王 鵬 ，王 克

（1、2中國鐵路總公司工程管理中心 高級工程師，北京 100844）

1 工程質(zhì)量保證金的規(guī)范

鐵路建設(shè)工程質(zhì)量決定著鐵路運輸安全，關(guān)系著人民群眾生命財產(chǎn)安全。工程質(zhì)量保證金是建設(shè)單位按照約定收取的一種保證金，由建設(shè)單位在支付工程進度款或工程尾款時按一定比例預(yù)留，專門用于保證維修建設(shè)工程。工程質(zhì)量保證金對于督促建筑業(yè)企業(yè)提高施工水平、優(yōu)化施工方案、減少質(zhì)量缺陷、履行保修義務(wù)具有重要意義，在鐵路建設(shè)工程實踐中被廣泛應(yīng)用。但是，目前鐵路建設(shè)系統(tǒng)建設(shè)單位不規(guī)范收取保證金、收取高額保證金以及延期或拒不返還保證金的情況十分普遍，收取的保證金名目繁多，除了常見的招投標保證金、履約保證金、農(nóng)民工工資保證金、工程質(zhì)量保證金外，還有安全風險保證金、文明施工保證金、廉潔保證金、優(yōu)質(zhì)工程保證金等。這些保證金基本沒有法律依據(jù)，給鐵路建設(shè)企業(yè)造成了很大的負擔。同時，這些由建設(shè)單位收取的保證金缺乏監(jiān)管，也缺乏相應(yīng)的有效利用機制，很難發(fā)揮其應(yīng)有的作用。

2016年6月15日，國務(wù)院總理李克強主持召開國務(wù)院常務(wù)會議，會議部署清理規(guī)范工程建設(shè)領(lǐng)域保證金，降低企業(yè)成本，營造公平競爭環(huán)境。為落實國務(wù)院常務(wù)會議精神，國務(wù)院辦公廳于2016年6月23日下發(fā) 《國務(wù)院辦公廳關(guān)于清理規(guī)范工程建設(shè)領(lǐng)域保證金的通知》（國辦發(fā)〔2016〕49號）。通知明確要全面清理各類保證金，除依法依規(guī)設(shè)立的投標保證金、履約保證金、工程質(zhì)量保證金、農(nóng)民工資保證金外，其他保證金一律取消或停止收取[1]。中國鐵路總公司于2016年9月1日以鐵總財〔2016〕211號轉(zhuǎn)發(fā)了該通知，明確了清理規(guī)范鐵路建設(shè)領(lǐng)域保證金的范圍，新老項目的界定標準[2]。2017年6月20日，為貫徹國務(wù)院關(guān)于進一步清理規(guī)范涉企收費、切實減輕建筑業(yè)企業(yè)負擔的精神，規(guī)范建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部、財政部聯(lián)合發(fā)布了 《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理辦法》(建質(zhì)〔2017〕138號），對建設(shè)工程質(zhì)量保證金概念、缺陷責任期的期限、建設(shè)工程質(zhì)量保證金預(yù)留、返還方式等進行了規(guī)范[3]。隨后7月26日，中國鐵路總公司以鐵總辦建設(shè)〔2017〕95號進行了轉(zhuǎn)發(fā)，并進一步提出了要求[4]。2017年9月22日，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部、國家工商行政管理總局制定了新版《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）。 新版合同修訂的主要內(nèi)容包括：缺陷責任期的定義、缺陷責任期的起算點、缺陷責任期的責任承擔以及工程質(zhì)量保證金預(yù)留、利息、返還、爭議解決機制[5]。隨后，中國鐵路總公司也對發(fā)布的施工總價合同、單價承包等標準文本進行了相應(yīng)調(diào)整。但在質(zhì)量保證金及支付條款仍沿用財政部、建設(shè)部《建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法》（財建〔2004〕369號），發(fā)包人根據(jù)當期驗工計價金額的90%向承包人支付工程進度款[6]。初步驗收后付款至97%，缺陷責任期結(jié)束后退還質(zhì)量保證金。2018年12月29日，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》，第六條進一步明確了質(zhì)量保證金返還期限的確定[7]。

