刑法謙抑性原則就斷定對他人使用興奮劑的行為不構(gòu)成犯罪，還應(yīng)考慮到職業(yè)運動員的特殊性和現(xiàn)行立法的體系性，對該行為進行綜合判斷。

第一，在職業(yè)體育這種特殊領(lǐng)域，運動員的法益保護在某種程度上應(yīng)該比一般情況更嚴(yán)格。因為身體是職業(yè)運動員工作的基礎(chǔ)，所以我們應(yīng)考慮到運動員因身體機能受損而牽連其他法益被侵害的可能性。大部分職業(yè)運動員從幼年時期便接受專業(yè)的體育訓(xùn)練，花費了很高的前期成本，待其身體、技術(shù)成熟之后才能參加職業(yè)比賽，體育競賽是其獲取收入、實現(xiàn)人生價值的主要方式。通常情況下，運動員的職業(yè)生涯極為短暫，他們需要在身體機能處于巔峰時來積累財富和名譽。若因誤服興奮劑而導(dǎo)致身體機能下降或者遭受禁賽處罰，將失去其通過職業(yè)技能獲取收入的來源和剝奪其贏得名譽的機會，對其職業(yè)生涯造成不可逆轉(zhuǎn)的損害。這時，如果還認(rèn)為刑法僅僅是提供輔助性的法益保護，把刑法當(dāng)成最后手段法，站在結(jié)果本位立場討論該行為的社會危害性，片面地考慮身體的損害結(jié)果，就無法意識到身體健康的損害只是表象，因興奮劑違規(guī)而被剝奪的從業(yè)自由和財富，才是法律更應(yīng)進行保護的法益。

第二，情節(jié)輕重不能僅憑身體損害的程度進行衡量，還應(yīng)考慮到行為人的主觀惡性和作案手段。以故意傷害罪為例，事實上，要求達到“輕傷”才能以故意傷害罪定性，將“輕微傷”排除在以上“傷害”之外，這并不是立法上的規(guī)定，而只是理論上和實務(wù)中基于“情節(jié)顯著輕微”評價形成的“共識”而已[8]。然而，一旦運動員檢驗出服用興奮劑，根據(jù)“嚴(yán)格責(zé)任原則”，運動員都不得不接受長時間的禁賽處罰和社會輿論的批評。雖然身體上沒有造成“輕傷以上后果”，但是事實上是以惡劣手段損害了運動員的身體機能，造成其社會價值的貶損，影響其從業(yè)自由和人格名譽，這已經(jīng)不能評價為“情節(jié)顯著輕微，危害不大”的情形了。所以，不能以危害結(jié)果反推對人使用興奮劑的情節(jié)輕重，而是應(yīng)結(jié)合行為人的主觀動機、作案手段和造成預(yù)期危害的嚴(yán)重程度進行綜合考量。

第三，應(yīng)注意到行政立法與刑事立法的有效銜接。盡管《反興奮劑條例》規(guī)定了行政處罰和民事賠償?shù)葘θ耸褂门d奮劑行為的處罰方式，但是條例仍為刑罰手段留下了口子，這說明立法者在制定該條例之初就意識到對他人使用興奮劑有可能達到犯罪的程度并應(yīng)受到刑法的規(guī)制，但相關(guān)立法并未在《刑法》中得到體現(xiàn)，這就切斷了《體育法》和《刑法》的有機聯(lián)系，使條例中的準(zhǔn)用性規(guī)范找不到與之相對接的法律依據(jù)，失去了附屬刑法的價值。事實上，刑法不應(yīng)僅被司法機關(guān)用于定罪量刑，更應(yīng)作為一部“行為指南”，指引普通民眾的日常行為，從而達到積極的一般預(yù)防目的。如果對他人使用興奮劑的行為不能被現(xiàn)行刑法評價為犯罪，既無法起到法律的指引、評價和教育作用，也會使民眾對司法公信力產(chǎn)生質(zhì)疑，傷害公民的法感情。具體而言，興奮劑犯罪這類新型犯罪的法網(wǎng)還未編織完成，對運動員這一特殊群體的法益保護還留存了大量空白地帶，這時候就需要我們?nèi)ブ匦聦徱曅鲁霈F(xiàn)的危害行為，對這類行為是否屬于犯罪進行實質(zhì)分析，從而以體系性、多層次的法律手段對其進行規(guī)制。

