張惠彬，吳柯葦（西南政法大學(xué)民商法學(xué)院）

《馬拉喀什條約》（以下簡(jiǎn)稱《條約》）是世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織轄下的旨在推進(jìn)閱讀障礙人群文化發(fā)展的國(guó)際條約，《條約》于2016年9月30日生效，包括英國(guó)、中國(guó)在內(nèi)的27個(gè)國(guó)家批準(zhǔn)或者加入了該條約。［1］《條約》旨在為盲人等因?yàn)闅埣捕荒苷ｉ喿x的弱勢(shì)群體提供獲得和利用作品的機(jī)會(huì)，通過達(dá)成國(guó)際著作權(quán)限制協(xié)定，允許特定情況下特定組織專為盲人等特殊群體制作、跨境交換和發(fā)放版權(quán)作品。［2］這一制度設(shè)計(jì)被稱為“閱讀障礙人士國(guó)際著作權(quán)侵權(quán)例外制度”。如何有效履行《條約》，成為各成員國(guó)近兩年重要的立法議題，“直接接受”或“立法轉(zhuǎn)化”是各國(guó)政府履行國(guó)際條約的基本方式。如，英國(guó)在歐盟框架下通過立法轉(zhuǎn)化實(shí)施《條約》，2018年5月8日，英國(guó)公布《條約》公開征求意見稿，提出了《條約》實(shí)施方案和修法建議。作為世界文化強(qiáng)國(guó)和出版大國(guó)，英國(guó)如何實(shí)施該條約，同世界盲人群體和其他閱讀障礙人群的福祉關(guān)系緊密，英國(guó)經(jīng)驗(yàn)對(duì)我國(guó)實(shí)施《條約》也有重要參考意義。

1 《馬拉喀什條約》及其轉(zhuǎn)化實(shí)施

1.1 《馬拉喀什條約》的出臺(tái)

世界范圍內(nèi)存在大量因視力和其他身體殘疾而不能正常使用版權(quán)作品的人群，且大多數(shù)閱讀障礙群體生存于發(fā)展中國(guó)家，而出版大國(guó)和文化輸出國(guó)多為發(fā)達(dá)國(guó)家。包括英國(guó)在內(nèi)的發(fā)達(dá)國(guó)家大多制定了用以幫助閱讀障礙人士獲取無障礙格式版本的著作權(quán)例外制度，但僅針對(duì)國(guó)內(nèi)適用，不允許向發(fā)展中國(guó)家交換或者低價(jià)出口相關(guān)著作權(quán)制品。為發(fā)揚(yáng)人道主義精神和促進(jìn)殘障人士文化發(fā)展，世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織自2013年起開始在成員國(guó)內(nèi)推動(dòng)《條約》的簽訂。

《條約》的內(nèi)容包括條約受益人范圍、例外適用范圍、例外實(shí)施主體和跨境交換無障礙格式版本等。① 受益人是指《條約》所惠益的對(duì)象人群，目前限定為存在視覺缺陷、直覺障礙或者閱讀障礙且經(jīng)過矯正和治療仍然無法正常閱讀印刷物的人群，以及因其他身體殘疾不能集中或移動(dòng)目光進(jìn)行正常閱讀的人群。② 例外適用范圍指適用版權(quán)例外制度的作品類型和所涉著作權(quán)類型。作品類型包括以文字、符號(hào)或相關(guān)圖示創(chuàng)作的文學(xué)和藝術(shù)作品及其數(shù)字和有聲版本；①權(quán)利類型包括復(fù)制、發(fā)行、表演和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)（表演權(quán)為非強(qiáng)制義務(wù)）。③ 例外制度實(shí)施主體為“指定實(shí)體”，即得到政府授權(quán)或承認(rèn)，以非營(yíng)利性方式向受益人提供教育、指導(dǎo)培訓(xùn)、適應(yīng)性閱讀和咨詢的實(shí)體，外延延伸至“主要活動(dòng)或機(jī)構(gòu)義務(wù)之一是向受益人提供相同服務(wù)的非營(yíng)利性組織?！保?］④《條約》第五、第六條規(guī)定，根據(jù)本條約例外之作品類型制作的無障礙格式版可跨境交換，即締約國(guó)間進(jìn)出口相關(guān)版本受到《條約》和締約國(guó)法律保護(hù)?！稐l約》規(guī)定，締約國(guó)可以通過設(shè)置一定的利益保護(hù)措施來平衡著作權(quán)人利益，此外，《條約》重申了殘障人士著作權(quán)例外仍然受到“三步檢驗(yàn)法”的限制。