2 工程質(zhì)量保證金的相關(guān)制度

2.1 我國關(guān)于工程質(zhì)量保證金的相關(guān)制度

2.1.1 保修制度

工程質(zhì)量保證金制度設(shè)置的初衷在于保證工程質(zhì)量，但在《中華人民共和國建筑法》（以下簡稱“《建筑法》”）中并未規(guī)定工程保證金制度，而是規(guī)定了質(zhì)量保修制度?！督ㄖā返?2條明確了建筑工程實行質(zhì)量保修制度，這是從法律層面確立了質(zhì)量保修制度。除法律規(guī)定外，在行政法規(guī)及相關(guān)部門規(guī)章中亦規(guī)定了建設(shè)工程質(zhì)量保修制度，比如國務(wù)院《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第六章專門對“建設(shè)工程質(zhì)量”進行了規(guī)定，其中第39條規(guī)定了質(zhì)量保修書的要求，第40條明確了各類分部分項工程的最低保修年限，以及保修期的計算起點時間，第41條明確了保修期發(fā)生質(zhì)量問題的保修責任。原建設(shè)部2000年6月30日發(fā)布的《房屋建筑工程質(zhì)量保修辦法》更是通過專門部門規(guī)章的形式規(guī)定了房屋建筑工程保修制度，其中第3條進一步對建筑工程質(zhì)量保修概念以及質(zhì)量缺陷概念進行了界定。

工程質(zhì)量保修制度是我國《建筑法》及行政法規(guī)、規(guī)章確立的一項基本工程質(zhì)量制度，相較于工程質(zhì)量保證金制度，質(zhì)量保修制度是具有明確法律、法規(guī)依據(jù)的質(zhì)量制度。但是，質(zhì)量保修制度在操作層面是依靠施工單位出具的質(zhì)量保修書以及建設(shè)行政主管部門的監(jiān)管進行，實踐中在出現(xiàn)質(zhì)量問題時，發(fā)包方、施工方相互推諉扯皮，對工程質(zhì)量保障不力，對工程質(zhì)量缺陷解決不力，缺乏相應(yīng)的強制性，工程質(zhì)量保證金制度便是在這一背景下產(chǎn)生的。

2.1.2 質(zhì)量保證金制度

工程質(zhì)量保證金制度最早規(guī)定在財政部2002年9月27日發(fā)布的《基本建設(shè)財務(wù)管理規(guī)定》中，該規(guī)定第34條中出現(xiàn)的工程質(zhì)量保修金的表述，規(guī)定了工程質(zhì)量保證金按工程價款結(jié)算總額的5%預(yù)留，待工程竣工驗收一年后再清算[8]。這一規(guī)定可謂是工程質(zhì)量保證金的雛形，但該規(guī)定對于工程質(zhì)量保證金的性質(zhì)、功能、預(yù)留的程序、返還的期限等并未明確。2004年10月20日財政部、原建設(shè)部聯(lián)合發(fā)布的《建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法》，第7條和14條規(guī)定了質(zhì)量保證（保修）金的數(shù)額、預(yù)扣方式及時限方式[6]。在該辦法中，對于工程質(zhì)量保證金使用了“質(zhì)量保證（保修）金”的概念，與財政部《基本建設(shè)財務(wù)管理規(guī)定》中使用的“質(zhì)量保證金”不同，將質(zhì)量保證金與保修金同時表述，實踐中造成了混亂。辦法中對于返還期限規(guī)定“待工程交付使用一年質(zhì)保期到期后清算”，到底是工程交付使用一年后清算，還是質(zhì)保期到期后清算，在語義上亦存在模糊不清之處。因此，這兩個規(guī)定對于工程質(zhì)量保證金的規(guī)定都還比較原則和抽象，在實踐中尚無法有效地對工程質(zhì)量保證金的繳納、返還進行規(guī)范。2005年1月12日原建設(shè)部、財政部發(fā)布的《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法》（建質(zhì)〔2005〕7號）[9]是兩部委專就建設(shè)工程質(zhì)量保證金制定的管理性質(zhì)規(guī)定。在該辦法中，首次規(guī)定了工程質(zhì)量保證金（保修金）概念與缺陷責任期相對應(yīng)，并對工程質(zhì)量保證金（保修金）預(yù)留、返還等問題進行了具體規(guī)定，對于工程質(zhì)量保證金（保修金）起了很大作用。但是該規(guī)章的不足之處在于仍然將工程保證金與保修金并列使用，進一步造成了兩個概念之間的混亂。直到2016年12月27日住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部、財政部發(fā)布了《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理辦法》，才刪除了工程質(zhì)量保修金的概念，將缺陷責任期直接與工程質(zhì)量保證金相對應(yīng)，這對于明晰兩個概念之間的區(qū)別，統(tǒng)一認識起到了重要作用。2017年6月20日住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部、財政部對《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理辦法》進行了修訂，將工程質(zhì)量保證金預(yù)留比例由原來規(guī)定的不得高于工程價款結(jié)算總額的5%修訂為3%，切實減輕了建筑業(yè)企業(yè)負擔。目前，《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理辦法》是研究建設(shè)工程質(zhì)量保證金制度最基礎(chǔ)的規(guī)范性文件。同時，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部、國家工商行政管理總局于2017年9月22日發(fā)布的 《建設(shè)工程施工合同 （示范文本）》（GF-2017-0201）在實踐中也被廣泛使用，該合同文本通用條款第15條規(guī)定的“缺陷責任與保修”中關(guān)于建設(shè)工程質(zhì)量保證金的規(guī)定對于研究該問題也具有重要參考意義。該合同文本中質(zhì)量保證金的相關(guān)內(nèi)容與《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理辦法》的規(guī)定基本一致。

