張曉彤

（青海民族大學法學院，青海 西寧 810000）

隨著現(xiàn)代社會不斷迅速發(fā)展，人們對于婚姻的觀念也不斷產生新的變化。最明顯的現(xiàn)象就是：離婚率大幅度持續(xù)增加。雙方的子女，尤其未成年的子女就成為這種破裂家庭中最大的受害者，由此引發(fā)的一系列問題便日益顯露出來。在這些問題當中，最為明顯的就是父親或者母親在婚姻關系終斷后對他們的子女進行探望的問題。探望權，指的是父母離婚后不直接撫養(yǎng)的一方享有探望、接觸未成年子女的一種法律規(guī)定的權利。探望權是一種親屬權利，更是一種身份權，所以探望權不僅僅是父親母親的權利，更是無辜子女的權利。妨礙探望權的行使，實際就是對子女享有親屬權利的侵犯。隨著離婚率的增長越來越快，那么關于夫妻離婚后一方探望權的執(zhí)行問題就愈來愈需要法律的重視。但目前法律關于探望權的規(guī)定比較模糊籠統(tǒng)，由此而來的各種問題也將成為我們必須要面對和解決的難題。

一、概述

（一）定義

探望權，顧名思義就是指父親、母親離婚后不能夠直接撫養(yǎng)未成年子女，不能夠長期與未成年子女一起生活的一方，享有探望、見面、接觸、短期生活等的權利，同時也是父母離異的未成年子女享有與不與其一起生活的父親或母親見面、接觸等的權利，并且除法定的理由以外不能夠加以干涉限制等。我國在2001年新修訂的《中華人民共和國婚姻法》中根據我國現(xiàn)在的社會生活的實際狀況，對探望權增加了部分規(guī)定,但是在審判和執(zhí)行的過程中,還會經常遇到一些現(xiàn)行婚姻法當中沒有完全明確規(guī)定的各種情形。

（二）探望權的性質特點

探望權具有法定性,根據我國現(xiàn)行的《中華人民共和國婚姻法》第三十八條的規(guī)定可知，探望權不僅僅是親屬法律范圍內的一種具有法定性的權利，更是一種基本的人權，不會因為任何情況，比如父母的離婚，導致父母與子女之間基于血緣關系而產生的情感發(fā)生任何的變化；探望權具有非財產性，探望權的實現(xiàn)就是在滿足離異雙方對未成年子女和未成年子女對離異父母的一種情感需求和精神需求，屬于情感和精神上的追求，而不是財產化、物質化的權利；探望權執(zhí)行具有困難性，探望權本身是基于親屬關系和情感來行使的，所以探望權的執(zhí)行還是比較偏重于感情和道德的，法律只能給予其一定的執(zhí)行規(guī)則，只能催促其執(zhí)行，而不能完全強制地去落實執(zhí)行。如果離異雙方關系比較緊張，那么探望權的執(zhí)行難度就很大，即使司法裁判之后執(zhí)行起來也會很困難；有效的探望權執(zhí)行能夠促進未成年子女的身心健康發(fā)展，在婚姻關系結束的時候，受傷害最大的是無辜的未成年子女。一方面，未成年子女無法與父母雙方一起共同生活，這樣勢必會缺少父親或者母親的關愛和照顧。另一方面，未成年子女在成長的過程中，在健康和幸福的環(huán)境中，在父親母親共同的關愛下長大，要比缺失一方關愛的環(huán)境長大的孩子，身心都會發(fā)展更健康一些。