1.2《馬拉喀什條約》義務(wù)的轉(zhuǎn)化和實(shí)施

英國(guó)依據(jù)《條約》《歐盟委員會(huì)2017/1564指令》（以下簡(jiǎn)稱“歐盟《指令》”）以及《歐盟殘障人士無障礙格式版權(quán)例外進(jìn)出口條例》修改國(guó)內(nèi)立法。歐盟《指令》出臺(tái)于2017年9月20日，全稱為《歐盟有關(guān)盲人、視力受損人士和其他存在閱讀障礙的殘疾人士適用著作權(quán)保護(hù)例外制度的2017/1564指令》，該指令包含兩部分內(nèi)容：①《條約》的轉(zhuǎn)化實(shí)施規(guī)定，包括特為盲人、視力受損人士以及其他存在閱讀障礙的殘疾人士，以特定方式利用特定著作權(quán)和相關(guān)權(quán)所涉作品之侵權(quán)例外制度；② 歐盟現(xiàn)有關(guān)于殘障人士著作權(quán)的制度規(guī)定，即2001/29/EC指令的修改。2001/29/EC指令，全稱《歐盟協(xié)調(diào)有關(guān)信息社會(huì)著作權(quán)與相關(guān)權(quán)指令》，是歐盟現(xiàn)有的保障盲人和閱讀障礙群體文化發(fā)展的基本制度，其中存在與《條約》要求相左之處，因此歐盟對(duì)其進(jìn)行了修改并最終被2017/1564指令涵蓋。

歐盟單獨(dú)制定了一部規(guī)章用以協(xié)調(diào)無障礙格式版本的跨境交換，即《歐盟2017/1563有關(guān)無障礙格式版本成員國(guó)及第三方國(guó)家間跨境交換的2017/1563規(guī)章》（以下簡(jiǎn)稱“跨境交換規(guī)章”）。因?yàn)闊o障礙格式版本的跨境交換是《條約》最為重要的條款，也是發(fā)達(dá)國(guó)家和發(fā)展中國(guó)家在條約制定過程中的最大分歧，故歐盟將其單列。［4］跨境交換規(guī)章和歐盟《指令》互相配合，于2018年12月12日在歐盟國(guó)家正式生效，從而成為英國(guó)實(shí)施《條約》的參照文件。

2 《馬拉喀什條約》與英國(guó)現(xiàn)行法的比較

2.1 英國(guó)現(xiàn)行殘障人群版權(quán)例外制度框架

英國(guó)是殘障人群著作權(quán)例外制度較為完善的國(guó)家。在加入《條約》前，已有兩部法律規(guī)定了殘障人士著作權(quán)例外制度：一是1988年生效的《英國(guó)著作權(quán)、商標(biāo)和專利法案》（The Copyright,Designs and Patents Act 1988，CDPA），［5］二是 2014年生效的 《殘疾人著作權(quán)和表演權(quán)條例》［The Copyright and Rights in Performances(Disability)Regulations，CRPR］。兩部法規(guī)同時(shí)有效、互為補(bǔ)充。CDPA是英國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法的一般立法，全法共306條，附實(shí)施框架六個(gè)，CRPR是CDPA的特殊立法，其擴(kuò)展了CDPA規(guī)定的殘障人士著作權(quán)例外的作品類型和適用主體范圍。［6］

2.2 英國(guó)現(xiàn)行殘障人群版權(quán)例外制度特點(diǎn)

