羅 煒

(廣西民族大學(xué)，廣西 南寧 530006)

危害行為在刑法學(xué)上具有舉足輕重的地位，是認定犯罪的關(guān)鍵性元素之一。為了更好地指導(dǎo)法官在實踐中對犯罪的認定，學(xué)術(shù)界曾對危害行為進行過深入的研究。危害行為的理論研究起源于行為論，以大陸法系的研究較早也較為全面與深入。我國對危害行為的研究最早是在民國時期，新中國成立后學(xué)習(xí)蘇俄建立在社會危害性理論體系的危害行為理論，將行為的事實要素與價值要素置于同一層面內(nèi)進行判斷，同時也存在著邏輯上的循環(huán)論證[1]。近些年來，我國引入德日刑法學(xué)構(gòu)成要件論，開始學(xué)習(xí)大陸法系的行為理論，逐漸區(qū)分危害行為與實行行為，形成一些新的學(xué)術(shù)觀點。但是不得不指出的是，當前我國對危害行為的含義，學(xué)術(shù)界存在不同的觀點，沒有形成統(tǒng)一而系統(tǒng)的界定。造成一般意義的行為、犯罪行為、刑法中的行為以及犯罪構(gòu)成客觀方面的行為要件內(nèi)涵不清的局面，引起了刑事理論研究和司法實踐操作上的障礙[2]。因此，有必要對危害行為的含義進行梳理和界定，明晰危害行為在我國刑法理論上的定位，將學(xué)界上的理論最大程度地作用于我國的司法實踐中，實現(xiàn)形式正義與實質(zhì)正義并行。

一、刑法理論上的危害行為

（一）國外的危害行為理論學(xué)說

危害行為的理論學(xué)說最早起源于大陸法系的行為論，并經(jīng)歷由存在論到價值論的演進過程，其中的因果行為論、目的行為論、社會行為論與人格行為論具有里程碑式的意義。這四種學(xué)術(shù)理論的先后提出可以發(fā)現(xiàn)，成立行為的判斷依據(jù)由“有體性”到“有意性”，接著到“目的性”，再到“社會危害性”，最后到“人格性”，關(guān)注點從事實存在開始轉(zhuǎn)向價值評價，其概念的解釋力也隨之逐漸提高[3]。

1.因果行為論

因果行為論是第一座里程碑，體現(xiàn)行為的客觀的自然主義論。因果行為論下又分為身體動作說和有意行為說。身體動作說認為行為只是純肢體的“動靜”，意識與否在所不問。雖然確立了以行為為刑法評價對象的刑罰體系，但是定義涵射的范圍過寬，一些無意識的動作如昏睡中的動作、反射動作都視作行為，意義不大。

有意行為說較身體動作說更進一步發(fā)揮行為的機能，認為行為須具備兩個要素：有意性和有體性。有意性將思想和簡單的反射動作、昏睡中的動作以及被強制作用下的動作排除在研究范圍之外，不得不說具有進步意義。但是，該說對于有意性的內(nèi)容含糊不清，對于不作為也無法進行合理解釋。

2.目的行為論

目的行為論聚焦行為的目的性，認為行為是為實現(xiàn)某種目的活動，屬于目的事物現(xiàn)象，而非因果事物現(xiàn)象。[4]據(jù)此，目的行為論相比因果行為論而言，認定行為的關(guān)鍵由外部結(jié)果轉(zhuǎn)變?yōu)槿说闹饔^目的。但人的主觀目的不可避免地包含了意識的內(nèi)容，而這無疑是屬于傳統(tǒng)四要件理論體系中的主觀要件部分。同時，按照大陸法系的三階層理論，主觀目的應(yīng)屬于責(zé)任要素中所判斷的內(nèi)容。毫無疑問，目的行為論雖然能解釋故意行為，但無論是放在哪種犯罪構(gòu)成理論之中，都會與之產(chǎn)生了重復(fù)評價的理論矛盾。此外，也難以解釋過失犯和不作為犯。因為過失犯罪的行為人不以發(fā)生結(jié)果為目的，因此而認定不是犯罪行為，這顯然不妥。而不作為犯的行為與結(jié)果之間不具有因果關(guān)系，這也是目的行為論的缺陷之一。

3.社會行為論

社會行為論在行為論的發(fā)展史上具有轉(zhuǎn)折性的意義，正如陳興良教授所說，社會行為論將規(guī)范性評價要素引入行為論中，使得行為理論由存在論開始向價值論的轉(zhuǎn)變[5]。社會行為論認為，刑法上的行為不僅是簡單的肢體動靜，還需要具備社會意義。這種學(xué)說重視行為的社會意義，認為這才是法律所關(guān)注的。不過該學(xué)說對于“社會意義”的內(nèi)容不明確，使得行為喪失了界限的功能。