2 對他人使用興奮劑入刑的必要性分析

全國政協(xié)委員、國家體育總局人事司原司長史康成指出，目前我國反興奮劑法律體系存在漏洞，突出表現(xiàn)為《刑法》中沒有相應(yīng)的罪名和條款，致使在體育運動中對他人使用興奮劑的行為難以得到有力懲罰，因此他建議修改刑法，完善反興奮劑法律體系[9]。將對人使用興奮劑這類具有社會危害性的行為入刑，符合我國刑法干預(yù)早期化、能動化的立法趨向。在體育行業(yè)這種特殊領(lǐng)域中，適當(dāng)?shù)亟档腿胱镩T檻、前置刑法干預(yù)起點[10]、擴張刑法的輻射范圍、加大刑法干預(yù)力度尤其具有必要性。

2.1 對人使用興奮劑具有嚴(yán)重的法益侵害性

李斯特認(rèn)為：“法益是法所保護的利益,所有的法益都是生活利益,是個人的或者社會共同的利益;產(chǎn)生這種利益的不是法秩序,而是生活;但法的保護使生活利益上升為法益?！狈ㄒ媲趾φf認(rèn)為,犯罪會對法所保護的利益或價值造成侵害或引起危險(威脅)[11]。對運動員使用興奮劑會侵害其身體健康權(quán)、從業(yè)自由、人格名譽等多項“生活利益”，具有嚴(yán)重的法益侵害性。

首先，會侵害運動員的身體健康權(quán)。對運動員使用興奮劑會損害運動員的生理和心理健康。生理上，誤食刺激中樞神經(jīng)的興奮劑后，會給中樞神經(jīng)系統(tǒng)帶來強烈的歡愉和亢奮，長期食用將造成神經(jīng)中毒，出現(xiàn)猝死[12]；藥品類興奮劑中的利尿劑服用后會導(dǎo)致腎臟血液動力異常，腎血流灌注量顯著減少、腎小球濾過率下降，導(dǎo)致腎前性氮質(zhì)血癥、急性腎小管壞死，最終出現(xiàn)腎衰竭[13]。精神上，興奮劑同樣具有嚴(yán)重的危害性，它會使服用者產(chǎn)生藥物依賴性，甚至導(dǎo)致性格產(chǎn)生顯著變化。例如固醇興奮劑會使人抑郁、消沉，出現(xiàn)輕生的癥狀;ATS則會導(dǎo)致服用者嚴(yán)重的精神疾病，出現(xiàn)幻覺、妄想，傷害、殺人等暴力性的傾向[14]。林山田指出：“傷害罪所要保護的法益乃是個人的身體法益，包括身體的完整性與不可侵害性、生理機能的健全與心理狀態(tài)的健康等。”[15]可見，傷害行為不僅指狹義上的身體損傷，對他人精神狀態(tài)的打擊也是一種傷害行為，因為大腦機能的健全也是生理機能健全的一部分。因此，對運動員使用興奮劑會造成其生理和心理的雙重?fù)p傷，侵害了其身體健康權(quán)。