2.2.1 市場(chǎng)機(jī)制完善

英國(guó)通過設(shè)立市場(chǎng)化機(jī)制來彌補(bǔ)因立法對(duì)殘障人士的特殊保護(hù)而給著作權(quán)人帶來的利益損害，CDPA的“窮盡一般商業(yè)途徑”條款就是這種市場(chǎng)機(jī)制的典型，該條款要求“殘障人士及其輔助人（包括指定實(shí)體）在運(yùn)用著作權(quán)例外制度制作無障礙格式版前，必須盡到合理程度的搜尋努力和注意義務(wù)，以證明市場(chǎng)上沒有可以發(fā)揮同樣功能，并且通過商業(yè)途徑可以獲得的產(chǎn)品存在?！保?］其立法考量是保證著作權(quán)出版物的市場(chǎng)份額不被無障礙格式版本過度削減，也是英國(guó)發(fā)達(dá)的文化市場(chǎng)和出版市場(chǎng)應(yīng)對(duì)立法影響的具體體現(xiàn)。

2.2.2 高覆蓋性立法

首先，英國(guó)立法涵蓋所有殘障人士類型，即所有因身體或者精神殘疾而不能使用常規(guī)作品的人士。其次，例外制度覆蓋了所有作品類型，即所有著作權(quán)類型均可適用于為英國(guó)殘障人士提供無障礙格式版本的侵權(quán)豁免。最后，英國(guó)允許兩種主體適用著作權(quán)例外制度從事相關(guān)活動(dòng)：一是殘障人士自己及其代理人或者輔助人，這是《條約》所沒有的規(guī)定；二是由指定實(shí)體進(jìn)行無障礙格式版本的制作和發(fā)放，這與《條約》和大多數(shù)國(guó)家立法一致。

2.2.3 限制與反限制并存

CDPA允許指定實(shí)體制作和分發(fā)無障礙格式版本給殘障人士，指定實(shí)體不得在執(zhí)行殘障人士著作權(quán)例外制度中獲利，這體現(xiàn)了英國(guó)已經(jīng)建立了比較完善的殘障人士著作權(quán)例外制度。同時(shí)，英國(guó)規(guī)定了指定實(shí)體的設(shè)立條件和行為限制，這是典型的限制與反限制的立法技術(shù)的應(yīng)用，目的是防止殘障例外制度被濫用或者利益天平過分傾斜殘障人士而造成明顯不公。

2.3《馬拉喀什條約》與英國(guó)立法的沖突

2.3.1 市場(chǎng)補(bǔ)償機(jī)制方面

《條約》和《指令》規(guī)定，成員國(guó)不得在國(guó)內(nèi)立法中設(shè)置“市場(chǎng)途徑可獲得”限制。《指令》作為歐盟落實(shí)《條約》的轉(zhuǎn)化立法，對(duì)歐盟各成員國(guó)具有強(qiáng)制效力?！吨噶睢返?4條規(guī)定：鑒于本指令所設(shè)之殘障人士著作權(quán)例外十分特殊，以及明確指令受益人范圍相當(dāng)必要，除非本指令明確規(guī)定，否則歐盟成員國(guó)不得對(duì)殘障人士版權(quán)例外制度之適用設(shè)置額外條件，比如要求殘障人士及其協(xié)助人事先確認(rèn)國(guó)內(nèi)是否存在可以通過商業(yè)途徑獲取的無障礙格式作品。［8］而英國(guó)殘障人士立法中的市場(chǎng)平衡機(jī)制是“窮盡商業(yè)途徑救濟(jì)”條款，這是與《條約》最為顯著的沖突。

2.3.2 指定實(shí)體的法律義務(wù)方面

為了符合《條約》要求，《指令》第五條對(duì)指定實(shí)體的范圍和功能進(jìn)行了明確。指定實(shí)體的功能是確保無障礙格式版本在殘障人士或者其他指定實(shí)體之間的制作、交流和分發(fā)；其義務(wù)是采取必要措施防止盜版及未經(jīng)許可的無障礙格式版本的制作、流通，對(duì)無障礙版本的分發(fā)和制作是否符合著作權(quán)例外規(guī)定進(jìn)行監(jiān)督并記錄分發(fā)活動(dòng)，通過官方途徑定期公開和更新履職報(bào)告，用以說明其行為是否以及如何符合著作權(quán)例外制度的具體規(guī)定。除此之外，《指令》并未賦予指定實(shí)體其他義務(wù)。但是，英國(guó)現(xiàn)有立法中對(duì)指定實(shí)體設(shè)置了準(zhǔn)入門檻和行為限制。［9］