4.人格行為論

人格行為論在德國學(xué)界具有較大的影響力，認為行為是人格主體的實現(xiàn)[6]。相較之前的目的行為論而言，更具有主觀能動性。同樣的，人格行為論的“人格主體的實現(xiàn)”更容易與四要件構(gòu)成體系的主觀要件或三階層的犯罪體系的責(zé)任要素相混同。另外，刑法中的忘卻犯也就疏忽大意的不作為犯是否為人格的表現(xiàn)，該理論也沒具有說服力的解釋。

盡管這些學(xué)說在今天看來都有著各自的缺陷，但不可否認的是，他們推動了行為論的發(fā)展，為今天我們研究危害行為提供了理論素材與指導(dǎo)。

（二）我國的危害行為傳統(tǒng)理論學(xué)說

我國對危害行為的理論研究最早追溯到民國時期，彼時的學(xué)者師從日本學(xué)說，認為行為是“人之身體動靜也”[7]，即筋肉的動靜，包括肢體運動和語言文字表達的一切意思在內(nèi)。新中國成立后，主要學(xué)習(xí)蘇俄的刑法，將危害行為置于客觀方面研究。后來，隨著大陸法系學(xué)說的引入，我國對危害行為的研究進入新的階段，其中在20世紀90年代到20世紀初呈現(xiàn)出井噴式的熱潮，許多刑法學(xué)界的著名學(xué)者紛紛發(fā)表各自的看法。對于危害行為大體可以歸為三類：

第一類觀點認為，危害行為等于犯罪行為。認為是行為人故意或過失實施為刑法所禁止的具有社會危害性的行為[8]。這種觀點值得商榷，首先從字面含義所蘊含的范圍就無法等同。犯罪行為有實施行為的主體，其行為侵害了某種社會關(guān)系并且為刑法所禁止。而反觀危害行為，其涵蓋的范圍則要寬泛得多，理論上包括一些看似具有社會危險性但沒有被刑法所禁止的行為。其次，從兩者的所處的犯罪體系中的位置也可以得出，兩者無法混同。在傳統(tǒng)的四要件理論中，危害行為僅作為客觀方面的一個要素，犯罪行為的成立除此之外須要主體、主觀方面以及客體四要件齊備。即使在三階層的犯罪體系的理論中，也沒有將犯罪行為與危害行為進行等同。張明楷教授在他的著作《刑法學(xué)》上認為，“行為”構(gòu)成要件該當性的其中一個要素。“危害行為”的危害表明在行為的基礎(chǔ)上可能具備違法性的特征。而“犯罪行為”更像是對行為完全具備三個階層的價值評價。

第二類觀點認為，危害行為限定為犯罪客觀要件上的行為。認為危害行為是行為人的心理活動支配的危害社會的身體活動或是指由行為人意識和意志支配的危害社會的身體動靜[9]。簡而言之，這類觀點認為危害行為需要具備有意性、有體性和有害性三個要素，相較于第一類觀點更合理。還有一些學(xué)者在堅持危害行為應(yīng)具備三個要素的基礎(chǔ)上，對有害性方面進行了新的表述，強調(diào)危害行為違反刑法上的規(guī)范。

但是有學(xué)者提出了異議，認為行為必須是主客觀的統(tǒng)一體，如果缺少主觀要素，就無法成為實體意義的行為[10]。該學(xué)者實際上還是將客觀方面的行為與犯罪行為進行了混同。根據(jù)這類學(xué)說將危害行為進行限制性地界定在客觀方面中，則只需要把握行為客觀方面的要素即可。也有學(xué)者認為，危害行為作為客觀方面的一個要素，在功能上與主觀要素相互排斥因而不能包含意識要素，否則兩者將會重合[11]。實際上關(guān)于危害行為的第二類學(xué)說觀點需要明確的是有意性所涉及的內(nèi)容，避免與四要件體系中的主觀方面或是三階層體系中的責(zé)任要素相重合，導(dǎo)致重復(fù)評價。