其次，會剝奪運動員的從業(yè)自由。即使運動員在不自愿的情形下被動服用違禁藥物，也會遭到禁賽處罰，這將剝奪運動員一定時間內(nèi)的從業(yè)自由。依據(jù)《世界反興奮劑條例》的規(guī)定:“在‘嚴(yán)格責(zé)任’的原則下，只要在從運動員體內(nèi)采集的樣品中發(fā)現(xiàn)了某種禁用物質(zhì)，就構(gòu)成違規(guī)。無論運動員是否故意地使用了某種禁用物質(zhì)，或是由于疏忽大意或其他因素所致，均構(gòu)成違規(guī)?！盵16]通常情況下，被動服用興奮劑的運動員通常處于弱勢地位，既無法舉證其服用興奮劑并非故意，在興奮劑犯罪未入刑之前也無法要求公安機關(guān)也介入調(diào)查，只能接受取消成績、長期禁賽的處罰。在競技體育職業(yè)化的今天，禁賽等于取消了運動員從業(yè)的資格，剝奪了其進行正當(dāng)業(yè)務(wù)行為的自由，與刑法中的“從業(yè)禁止”懲罰力度相當(dāng)，具有可預(yù)期的嚴(yán)厲性。

再次，會侵害運動員的人格名譽。所謂人格，是指一個人作為權(quán)利、義務(wù)主體的資格，是社會對人的道德品質(zhì)的評價；所謂名譽，是指人在社會上的聲譽[17]。當(dāng)運動員被檢出服用興奮劑后，在“嚴(yán)格責(zé)任原則”下，被指控的運動員無法提出被迫服用違禁藥物的證據(jù)，不但會被取消其與尿檢結(jié)果直接相關(guān)的所有成績，還要背負(fù)破壞體育公平競爭精神、違背體育道德的罵名，人格受到侮辱。此外，即使受害者不具有服用興奮劑的主觀罪過，但由于對人使用興奮劑行為并未入刑，公安機關(guān)無權(quán)介入調(diào)查，運動員只能獨自承擔(dān)社會輿論的批評、組委會的禁賽處罰、代表團的紀(jì)律處分等一系列負(fù)面后果，名譽受到損害。

最后，會侵害運動員的財產(chǎn)權(quán)。傳統(tǒng)刑法理論中的財產(chǎn)權(quán)是指公私財產(chǎn)的所有權(quán)，即公私財產(chǎn)的占有、使用、收益、處分等全部權(quán)能。根據(jù)《體育運動中興奮劑管制通則》第56條的規(guī)定：“個人項目賽中發(fā)生興奮劑違規(guī)的，應(yīng)當(dāng)取消運動員在該項比賽中所取得的成績，并收回獎牌、積分和獎金等?！盵18]沒收獎金將直接侵害獲獎運動員的財產(chǎn)權(quán)。然而，有人認(rèn)為體育比賽獎金具有攝幸性質(zhì)，在運動員合法完成比賽前僅屬于可以期待的財產(chǎn)性利益。換言之，只有符合規(guī)則的完成比賽并獲得對應(yīng)的名次，獎金才能兌現(xiàn)，所以對他人使用興奮劑并不會侵害公民財產(chǎn)的財產(chǎn)權(quán)益。但是，因被動服用興奮劑而造成的財產(chǎn)損失并不僅限于比賽獎金，根據(jù)《國家體育總局1號令》第7條的規(guī)定：如運動員的興奮劑檢查結(jié)果為一類興奮劑陽性，或拒絕、逃避興奮劑檢查，或在興奮劑檢查中有不正當(dāng)行為的，由有關(guān)單項協(xié)會按照協(xié)會章程規(guī)定，對該運動員及其相關(guān)人員和單位給予以下處罰：“1.凡在比賽期間被查出的，取消該次比賽成績；2.第1次發(fā)生時給予不少于2年的停賽處罰和4 000元至80 000元的罰款；3.第2次發(fā)生時給予終身停賽處罰?！盵19]由此可知，一旦運動員在興奮劑檢查中被認(rèn)定服用興奮劑，將遭到4 000元到80 000元不等的罰款，這將導(dǎo)致運動員財產(chǎn)直接減少。此外，在運動員職業(yè)化的今天，運動員會通過簽訂勞動合同以獲得相應(yīng)的報酬。但在特定的條件下，俱樂部可以將保障合同改成非保障合同，比如運動員因為吸毒、使用興奮劑或者沒有按照訓(xùn)練要求進行訓(xùn)練，經(jīng)過權(quán)威專家鑒定，身體條件無法達到俱樂部的要求，俱樂部在通知運動員后，可以單方面取消保障條款[20]，這將危及運動員的經(jīng)濟保障?？梢姡瑢\動員使用興奮劑，致使其承擔(dān)勞動合同的違約責(zé)任，將造成運動員財產(chǎn)損失的風(fēng)險。所以，對他人使用興奮劑的行為會直接或間接侵害運動員的財產(chǎn)權(quán)益。