2.2 國外關(guān)于工程質(zhì)量保證金的相關(guān)制度

2.2.1 FIDIC合同條件中的保證金

FIDIC是指國際咨詢工程師聯(lián)合會，是國際上權(quán)威的咨詢工程師組織，該組織發(fā)布的FIDIC合同條件可以用來處理設(shè)計單位、建設(shè)單位及工程師等主體之間的關(guān)系。根據(jù)擔保的責任和功用不同，F(xiàn)IDIC合同條件中的保證金涉及投標、履約、預(yù)付款、工程保留金等，保證金可以是現(xiàn)金抵押，也可是由銀行或保險公司開出的保證金保函。保函是銀行書面承諾形式下的保證金，是由第三方提供的一種貨幣擔保，目的是防止承包商在履約過程中出現(xiàn)的問題。FIDIC合同條件將保證金稱為保留金，采用逐月扣除的方式。工程師每月在雇主出示應(yīng)付承包商款項時應(yīng)扣除保留金，以保證承包商負責對項目完工后的工程缺陷進行維修，作為彌補工程不符合質(zhì)量而進行返工時的備用金，一般每次扣款為應(yīng)付價款的10%，當達到合同總價的5%時為止。我國現(xiàn)行的《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理辦法》以及《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》中關(guān)于工程質(zhì)量保證金分期預(yù)留、預(yù)留比例的規(guī)定，很大程度上借鑒了FIDIC合同條件的質(zhì)量保留金條款。特別是缺陷責任期制度，直接來源于FIDIC合同條件。

2.2.2 ICE及JCT合同條件中的保證金

ICE由The Institution of Civil Engineers縮寫而成，是英國土木工程師學會的簡稱；JCT由Joint Contracts Tribunal縮寫而成，是英國合同審定聯(lián)合會的簡稱。ICE合同條件中的保證金一般稱為保留金，與缺陷責任期制度對應(yīng)的為缺陷改正期制度。ICE合同條件中的質(zhì)量保留金分期扣留、分期返還，頒發(fā)實際竣工證書14天內(nèi)返還保留金的半數(shù)，剩余部分則應(yīng)在缺陷改正期屆滿或結(jié)束后14天內(nèi)支付，如承包商在缺陷改正期內(nèi)未完成工程義務(wù)，則雇主可以繼續(xù)扣留保留金。ICE合同條件中規(guī)定的缺陷改正期滿后14天內(nèi)返還保留金的安排，在我國《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理辦法》第11條也有相應(yīng)的規(guī)定，應(yīng)當是充分借鑒吸收了ICE合同條件的合理之處。

JCT合同條件中規(guī)定保修期自工程實際竣工之日起計24個月，根據(jù)當月完成工程量對應(yīng)的工程款扣除相應(yīng)保留金，竣工證書發(fā)出后支付保留金的一半，在保修完成證書發(fā)出及總承包方提交竣工記錄后，支付剩余的保留金。

2.2.3 AIA合同條件中的保證金

AIA由American Institute of Architects縮寫而成，是美國建筑師協(xié)會的簡稱。AIA合同條件中規(guī)定保留金由合同約定，保留金的支付審查由建筑師負責，類似于FIDIC合同條件中的工程師，扣除保留金時是以單項工程為標準進行扣留，返修期為1年。

3 幾個概念的界定

工程質(zhì)量保證金涉及與工程質(zhì)量保修金、工程質(zhì)保金等概念的區(qū)別，以及建設(shè)工程竣工時間的認定等問題，有一定復(fù)雜性。特別是在《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法》引入缺陷責任期這一概念后，又同時將工程質(zhì)量保證金與保修金并列，將缺陷責任期與工程質(zhì)量保修期并列，在實踐中引起了一定混亂。因此，缺陷責任期與保修期的聯(lián)系與區(qū)別、保證金與保修金的聯(lián)系與區(qū)別有必要加以澄清。