第三類觀點則對危害行為的研究進行了新的表述，認為具備三要素的危害行為會導(dǎo)致范圍過窄，不利于危害行為的研究，應(yīng)當舍棄意思要素，只保留有體性和有害性兩個要素概括行為概念可以減少理論上的爭議，有利于我們統(tǒng)一對行為的認識[12]。這類觀點更新了我國刑法理論界對行為的認識。根據(jù)該觀點，排除有意性完全可以避免陷入意思要素可能導(dǎo)致重復(fù)評價的困境，但是排除了有意性，那么身體的反射動作、昏睡中的動作，以及被強制性的動作的排除出危害行為，則只能通過有害性來判斷。如果這些動作導(dǎo)致了一個嚴重的結(jié)果，但從有害性上看，很難認為其不違反刑法上的規(guī)定，從而將其排除在危害行為之外。

（三）我國的危害行為新理論學(xué)說

20世紀90年代到21世紀初，我國刑法學(xué)界對危害行為的集中性研究是基于危害行為在犯罪構(gòu)成體系中的定位，即作為客觀方面的一個核心要素展開的，使得危害行為兼具了評價客體與評價標準雙重身份，而這雙重身份在性質(zhì)上恰恰又是對立的。作為評價的客體，危害行為應(yīng)是一種帶有一定主觀性質(zhì)的價值規(guī)范，而作為評價標準則應(yīng)該是一種客觀中立的事實情況，兩者在邏輯上存在矛盾。

基于此，在21世紀初不少學(xué)者主張將危害行為從犯罪構(gòu)成的客觀要件中分離出來，將危害行為放置在行為的范疇內(nèi)，就其語義作重新的界定。例如，有學(xué)者認為危害行為應(yīng)置于犯罪構(gòu)成評價前，從社會危害性的視角中去界定，在保證四要件作為定罪的依據(jù)的同時也能防止體系上混亂[13]。實際上，我國在20世紀末開始研究行為論，不少文章對一般意義上的行為、刑法上的行為以及犯罪行為作了區(qū)分，可惜的是極少有觀點對危害行為與這些行為的關(guān)系作清晰的界定，更多的是就危害行為理論上的位置進行闡釋。筆者認為，對危害行為可以從宏觀和微觀兩方面進行梳理，對其進行較為準確的界定。

二、危害行為的宏觀定位

（一）危害行為在犯罪體系中的定位

由于危害行為理論在我國刑法理論上一直缺乏明確的定位，一些學(xué)術(shù)觀點對其的表述難免與犯罪構(gòu)成的一些要素產(chǎn)生重合，需要對其在結(jié)構(gòu)體系中進行一個清晰的定位。

危害行為在本質(zhì)上是一種行為，應(yīng)將其放置在行為論中進行定位。我國理論界對行為有不同的分類。有學(xué)者根據(jù)立法內(nèi)容上將行為分為三類，最廣義的行為包括犯罪行為與非犯罪行為，廣義的行為是犯罪行為，狹義的犯罪行為是指危害行為[14]。也有學(xué)者將行為分為一般意義上的行為和刑法意義上的行為。

論者認為，第一種分類是建立在危害行為等于犯罪客觀方面的行為上進行的，因此值得商榷。第二種分類有可取之處，但是論者以為這種分類略顯寬泛，應(yīng)在第二種分類的基礎(chǔ)上增加一個犯罪行為的概念進行限定，因為并非所有的刑法上的行為都是犯罪行為。論者認為，一般意義上的行為、刑法上的行為以及犯罪行為的分類方式較為合理。

一般意義上的行為可視為一切行為，符合漢語中行為的含義即可。刑法意義上的行為可視為危害行為。首先，刑法意義上的行為，是違反刑法中的禁止性規(guī)定或命令性規(guī)定的行為，排除其他部門法上的行為。其次，危害行為的社會危害性的主要表現(xiàn)就是刑法規(guī)定的違反性，這一特征與刑法上的行為特征相契合。

將危害行為等同于刑法上的行為在理論上是可行的。首先，從概念論的角度兩者都是一般意義上的行為的下位概念、犯罪行為的上位概念。簡而言之，都視作犯罪行為的前置條件。其次，將危害行為定位于刑法上的行為有利于發(fā)揮危害行為的界限功能，把不屬于刑法研究的行為剔除，大大減少了需要犯罪構(gòu)成來評價的行為的數(shù)量。最后，可以彌補我國傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成體系中對社會價值評價的缺失，減少定罪風(fēng)險“起到大陸法系中違法有責(zé)評價的效果”[15]。

（二）危害行為與犯罪行為

根據(jù)我國刑法第十三條可知，我國的犯罪行為應(yīng)當滿足社會危害性刑事違法性以及應(yīng)受懲罰性的行為，應(yīng)當是行為分類中最狹義的一類。危害行為的范疇則明顯比犯罪行為廣得多。危害行為是一種社會評價，包括對某事實行為的倫理評價或法律評價。犯罪行為，就是對事實行為的法律評價。