綜上所述，對運動員使用興奮劑將會侵害其身體健康、從業(yè)自由、人格名譽以及財產(chǎn)權(quán)四項法益，其社會危害性已經(jīng)達到應(yīng)由刑法進行規(guī)制的程度，符合入刑的實質(zhì)條件。

2.2 發(fā)揮刑罰積極預(yù)防的功能

現(xiàn)階段，國內(nèi)外常發(fā)生的對他人使用興奮劑的事件，大致分為兩種情形：一種是運動員的教練、訓(xùn)練師等輔助人員，為了提高隊員的運動水平、獲取優(yōu)異成績，不惜“揠苗助長”對運動員使用興奮劑以證明自己的業(yè)務(wù)能力，如“體校教練員對體育特長生使用興奮劑事件”；另一種是受害運動員的競爭對手，為取得成績而對他人投放興奮劑以陷害他人從中獲利，如“王靜案”(6)在第十一屆全運會女子百米飛人大戰(zhàn)中，21歲的福建選手王靜以11秒50的成績奪冠。但在藥檢中，她卻被檢出興奮劑呈陽性，遭到終身禁賽的處罰。賽后王靜稱自己在檢錄處等待的時候去上了廁所，當(dāng)時裝著飲用水的包就隨意放在外面，由于場面混亂，任何狀況都有可能發(fā)生。隨后，福建省體委申請了司法介入，但無奈取證困難，只能不了了之。最終，中國田協(xié)正式宣布對其禁賽四年。。對運動員使用興奮劑會對其造成一種抽象危險，即一旦危險行為在特定地點或針對特定對象實施，便存在的一般危險狀態(tài)[21]。具體來說，一旦向他人使用興奮劑，就將對其身體健康、從業(yè)自由、人格名譽、個人財產(chǎn)等合法權(quán)益造成威脅。對此，《反興奮劑條例》第39、40條規(guī)定對于興奮劑違規(guī)行為可以通過行政處罰、民事賠償、紀(jì)律處分等方式進行規(guī)制，但是興奮劑立法的碎片化使得沒有一部完整的法律可以指引民眾養(yǎng)成規(guī)范意識以及對法律的認(rèn)同，致使無法有效地抑制此類行為的發(fā)生，難以恢復(fù)被破壞的行業(yè)秩序。此時，應(yīng)當(dāng)發(fā)揮刑罰積極的一般預(yù)防作用[22]，引導(dǎo)民眾因認(rèn)同、敬仰法律而遠(yuǎn)離違法犯罪行為，以保護運動員權(quán)益和維護行業(yè)秩序。刑事責(zé)任的確定和刑事處罰的實施表明該行為是被法律禁止的，同時指引人們做出不實施這種行為的決定，據(jù)此抑制此類行為的發(fā)生，使興奮劑立法得到統(tǒng)一，也讓運動員因法律的有效性而獲得安全感。所以，當(dāng)人最重要、最基本的利益因被動服用興奮劑而處于危險狀態(tài)時，將此類危害行為入刑，發(fā)揮刑罰積極的一般預(yù)防作用，從而防止更嚴(yán)重的實害結(jié)果發(fā)生，具有正當(dāng)性和必要性。

2.3 回應(yīng)體育行業(yè)的立法需求

毫無疑問，對他人使用興奮劑將侵害運動員的身體健康、從業(yè)自由、人格名譽和財產(chǎn)權(quán)等多項法益，所以將該行為入刑可以充分保護職業(yè)運動員的個人法益。然而，刑事立法不能單純考慮對個人法益的保護，還應(yīng)考慮體育行業(yè)對刑事立法的需求。