2.3.3 技術(shù)措施規(guī)避侵權(quán)例外制度的適用情形

國(guó)際條約和各國(guó)立法普遍規(guī)定了保護(hù)著作權(quán)人技術(shù)措施的規(guī)定。然而，反規(guī)避技術(shù)措施規(guī)則存在被濫用之風(fēng)險(xiǎn)和過度保護(hù)之虞?！稐l約》意識(shí)到了這個(gè)問題并規(guī)定：締約各方應(yīng)在必要時(shí)采取適當(dāng)措施，確保在其為制止規(guī)避有效的技術(shù)措施提供適當(dāng)?shù)姆杀Ｗo(hù)和救濟(jì)時(shí)，這種保護(hù)不妨礙殘障人士等受益人享受條約規(guī)定的限制與例外。［3］英國(guó)現(xiàn)行立法中已有殘障人士規(guī)避技術(shù)措施的侵權(quán)例外制度，但在適用情形上不包括信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

3 英國(guó)應(yīng)對(duì)《馬拉喀什條約》的修法建議

3.1 履行條約強(qiáng)制義務(wù)原則

首先，為了滿足《指令》要求，英國(guó)政府?dāng)M刪除“窮盡一般商業(yè)途徑”條款。出于對(duì)成員國(guó)相關(guān)主體利益的兼顧，歐盟承諾將于《條約》實(shí)施五年以后，對(duì)各國(guó)因?yàn)椤稐l約》的實(shí)施產(chǎn)生的市場(chǎng)利益變動(dòng)情況進(jìn)行評(píng)估。《指令》依據(jù)《條約》精神，規(guī)定歐盟成員國(guó)可以設(shè)置相應(yīng)的補(bǔ)償機(jī)制，用以彌補(bǔ)各方利益主體因?yàn)闅堈先耸恐鳈?quán)例外制度而產(chǎn)生的損失。

其次，擬刪除“指定實(shí)體”的條件限制?，F(xiàn)行英國(guó)法中，對(duì)指定實(shí)體實(shí)施殘障人士著作權(quán)例外的相關(guān)行為設(shè)置了諸多要求。如CDPA第31條B款中規(guī)定，營(yíng)利性教育機(jī)構(gòu)制作無障礙格式版本時(shí)，需附加版權(quán)聲明以及向相關(guān)權(quán)利人履行使用告知義務(wù)，要求指定實(shí)體制作電子無障礙格式版本前必須獲得著作權(quán)人授權(quán)，制作和分發(fā)無障礙格式版本后應(yīng)當(dāng)履行記錄和通知義務(wù)，并隨時(shí)滿足權(quán)利人的檢查要求。英國(guó)政府認(rèn)為，CDPA中對(duì)指定實(shí)體的準(zhǔn)入設(shè)置和行為限制并不符合《指令》要求，因而準(zhǔn)備悉數(shù)刪除上述限制。

再次，擴(kuò)大“技術(shù)措施”的例外范圍。CDPA第296條是依據(jù)《歐盟2001/29/EC指令》［10］制定的有關(guān)殘障人士規(guī)避技術(shù)措施的侵權(quán)例外規(guī)定。限于當(dāng)時(shí)立法視野，該規(guī)定沒有將信息網(wǎng)絡(luò)傳播納入殘障人士規(guī)避技術(shù)措施的侵權(quán)例外中。然而，《條約》和《指令》明確規(guī)定信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是殘障人士著作權(quán)例外制度的內(nèi)容之一，英國(guó)政府?dāng)M拓寬現(xiàn)有的技術(shù)規(guī)避例外規(guī)則的適用范圍，將為殘障人士制作、運(yùn)用無障礙格式服務(wù)的技術(shù)措施規(guī)避例外情形擴(kuò)展至信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