危害行為的社會危害性反映在生活中，表現(xiàn)為違反了刑法上的規(guī)范性或禁止性命令，但最后可能會因為不受或未受到刑事懲罰而被排除在犯罪行為之外。例如，在我國傳統(tǒng)犯罪體系下，不滿足四要件中的某一個或某些要件，例如精神病人在病發(fā)時實施的具有社會危險性的行為，可能是危害行為，但卻缺乏主體要素而不是犯罪行為。

（三）危害行為與實行行為

實行行為是具體侵犯某類型法律的危險行為，是分則規(guī)定的行為，也是區(qū)分此罪與彼罪不同之處的最重要的因素，反觀危害行為則不具備這種特征。根據(jù)通說的定義危害行為，需要具備形式的違法性也即只需要具備抽象的危險程度即可。有學(xué)者認為，實行行為具有定性化的意義[16]，是危害行為中最基本、最主要的部分，當危害行為滿足特定的條件時可以成為實行行為。除外預(yù)備行為，幫助行為以及教唆行為等非實行行為，也屬于危害行為。因此在范疇上，危害行為包含了實行行為。

（四）危害行為與犯罪客觀方面的行為

在我國傳統(tǒng)的理論中，危害行為被定位為犯罪客觀方面的行為，這存在一定邏輯上的缺陷，兩者具有許多不同之處。第一，從概念的范疇上看兩者不是對等的。危害行為更大且應(yīng)當包含犯罪客觀方面的行為，若兩者等同會使得一個小概念等于或大于一個大概念，這顯然不符合邏輯。第二，從危害行為的定義中可知，應(yīng)具有社會危害性。而社會危害性是一種寬泛且?guī)в幸欢▋r值判斷的概念，它無法實現(xiàn)客觀方面中的行為功能，也不能區(qū)分刑法分則中的各罪。第三，兩者的機能不同。行為論中的危害行為的一個重要機能在于剔除那些“無行為”或者“非行為”，從而實現(xiàn)行為概念所應(yīng)當具有的基本要素機能。而犯罪客觀方面的行為是規(guī)范意義上的行為，通常在刑法分則中明確載明，為了排除那些不具有刑法分則所規(guī)定的行為?？梢哉f，我國傳統(tǒng)的犯罪體系中的危害行為無法體現(xiàn)出行為論中危害行為應(yīng)有的價值地位，同時也消解了構(gòu)成要件行為的概念[17]。

實際上，危害行為這一概念包括了行為的規(guī)范要素與價值要素，把它加入到犯罪客觀方面中導(dǎo)致兩者混同在一個概念之中。事實上，在傳統(tǒng)四要件犯罪體系中，規(guī)范要素即行為要素確實是在客觀方面中進行判斷，而價值要素即危害，則沒有明確進行歸類，既不屬于客觀方面的判斷對象，也不屬于客體的判斷對象，只能在符合四個要件要素后才能進行綜合判斷。

犯罪客觀方面的行為，首先作為一種中立的事實，不應(yīng)附加價值判斷的因素。其次，客觀方面的行為應(yīng)反映行為的自然屬性。最后，客觀方面的行為表述簡單的身體“動”或“靜”，只是能否成為犯罪行為的一個評價要素。論者認為，應(yīng)當將客觀方面的行為另作表述或是直接表述為“客觀方面的行為”以替代危害行為這一說法。

三、危害行為的微觀特征

危害行為的微觀特征是指其定義以及應(yīng)有的法律特征。對于危害行為的法律特征，論者堅持有意性、有體性和有害性三大要素。對于危害行為的定義，論者支持通說的表述，即危害行為是主體在意識支配下實施的危害社會的身體活動。但是，論者同時認為應(yīng)該在危害行為定義表述的基礎(chǔ)上通過其法律特征的闡釋進行必要的界定。

（一）有意性

有意性又稱為危害行為的心素，是危害行為中支配身體動靜的意識或意志因素。因為危害行為是人的意識或意志支配下的產(chǎn)物，所以沒有意識或意志作用則不是危害行為。有意性在學(xué)界的爭議歷來較大，主要圍繞兩點：一是在行為中討論意識或意志因素是否會和主觀要素重合導(dǎo)致重復(fù)評價。二是如果堅持有意性，那么原因自由行為和忘卻犯如何解釋。