二、探望權行使出現(xiàn)的問題

探望權在我國現(xiàn)行婚姻法的規(guī)定雖然也有很多，但是卻不盡完善。比如：天津市高級人民法院審理的關于王某（男）和白某（女）探望權糾紛的案件中，王某申請再審，稱白某多次婚內出軌，長達四年阻止王某與其未成年子女小王某見面等許多問題，嚴重影響了小王某的身心健康和成長發(fā)展，王某請求法院判令白某允許婚生子小王某每周與其見面一天以上，寒暑假與王某在一起生活至少一周，每年春節(jié)、生日時與王某見面，共同生活2-3天。這些請求都是基于一個父親對孩子的感情，但是在現(xiàn)行的法律中卻沒有對見面的次數(shù)、天數(shù)和方式等進行嚴格規(guī)定，類似于這樣的探望權案例不勝枚舉。根據這些案例，筆者總結出以下幾方面的問題：

（一）探望權規(guī)定的主體過于狹窄

就在幾年前，遼寧沈陽市法庫縣法院審理過一起隔代探望的案例：李某（男）與白某（女）離婚之后，李某的父母經常去探望雙方所生的兒子，孩子在雙方離婚后由白某撫養(yǎng)，后來白某將孩子接到縣城里來上幼兒園，老李夫婦還是會經常去探望孩子，并且有時沒有通知白某就將孩子接回爺爺奶奶家。白某深感不滿，不再允許他們再探望孩子。老李夫婦長時間見不到孫子，在憤怒的情緒下與白某發(fā)生爭吵，白某則是一紙訴狀將老李夫婦告上法庭。法庫縣人民法院一審依據婚姻法第38條規(guī)定，支持了白某的訴訟請求，判決被告老李夫婦今后未經其許可，不得擅自探望孩子。這就是現(xiàn)行法律規(guī)定的關于探望權主體規(guī)定狹窄出現(xiàn)的問題。

（二）探望權規(guī)定的內容不夠明確

《中華人民共和國婚姻法》第三十八條規(guī)定的關于探望權制度就只是很籠統(tǒng)的描述了探望權大概的情況。但是，雙方的父母，也就是未成年子女的爺爺奶奶和外公外婆也能否享有探望的權利呢？另外，行使探望權的方式在此規(guī)定中也未見體現(xiàn)，以及中止事由的規(guī)定都比較籠統(tǒng)模糊，以致在行使探望權的過程中遇到很多的困難。

（三）探望權的執(zhí)行困難，缺乏與其相應的強制措施

大量的離婚案件中顯示，在解決探望權糾紛時，最難的一個環(huán)節(jié)就是審理之后的執(zhí)行階段。雖然《中華人民共和國婚姻法》第四十八條規(guī)定了這類案件進行強制執(zhí)行，但是還是不夠完善，進行強制執(zhí)行的情況模糊，這強制力也就被減弱了。

三、探望權的完善建議

（一）擴大探望權的行使主體

我國現(xiàn)行法律中對探望權的法律規(guī)定，其行使主體主要包括未成年子女的父親母親，但是除了父母以外，還有孩子的兄弟姐妹以及祖父母、外祖父母等，也應給予未成年子女其他的近親屬探望權。雖然父母對未成年子女的身心健康的影響可謂是最大的，但是其他近親屬對未成年子女的影響也不小，所以筆者建議在探望權制度上應當適當?shù)財U大探望權的行使主體的范圍。

一個傳統(tǒng)的中國家庭中，家庭成員包括子女、父親、母親、祖父母或者外祖父母等等，而且祖父母、外祖父母對于未成年子女的隔輩感情甚至于比父母對未成年子女的感情更深厚，但是現(xiàn)行法律中卻對祖父母、外祖父母對未成年子女的探望沒有做明確的規(guī)定，以致孩子爺爺奶奶或外公外婆想要探望孩子，由此發(fā)生的糾紛就無法解決。中國社科院的研究顯示，在2010年累計因獨生子女死亡而失獨的家庭高達到100.3萬戶,同年，全國死亡的獨生子女有17.29萬,其中，5歲以上的約9.51萬,10歲以上的約7.78萬；直到2030年每年死亡獨生子女人數(shù)將達27.7萬；2040年則增至38萬；科學證明預計到2050年時,失獨家庭增長總計將會達到1100萬[2]。因此，筆者建議將祖父母、外祖父母補充到探望權行使主體的規(guī)定當中。具體根據未成年子女與祖父母、外祖父母之間的感情基礎，可以共同居住的條件等各種因素來確定祖父母、外祖父母是否能擁有探望權，怎樣行使探望權等。比如：父母雙方離婚后，作為沒有直接撫養(yǎng)一方的祖父母或外祖父母可以與直接撫養(yǎng)的一方進行協(xié)商，協(xié)商好與未成年子女接觸的方式、見面的時間地點等。如果協(xié)商后直接撫養(yǎng)子女的一方不履行協(xié)商內容，可以強制執(zhí)行等。再比如：祖父母或外祖父母的探望若不利于未成年子女的身心健康，那就應當及時中止其探望權等。