談及整個體育行業(yè)對于興奮劑類犯罪的刑事立法需求，首先我們要明確打擊興奮劑違規(guī)行為的核心價值是什么。法律不是萬能的，生活中的“陰影地帶”是普遍存在的，尤其是在體育這個特殊的領(lǐng)域，似乎并不屬于刑法規(guī)范的輻射范圍。然而，當(dāng)我們了解刑法保護行業(yè)秩序的意義時，立法的核心價值便會突顯出來。相對而言，保障個人的身體健康權(quán)并不是興奮劑類犯罪刑事立法的核心價值追求，基于體育精神而奉行的公平競賽原則才是其核心價值理念。

目前，我國正處于由體育大國向體育強國轉(zhuǎn)型的關(guān)鍵時期，如果說完善的體育規(guī)則是保證體育賽事順利進行的保證，那么完善的體育法規(guī)則就是保障我國體育行業(yè)整體發(fā)展的關(guān)鍵。若想以一個體育強國的姿態(tài)屹立于世界之林，就應(yīng)當(dāng)在保護體育精神的道路上率先規(guī)范，從立法的完善上傳達出對打擊興奮劑犯罪的強硬態(tài)度。然而，在現(xiàn)有的法律法規(guī)體系下，我國《體育法》和《刑法》在興奮劑類犯罪的規(guī)制上仍存在銜接問題，單憑行政法規(guī)和民法部門已經(jīng)不能夠滿足體育行業(yè)的需求，刑法的介入才能為體育行業(yè)的整體保護提供更有力的保障，從而使我國的體育事業(yè)在一個有機的法律體系下運行，使我國加快邁進體育強國。

3 對他人使用興奮劑入刑的可行性分析

3.1 具有合憲性

《刑法》第1條規(guī)定：“為了懲罰犯罪，保護人民，根據(jù)憲法，結(jié)合我國同犯罪作斗爭的具體經(jīng)驗及實際情況，制定本法?！痹摋l闡述了刑法與憲法的階層關(guān)系，即“憲法與刑法，在以實定法的階層構(gòu)造為前提的時候，從法律效力的觀點來看，具有優(yōu)劣關(guān)系，刑法的內(nèi)容以及解釋，必須遵循憲法的理念與宗旨?！盵23]這一規(guī)定表明了憲法是制定刑法的法律依據(jù)，立法機關(guān)在制定、修改刑法時，當(dāng)然應(yīng)以憲法為根本的立法準(zhǔn)則，不能與憲法相抵觸，而應(yīng)與憲法相協(xié)調(diào)。由此可見，憲法的規(guī)定將對刑法的制定和修改起到支撐和指導(dǎo)作用。《憲法》第21條第2款規(guī)定：“國家發(fā)展體育事業(yè)，開展群眾性體育活動，增強人民體質(zhì)?！边@表明憲法對體育事業(yè)的發(fā)展做出了總體性的規(guī)定，所以下位法的規(guī)定必須符合憲法的基本精神，具體到體育領(lǐng)域可以理解為，一切阻礙體育事業(yè)發(fā)展的行為、一切剝奪群眾進行體育活動權(quán)利的行為，都應(yīng)該受到法律的規(guī)制。對他人使用興奮劑的行為破壞了體育比賽的公平性，影響了國家對體育賽事的管理秩序，侵害了運動員的身體健康權(quán)等多項合法權(quán)益，不僅阻礙了體育事業(yè)的發(fā)展，而且影響了群眾從體育賽事中獲得精神的需求。為促進體育事業(yè)蓬勃發(fā)展，保障群眾正常進行體育活動的權(quán)利，把對他人使用興奮劑的行為入刑，以刑罰手段來助力體育行業(yè)的發(fā)展符合憲法精神。