最后，明確“例外行為”的具體類型?！稐l約》第四條規(guī)定，著作權(quán)例外制度的具體內(nèi)容為復(fù)制、發(fā)行、信息網(wǎng)絡(luò)傳播和公開表演（非強(qiáng)制義務(wù)）。［3］《指令》第三條第一款規(guī)定“指定實(shí)體的行為類型包括：制作和便利化處理無障礙格式版本以及向其他指定或受益人進(jìn)行交流、發(fā)放、出借事宜”。［8］英國(guó)現(xiàn)行立法只有制作和提供無障礙格式版本的規(guī)定，［7］因此，很難說目前英國(guó)有關(guān)指定實(shí)體實(shí)施著作權(quán)例外制度的具體行為類型的規(guī)定符合《指令》和《條約》要求。英國(guó)政府決定進(jìn)行兩項(xiàng)修法：① 明確“提供”行為的定義，使之與CDPA第二章的“例外行為”類型相統(tǒng)一；② 在CDPA中增加發(fā)行、信息網(wǎng)絡(luò)傳播、信息交流等內(nèi)容作為指定實(shí)體的行為類型。

3.2“雙重標(biāo)準(zhǔn)”的處理方式

鑒于已有立法對(duì)殘障人士保護(hù)水準(zhǔn)較高，同時(shí)又要履行《條約》規(guī)定的國(guó)際義務(wù)，英國(guó)創(chuàng)設(shè)了“雙重標(biāo)準(zhǔn)”的處理方式?！稐l約》規(guī)定，根據(jù)殘疾人士著作權(quán)例外制度制作的無障礙格式版本應(yīng)當(dāng)允許在締約國(guó)之間進(jìn)行交換，從而緩解發(fā)展中國(guó)家殘障人士的“書荒”問題，《條約》要求締約國(guó)允許符合規(guī)定的無障礙格式版本的進(jìn)口和出口行為，［3］上述規(guī)定已寫入歐盟《指令》從而成為英國(guó)必須履行的國(guó)際義務(wù)。履行跨境交換條款，意味著英國(guó)現(xiàn)有的高覆蓋性殘障人士例外制度會(huì)自動(dòng)適用于無障礙格式的出口版本，英國(guó)為自身發(fā)展和國(guó)民福利而設(shè)置的較高規(guī)格的福利性立法將為外國(guó)殘障人士共享，因此，英國(guó)需要充分考慮著作權(quán)人和出版業(yè)界的利益。［11］

英國(guó)準(zhǔn)備采用“雙重標(biāo)準(zhǔn)”的原則處理該問題，限制用于跨境交換的無障礙格式版本的國(guó)外受益對(duì)象。當(dāng)締約國(guó)適用《條約》規(guī)定從英國(guó)引進(jìn)無障礙格式版時(shí)，受益人僅限于盲人和其他因?yàn)闅埣捕嬖陂喿x障礙的人群，實(shí)施主體僅限于指定實(shí)體；而在英國(guó)國(guó)內(nèi)對(duì)所有殘障人士無歧視對(duì)待，沿用同時(shí)允許受益人和指定實(shí)體實(shí)施著作權(quán)例外的高覆蓋做法。此外，對(duì)于例外制度所涉之作品類型，英國(guó)擬采取同樣的處理方式，即國(guó)內(nèi)之著作權(quán)例外仍及于所有作品類型，但用于跨境交換和出口的無障礙格式版本僅限于《條約》規(guī)定的具體類型。

3.3 利益平衡機(jī)制的制度創(chuàng)設(shè)

3.3.1 市場(chǎng)主體利益損失評(píng)估機(jī)制

《條約》允許締約國(guó)在各自立法中為著作權(quán)利益人構(gòu)建補(bǔ)償機(jī)制?！稐l約》第四條第五款明確指出“本條約規(guī)定的限制或例外是否需要支付報(bào)酬，由國(guó)內(nèi)法決定?！保?］歐盟《指令》同樣允許成員國(guó)在各司法區(qū)域內(nèi)，對(duì)指定實(shí)體執(zhí)行《條約》規(guī)定的殘障人士版權(quán)例外，并對(duì)權(quán)利人造成的任何損害進(jìn)行補(bǔ)償。因此，利益主體損害評(píng)估機(jī)制的構(gòu)建顯得必要而緊迫。