論者認為，有必要從通說的定義進行界定。根據(jù)通說，有意性是指意識或意志要素。論者對此認為，有意性僅指意識要素，不能指意志要素，兩者不是同一概念。意識是對行為認知的一種簡單、“無色無味”的心理過程。而“意志只是對必然的認識和在行動中對必然的駕馭”[18]，是行為人具有某種目的性的心理狀態(tài)?？梢哉f，意志是行為人的主觀能動性，而這恰恰是犯罪構(gòu)成體系論中主觀要件的部分，或者是三階層體系論中的責(zé)任要素，顯然這會導(dǎo)致理論概念的混淆。因此，論者認為危害行為的有意性，只能是意識要素。

危害行為需要有意識要素?？梢詫o意識的行為如身體的反射動作，昏睡中的身體動作排除討論范疇之外。因為這些動作在刑法學(xué)上并不禁止，沒有刑法上的討論意義，可以盡早排除犯罪。關(guān)于危害行為的意識內(nèi)容應(yīng)包括支配身體積極動作或靜止的意識，但不包括故意與過失，僅是一種對行為的簡單認識，因此不會與四要件犯罪構(gòu)成體系中的主觀要素相重合而導(dǎo)致重復(fù)評價。

有學(xué)者認為，有意性無法解釋原因自由行為與忘卻犯，因此主張舍棄有意性。論者認為，這種觀點值得商榷，兩者都具有有意性。有學(xué)者認為，只有實行行為階段的意識才能決定整個原因自由行為的意識狀態(tài)，原因自由行為的意識存在于設(shè)定原因時期，而非實行階段，因而是無意識的[19]。這個觀點值得商榷。論者認為，原因自由行為具有特殊性，需要將設(shè)定階段與實行階段的行為結(jié)合，進行統(tǒng)一整體的評價。即行為人在設(shè)定原因的時候，具有支配意識。因而原因自由行為是具有意識要素。忘卻犯也是相近的道理，雖然在實施行為之際，沒有意識要素，但是在其不應(yīng)忘卻的先前狀態(tài)時，是具有意識要素的。所以，有意性這個法律特征可以很好地解釋原因自由行為與忘卻犯。

（二）有體性

危害行為的有體性，即身體動靜或身體活動，包括作為與不作為。其中最直觀的表現(xiàn)形式是肢體行為。此外，有體性的另一種表現(xiàn)形式是語言行為，語言行為最主要的特征是通過語言的方式表達出某種具有社會危害性的意義。如刑法規(guī)制的教唆犯，行為方式往往是通過語言的方式影響他人的意志使之產(chǎn)生某種犯罪的意圖。另外，侮辱罪和誹謗罪的主要行為方式也是語言行為。

（三）有害性

通說認為，危害行為的有害性是指社會危害性，侵犯了刑法所保護的某種法益。而有害性的危害程度達到形式上的違法性即可，無需也不能等同實質(zhì)的違法，因為實質(zhì)的違法性可能是犯罪行為評價的范疇，而這不是危害行為的有害性所能去評價的。因為一些行為孤立、片面的看待事實會發(fā)現(xiàn)符合構(gòu)成要件，若整體綜合看則保護更優(yōu)法益而不一定被刑法所禁止，例如正當防衛(wèi)、緊急避險等行為，在形式上符合了條件，具有危害行為的表征，但是實際上卻不構(gòu)成違法，不是犯罪行為。因為其侵犯了刑法所保護的法益，與更優(yōu)的法益相比，這種侵犯行為則不為刑法所禁止了，最終不被視為犯罪。

有害性學(xué)界出現(xiàn)一種觀點，認為有害性的表述不甚明晰，建議增加規(guī)范違反性或用其進行替代。對于學(xué)界的這一觀點，論者認為因堅持有害性這一說法。首先，有害性所表示的社會危害性在字面意思表達上與“危害行為”最為貼近，以此來表述危害行為的特征更容易為人們所接受。其次，有害性是指行為侵犯法益的危險是包括了規(guī)范違反性在內(nèi)的，并且有害性的表現(xiàn)形式主要也是刑法上禁止性規(guī)范或命令性規(guī)范的違法，無需在額外增加規(guī)范違反性。最后，有害性能凸顯危害行為的本質(zhì)特征，是規(guī)范違反性所不能涵蓋和取代的。

刑法中的危害行為應(yīng)從犯罪客觀方面中剝離出來，置于構(gòu)成要件之前進行判斷。而對于危害行為的定義，保留通說的觀點：“行為主體在意識支配下具有社會危害的身體動靜”的說法，并對其有意性、有體性以及有害性進行必要的、界定的說明較為合理。