3.2 公安機關(guān)調(diào)查機制相配合

我國全運會多次重大興奮劑事件，如撲朔迷離的“王靜案”，王靜及其教練員一直哭訴遭他人陷害，并非自愿服用。當(dāng)?shù)鼐絿L試介入調(diào)查，但結(jié)果并不太理想。原因是反興奮劑調(diào)查人員和警方均缺乏法律授權(quán)，這導(dǎo)致對興奮劑事件調(diào)查難以深入，事件最終成為“謎案”。反興奮劑人員可以通過檢查手段，查出使用違禁藥物的運動員，但無法查出具體服用原因、服用動機、違禁藥物來源、有無共犯等對反興奮劑工作更為重要的案件事實，原因是反興奮劑部門還缺乏有效手段進行調(diào)查。即使反興奮劑的專業(yè)部門直接參與調(diào)查，但對涉事人員的調(diào)查沒有法律保障，被調(diào)查方可以不予配合，并且不用承擔(dān)任何法律責(zé)任。體育主管部門和興奮劑檢查人員沒有搜查、查封、扣押違禁物品的行政強制權(quán)，也沒有訊問涉案人員的刑事偵查權(quán)，對使用興奮劑行為的調(diào)查取證經(jīng)常處于無法可依的尷尬境地。如果不把對他人使用興奮劑的行為作為犯罪論處，司法機關(guān)就難以介入反興奮劑工作，就難以從源頭上徹查使用興奮劑行為?！缎淌略V訟法》第109條規(guī)定：“搜查是指刑事案件中偵查機關(guān)在偵查過程中為查獲犯罪證據(jù)和犯罪嫌疑人采取的一種強制性措施?！币虼?，“收集犯罪證據(jù)、查獲嫌疑人”是搜查的目的和前提。若把對他人使用興奮劑行為入刑，公安機關(guān)將獲得法律授權(quán)，以專業(yè)手段配合反興奮劑部門調(diào)查，直接對涉案的犯罪嫌疑人進行搜查、訊問，實現(xiàn)司法介入。這不但有助于案件的解決，而且可以保障被害人和犯罪嫌疑人的基本人權(quán)不受侵犯。

3.3 符合國際社會的立法潮流

對他人使用興奮劑不僅侵害了運動員的人身權(quán)益，而且阻礙了職業(yè)體育的發(fā)展，所以世界上很多發(fā)達國家和地區(qū)已經(jīng)將此類行為入刑，以維護體育的競賽秩序。

法國于1999年頒布的《保護運動員健康與反興奮劑斗爭法》第17條規(guī)定:“對于違反本法第10條第2段和第3段的規(guī)定，向本法第17條規(guī)定范圍內(nèi)的運動員開違禁物質(zhì)處方，或向他們轉(zhuǎn)讓、提供、使用、敷貼第17條提到的違禁物質(zhì)和手段，為他們使用這些違禁物質(zhì)和手段提供方便或煽動他們使用這些違禁藥品和手段(無論是用何方法)的行為，判處5年監(jiān)禁，并處罰金50萬法郎?！盵24]這初步以刑法規(guī)制了對他人使用違禁藥物的行為。此后，法國于2008年頒布的《打擊販賣興奮劑法》[25]中明確規(guī)定：“禁止對運動員使用或準(zhǔn)備使用興奮劑”，進一步強化了打擊興奮劑犯罪的手段。

意大利于2001年開始實施的《關(guān)于反興奮劑的第376號法令》第9條規(guī)定：“對他人使用興奮劑行為處以2 500～50 000歐元的罰金，最低3個月最高3年的監(jiān)禁?！盵26]在意大利，惡意對他人使用興奮劑的行為已經(jīng)規(guī)定了明確的法定刑。此外，意大利作為出臺單行刑法直接打擊使用興奮劑及與興奮劑相關(guān)行為的國家之一，還成立了意大利奧委會國家反興奮劑法庭，為興奮劑類犯罪設(shè)置了特殊的司法程序。