英國(guó)政府認(rèn)為，《條約》和《指令》的利益相關(guān)方有：殘障人士（《條約》受益人）、英國(guó)著作權(quán)人和指定實(shí)體。鑒于英國(guó)現(xiàn)有殘障人士著作權(quán)例外制度的高覆蓋性特點(diǎn)，英國(guó)政府認(rèn)為《條約》和《指令》在英國(guó)的實(shí)施對(duì)受益人群體的影響最小，而政府暫時(shí)無法確定另外兩方利益會(huì)受到何種程度的影響。因?yàn)橹鳈?quán)人和指定實(shí)體的利益波動(dòng)與兩方面因素緊密聯(lián)系：① 通過商業(yè)途徑可獲得作品的市場(chǎng)大小，以及在相關(guān)作品對(duì)英國(guó)現(xiàn)有的“通過商業(yè)途徑可獲得”條款的依賴程度；② 未來補(bǔ)償機(jī)制的性質(zhì)，即英國(guó)依照《條約》和《指令》要求廢除“通過商業(yè)途徑可獲得條款”后對(duì)著作權(quán)人的損害是否嚴(yán)重到了需要設(shè)立一個(gè)新的利益補(bǔ)償機(jī)制。遺憾的是，《條約》和《指令》都沒能提供這種評(píng)估機(jī)制的建構(gòu)方案，故英國(guó)政府準(zhǔn)備自行建構(gòu)利益評(píng)估機(jī)制并將在第一輪立法意見咨詢結(jié)束后，公布具體評(píng)估結(jié)果。

3.3.2 受損主體利益補(bǔ)償機(jī)制建構(gòu)

目前，英國(guó)并未因殘障人士版權(quán)例外制度的存在而給著作權(quán)人提供額外補(bǔ)償。這是因?yàn)橹鳈?quán)人的利益可以用“通過商業(yè)途徑可獲得”條款和其他國(guó)內(nèi)立法給予充分保護(hù)。隨著《條約》和《指令》在英國(guó)的實(shí)施，上述著作權(quán)人利益保護(hù)機(jī)制將會(huì)部分失效。因此英國(guó)政府提出了三種應(yīng)對(duì)方案。

（1）無補(bǔ)償機(jī)制，即英國(guó)不為著作權(quán)人設(shè)置任何經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度。鑒于在英國(guó)2016年的立法調(diào)查中沒有任何權(quán)利人提出移除“通過商業(yè)途徑可獲得”條款會(huì)給他們帶來經(jīng)濟(jì)損害的證據(jù)，故英國(guó)政府認(rèn)為，殘障人士著作權(quán)例外制度的設(shè)立可能沒有對(duì)著作權(quán)人利益帶來實(shí)質(zhì)影響。根據(jù)《條約》第四條第五款，只有符合條約規(guī)定的補(bǔ)償框架才會(huì)被世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織國(guó)際局所允許，具體規(guī)定為：① 各國(guó)補(bǔ)償經(jīng)費(fèi)不得來自于《條約》受益人；② 補(bǔ)償經(jīng)費(fèi)不得向各國(guó)境內(nèi)的或第三國(guó)的指定實(shí)體籌集；③ 補(bǔ)償經(jīng)費(fèi)的數(shù)額設(shè)置應(yīng)當(dāng)綜合考量《條約》宗旨、制定實(shí)體的非營(yíng)利性特征、《條約》受益人的福祉、《指令》的目標(biāo)、權(quán)利人的可能損失和其他具體情況，即侵權(quán)法之“無損失無補(bǔ)償原則”在補(bǔ)償機(jī)制的設(shè)置和論證上必須適用，當(dāng)權(quán)利人受損較少或無實(shí)際損害時(shí)，英國(guó)不應(yīng)設(shè)立相應(yīng)補(bǔ)償機(jī)制。［12］

（2）通過集體管理組織進(jìn)行補(bǔ)償，即相關(guān)實(shí)體制作相關(guān)作品的無障礙格式版之前，必須獲得英國(guó)集體管理組織的授權(quán)許可，這種許可的頒發(fā)需要相關(guān)實(shí)體繳納合理的授權(quán)費(fèi)用以補(bǔ)償著作權(quán)人。在這種模式中，殘障人士不需要為相關(guān)補(bǔ)償付費(fèi)，但這種只向相關(guān)實(shí)體收取授權(quán)費(fèi)用的行為可能有失公允，因?yàn)橄嚓P(guān)實(shí)體并非著作權(quán)人實(shí)際損失的完全責(zé)任方。