（二）明確探望權規(guī)定的內容

目前，探望權所規(guī)定的法定內容比較單一、籠統(tǒng)，在司法審判和執(zhí)行時有很大的不確定性，可能會使審判執(zhí)行過程中出現(xiàn)不公平等情況，無法使各方利益有所保障。所以，筆者建議，應盡可能地完善明確關于探望權的法律規(guī)定。比如：明確哪些情況可以使探望權中止，明確到具體的影響行為等；明確探望權在何種具體的情況下可以申請強制執(zhí)行等。但是，每個個案都各不相同、復雜難理，所以在立法時也不一定要窮盡所有的情況和權利內容，應該基于現(xiàn)行法律規(guī)定，充分給予當事人意思自治和法官自由裁定的權利，最大限度地使未成年子女實現(xiàn)最大利益。

無法對孩子行使探望權的一方勢必會受到不同程度上的感情傷害，一個有紀念意義的物件損壞都可以進行精神損害賠償，那么無法見到自己的親人的傷害就更為重大了。所以筆者建議，將精神損害賠償與探望權制度進行融合，根據我國有關精神損害賠償?shù)姆绞?、賠償金額等嚴格把控，在不違反最高人民法院關于民事侵權精神損害賠償?shù)乃痉ń忉屜逻M行規(guī)定。

（三）對探望權的執(zhí)行進行細致的強制性規(guī)定

老生常談，探望權屬于親屬權，是一種依據人身屬性產生的權利，它具有非財產性，所以，探望權是由父母雙方來進行溝通協(xié)商決定的。那么，如果之后產生爭議的話，又不能達成共識，就要進行訴訟，由法院來進行審理判決。但是，當一方當事人沒有按照法院的判決行使相關的義務，那么法院將會依照法律規(guī)定強制執(zhí)行。關于探望權的強制執(zhí)行法律規(guī)定不盡完善、全面，由此產生的糾紛也不在少數(shù)，同時也增大了法院判決的壓力。外國關于探望權的強制性規(guī)定，主要就是規(guī)定了父親或者母親不執(zhí)行探望權產生的法律責任。例如，在美國，沒有按照判決執(zhí)行探望權的話，就會受到司法制裁，如：藐視法庭、處以罰款監(jiān)禁等，一直到其執(zhí)行為止。筆者認為，針對不同的情況，可以制定不同的強制性措施，外國先進的經驗也是值得我們思考和學習的。

四、總結

探望權制度的建立和完善對于處理離婚糾紛的案件、社會安定的保證，及構建文明和諧的社會都有著非常重要的意義。俗話說得好，只有小家穩(wěn)定和諧了，才有社會的和諧穩(wěn)定，才有國家的強大。目前，隨著社會發(fā)展，人們婚姻觀的改變，離婚率不斷增長，越來越多的未成年子女要面對與父親或者母親一方分離，無法長期在一起生活，這樣就滿足不了父母對未成年子女的關心和教育，增加了未成年子女的心理陰影，不利于未成年子女的身心健康。這樣一來，探望權制度的完善更是迫在眉睫。