德國同意大利一樣成立了體育法庭，并于2007 年對《藥品法》進行了修改，將對人使用興奮劑的行為納入到處罰范圍[27]。第6a條第2a項規(guī)定：“為在體育競技中使用興奮劑，非少量地取得或者持有本法附表中所列物質(zhì)以及含有該物質(zhì)的藥物，如果該興奮劑是計劃對人使用，為本法所禁止。”2015年由內(nèi)政部和司法部聯(lián)合推出的《反興奮劑法》將使用興奮劑的行為入刑[28]。作為世界體育強國，德國專門規(guī)定了對人使用興奮劑行為的刑罰處罰措施以打擊此類犯罪。

世界反興奮劑斗爭形勢依然嚴(yán)峻復(fù)雜，興奮劑還有逐漸向社會、學(xué)校蔓延的趨勢。興奮劑的使用方式日益隱蔽，反興奮劑工作日益艱難，僅僅依靠行政處罰和體育行業(yè)的紀(jì)律處分難以有效遏制使用興奮劑違法行為。我國《反興奮劑條例》雖與《刑法》有銜接，卻未設(shè)立相應(yīng)的罪名，使附屬刑法的條文成為空談。將對人使用興奮劑的行為入刑，不僅能滿足附屬刑法中將該類行為犯罪化的意愿，而且順應(yīng)了國際上以刑罰手段打擊興奮劑犯罪的立法潮流。

4 對人使用興奮劑行為的立法展望

將對人使用興奮劑的行為入刑，需科學(xué)設(shè)置法律條文，因此既要注重各部門法的有機統(tǒng)一，又要注意興奮劑類新型犯罪在刑法體系中的地位與具體罪名構(gòu)建。筆者初步考慮，可以從如下方面完善相關(guān)立法：

4.1 增設(shè)“使用興奮劑罪”

具體罪狀設(shè)置為：“在體育活動中，對他人使用興奮劑或引誘、欺騙、組織他人服用興奮劑的，處一年以下有期徒刑、拘役或管制，并處或單處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑，并處罰金?！?/p>

4.2 增設(shè)資格刑條款

由于體育領(lǐng)域的特殊性，行為人多為教練員或運動員，其犯罪行為是出于利用他人謀取私利，所以從業(yè)禁止可以更好地起到積極的預(yù)防作用。所以，可以規(guī)定：“利用職業(yè)便利實施前款犯罪的，禁止在五年內(nèi)從事相關(guān)的體育職業(yè)?！?/p>

4.3 重塑立法理念

反興奮劑立法的核心理念是為了維護賽場的公平競爭，該核心理念和其他理念的協(xié)同，構(gòu)成反興奮劑的法律宗旨。這種宗旨是對行業(yè)的整體發(fā)展而言，公平原則是體育競賽的本源性要求。然而，隨著我國體育事業(yè)的不斷發(fā)展，對他人使用興奮劑的案件不斷涌現(xiàn)，從客觀上對反興奮劑工作與立法、司法的對接提出了新的要求。通常意義上的興奮劑違規(guī)是指運動員自愿服用違禁藥物的情形，刑法不予規(guī)制此種“自陷風(fēng)險”的行為。但是，對他人使用興奮劑的行為會侵害被動服藥運動員的合法權(quán)益，此時的反興奮劑立法理念便多了一層基于“保護個人、尊重個人、以人為本”的人文情懷，運動員權(quán)益高于一切，這是對運動員身體健康等基本權(quán)益的珍視，與刑事立法中滲透的“人性關(guān)懷”不謀而合。體育本身就是人的活動，若運動員的合法權(quán)益都不能得到保障，那體育比賽本身也便失去意義。因此，保護運動員的身體健康，保障運動員在無興奮劑的公平環(huán)境下參與體育競賽，是對反興奮劑立法理念的最好詮釋。依據(jù)“以人為本”的立法理念修訂刑法，可以有效彌補行政法規(guī)反興奮劑行為的局限性，完善規(guī)制興奮劑違規(guī)行為的法律體系，使反興奮劑條例追究刑事責(zé)任的規(guī)定落到實處，進而體系化地抗制興奮劑違規(guī)行為。