（3）公共圖書館等指定實(shí)體直接補(bǔ)償。該方案允許著作權(quán)人向相關(guān)實(shí)體主張經(jīng)濟(jì)損失，這將為以公共圖書館為代表的指定實(shí)體帶來潛在的訴訟風(fēng)險(xiǎn)。這種模式的好處是公共圖書館等機(jī)構(gòu)在制作無障礙格式版本前無需獲得英國(guó)集體管理組織的授權(quán)許可。缺點(diǎn)是一旦著作權(quán)人認(rèn)為自己的經(jīng)濟(jì)利益受到公共圖書館等機(jī)構(gòu)的實(shí)質(zhì)影響，將有權(quán)對(duì)其提起訴訟。英國(guó)政府認(rèn)為，這種可訴條款的存在將會(huì)促進(jìn)公共圖書館等非營(yíng)利機(jī)構(gòu)更加尊重知識(shí)產(chǎn)權(quán)和著作權(quán)人的合法權(quán)益。

4 英國(guó)經(jīng)驗(yàn)對(duì)我國(guó)實(shí)施《馬拉喀什條約》之啟示

4.1 實(shí)施進(jìn)路選擇：強(qiáng)制義務(wù)與著作權(quán)法修改

英國(guó)對(duì)于《條約》強(qiáng)制義務(wù)的履行方式和法律部門的選擇對(duì)于我國(guó)有借鑒意義。“條約必守”是國(guó)際法之重要原則，也是我國(guó)作為負(fù)責(zé)任大國(guó)的行事原則之一。［13］自我國(guó)確認(rèn)加入并在《條約》上簽字以后，積極有效地履行條約義務(wù)被提上了日程。履行進(jìn)路的選擇，體現(xiàn)著我國(guó)對(duì)殘障人士著作權(quán)例外制度的性質(zhì)定位，事關(guān)我國(guó)殘障人士福利事業(yè)的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展和相關(guān)立法的完善。英國(guó)在條約實(shí)施進(jìn)路的選擇上體現(xiàn)了以下特點(diǎn)：① 出于追求法律穩(wěn)定性和適應(yīng)性、降低社會(huì)制度成本的考量，檢討現(xiàn)有立法體系，對(duì)現(xiàn)有制度進(jìn)行改進(jìn)而非貿(mào)然創(chuàng)設(shè)新制；② 在具體法律部門的選擇上，英國(guó)采納了知識(shí)產(chǎn)權(quán)法模式，即通過《英國(guó)著作權(quán)、商標(biāo)和專利法案》的修改來履行《條約》義務(wù)。目前，我國(guó)正處在著作權(quán)法第三次修改的歷史階段。［14］由于法律之修訂存在一定周期限制，程序復(fù)雜且成本高昂，因此認(rèn)清《條約》屬性、抓住修法契機(jī)，是較為合理的進(jìn)路選擇。我國(guó)應(yīng)當(dāng)參照英國(guó)和世界立法通例，將《條約》義務(wù)納入著作權(quán)法體系，對(duì)無障礙格式版本的跨境交換事宜另行制定行政規(guī)章。

4.2 指導(dǎo)原則借鑒：區(qū)別對(duì)待和利益平衡原則

《條約》的實(shí)質(zhì)是運(yùn)用國(guó)家力量和法律手段為殘障人士等受益人創(chuàng)設(shè)權(quán)利。由于權(quán)利的相對(duì)屬性，一項(xiàng)新權(quán)利的確立必然伴隨著其他主體義務(wù)負(fù)擔(dān)的變動(dòng)，因此利益平衡原則是多數(shù)締約國(guó)家和地區(qū)在《條約》轉(zhuǎn)化實(shí)施中的立法考量。［15］作為法制健全、市場(chǎng)完善的老牌經(jīng)濟(jì)體，英國(guó)在這種利益變革中尤其注意市場(chǎng)機(jī)制、創(chuàng)新激勵(lì)和國(guó)家公益三者之間的平衡。因此，英國(guó)在《條約》實(shí)施方案中創(chuàng)設(shè)了市場(chǎng)主體利益評(píng)估機(jī)制，并大量著墨于著作權(quán)人利益補(bǔ)償機(jī)制的建構(gòu)。出于對(duì)本國(guó)國(guó)情的考量，英國(guó)在著作權(quán)例外制度上設(shè)置了國(guó)內(nèi)、國(guó)外兩種規(guī)格，在延續(xù)國(guó)內(nèi)高覆蓋性的殘障人士立法的同時(shí)，對(duì)《條約》締約國(guó)僅提供最低程度便利。這種做法值得我們注意并且深思。有學(xué)者提出，我國(guó)應(yīng)該利用《條約》無障礙格式版本跨國(guó)交換條款，向外免費(fèi)輸出我國(guó)文化產(chǎn)品從而增加國(guó)家影響力。［16］然而，無視市場(chǎng)機(jī)制和經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)律的立法和實(shí)踐，注定難以長(zhǎng)久且弊病明顯。隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的發(fā)展完善，我國(guó)在轉(zhuǎn)化《條約》、修改國(guó)內(nèi)立法時(shí)，應(yīng)當(dāng)充分平衡各方利益，尊重市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)律，預(yù)留利益補(bǔ)償機(jī)制的制度空間，在文化產(chǎn)品跨境交換問題上，考慮先滿足條約最低限制，并借鑒英國(guó)“區(qū)別對(duì)待”國(guó)內(nèi)外主體和作品類型的做法。

4.3 實(shí)施主體啟示：公共圖書館法的具體落實(shí)

《中華人民共和國(guó)公共圖書館法》的出臺(tái)，為我國(guó)的圖書館事業(yè)和社會(huì)文化事業(yè)的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展創(chuàng)造了制度基礎(chǔ)。隨之而來的問題是如何落實(shí)該法規(guī)定，這是圖書館界和法律界都需要認(rèn)真思考的重要命題。［17］《中華人民共和國(guó)公共圖書館法》第三十三條規(guī)定：公共圖書館應(yīng)當(dāng)按照平等、開放、共享的要求向社會(huì)公眾提供服務(wù)。［18］因此，完善公共圖書館作為指定實(shí)體實(shí)施殘障人士著作權(quán)例外制度是實(shí)現(xiàn)“平等、開放、共享”立法宗旨的題中之義。此外，該法第三十四條規(guī)定“……政府設(shè)立的公共圖書館應(yīng)當(dāng)考慮老年人、殘疾人等群體的特點(diǎn)，積極創(chuàng)造條件，提供適合其需要的文獻(xiàn)信息、無障礙設(shè)施設(shè)備和服務(wù)等?！保?8］為了落實(shí)上述規(guī)定，我國(guó)可以效仿英國(guó)做法，在著作權(quán)法增列一原則性條款，具體條文可擬為“公共圖書館是實(shí)施殘障人士著作權(quán)例外制度的非營(yíng)利性機(jī)構(gòu)，擁有制作、跨境交換和發(fā)放無障礙格式版本的權(quán)利并承擔(dān)相應(yīng)法律義務(wù)?！蓖瑫r(shí)，另行規(guī)定實(shí)施細(xì)則，類似于美國(guó)、加拿大等國(guó)家制定《公共圖書館馬拉喀什條約實(shí)施手冊(cè)》的做法。［19］此舉既有利于我國(guó)履行《條約》規(guī)定之國(guó)際義務(wù)，又可進(jìn)一步落實(shí)公共圖書館相關(guān)立法，從而完善我國(guó)殘障人士著作權(quán)例外制度，彰顯人性化立法價(jià)值，促進(jìn)我國(guó)社會(huì)文化經(jīng)濟(jì)可持續(xù)發(fā)展。

［注釋］

① 根據(jù)《條約》關(guān)于第二條第一項(xiàng)，“文學(xué)和藝術(shù)作品”的定義參照《伯爾尼公約》第二條第一款，具體包括書籍和其他文學(xué)作品、喜劇和音樂作品、舞蹈電影攝影作品等。該項(xiàng)所附之議定聲明中進(jìn)一步明確，“作品”的定義包括作品的數(shù)字版本和有聲形式，如電子有聲書等。