3.1 質(zhì)量保證金與質(zhì)量保修金

質(zhì)量保證金這一概念最早出現(xiàn)于2002年 《基本建設(shè)財務(wù)管理規(guī)定》中，2004年財政部、原建設(shè)部《建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法》則使用了“工程質(zhì)量保證金（保修）金”這一概念，2005年原建設(shè)部、財政部《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法》沿用了建設(shè)工程質(zhì)量保證金（保修金）的概念，一直到2016年《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理辦法》制定，才將工程質(zhì)量保證金與工程質(zhì)量保修金相分離，正式確立了工程質(zhì)量保證金制度。在很長一段時間內(nèi)，工程質(zhì)量保證金與工程質(zhì)量保修金兩個概念在實踐中是不加以區(qū)分的。而對于工程保證金的含義，一種觀點認為，工程質(zhì)量保證金是施工方向發(fā)包方繳納的用于保證建設(shè)工程達到約定質(zhì)量標準的保證金，如果工程經(jīng)竣工驗收達到約定的標準，則承包方有權(quán)要求發(fā)包方返還，如未達到約定的標準，承包方無權(quán)要求發(fā)包方返還；還有一種觀點認為，工程質(zhì)量保證金的概念等同于工程質(zhì)量保修金，均為發(fā)包方在支付工程款或工程進度款時預(yù)先扣留的工程款，用于保證工程竣工后出現(xiàn)質(zhì)量問題時能夠得到及時妥善的維修。應(yīng)當說，這兩種觀點在《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理辦法》發(fā)布之前都有一定的道理，實踐中對工程質(zhì)量保證金、工程質(zhì)量保修金確實存在兩種不同的操作模式。但隨著《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理辦法》的發(fā)布，目前工程質(zhì)量保證金、工程質(zhì)量保修金已統(tǒng)一為工程質(zhì)量保證金，其實質(zhì)為發(fā)包方與承包人在建設(shè)工程施工合同中約定，從應(yīng)付的工程價款中預(yù)留，用以保證承包人在缺陷責任期內(nèi)對建設(shè)工程出現(xiàn)的缺陷進行維修的資金。

3.2 缺陷責任期與保修期

缺陷責任期與保修期是兩個既有區(qū)別也有聯(lián)系的概念。工程保修階段包括缺陷責任期與工程保修期。缺陷責任期內(nèi)，由承包人原因造成的缺陷，承包人負責維修，并承擔鑒定及維修費用；如承包人未履行缺陷修復(fù)義務(wù)，則發(fā)包人可以按照合同約定扣除工程質(zhì)量保證金，并由承包人承擔相應(yīng)的違約責任。缺陷責任期屆滿，發(fā)包人應(yīng)當返還工程質(zhì)量保證金。缺陷是指建設(shè)工程質(zhì)量不符合工程建設(shè)強制性標準、相關(guān)文件以及承包合同的約定。發(fā)包人返還工程質(zhì)量保證金后，承包人仍應(yīng)按合同約定的各部分工程的保修年限承擔保修責任。

保修期是承包人按照合同約定對工程承擔保修責任的期限，從工程竣工驗收合格之日起計算。保修期內(nèi)，承包人對建設(shè)工程的保修義務(wù)屬于法定義務(wù)，不能通過合同約定予以排除。

缺陷責任期內(nèi)的質(zhì)量缺陷修復(fù)義務(wù)與保修期內(nèi)質(zhì)量保修義務(wù)存在不同。缺陷責任期是扣留工程質(zhì)量保證金的期限，缺陷責任期內(nèi)承包人承擔的是質(zhì)量缺陷修復(fù)義務(wù)，保修期內(nèi)承包人承擔的是保修義務(wù)。缺陷責任期滿，發(fā)包人應(yīng)當按照合同約定退還工程質(zhì)量保證金。工程質(zhì)量保證金的返還與保修期沒有必然聯(lián)系。發(fā)包人不能以保修期未屆滿為由拒絕向承包人返還工程質(zhì)量保證金。 法律對部分工程的保修期最低期限做了規(guī)定，當事人約定的保修期不得低于法律規(guī)定的期限。對于缺陷責任期，《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理辦法》第2條第3款規(guī)定：“缺陷責任期一般為1年，最長不超過2年，由發(fā)、承包雙方在合同中約定?！备鶕?jù)該規(guī)定，本條解釋規(guī)定當事人對工程質(zhì)量保證金的返還有約定的，承包人有權(quán)請求按照約定返還工程質(zhì)量保證金；沒有約定的，發(fā)包人返還承包人工程質(zhì)量保證金的期間不超過兩年。對于起算時點，應(yīng)當自工程通過竣工驗收之日起算。由于發(fā)包人原因工程未能竣工驗收的，本條借鑒了《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理辦法》第8條的規(guī)定，由于發(fā)包人原因?qū)е鹿こ虩o法按規(guī)定期限進行竣工驗收的，在承包人提交竣工驗收報告90天后，開始計算缺陷責任期。

4 工程質(zhì)量保證金的法律性質(zhì)

工程質(zhì)量保證金就其名稱而言，屬于保證金；就其功能而言，屬于用以保證承包人在缺陷責任期內(nèi)對建設(shè)工程缺陷進行維修的資金，是一種資金擔保方式。保證金并非建設(shè)工程領(lǐng)域獨有，常見的保證金類型還有商品質(zhì)量保證金、履約保證金、投標保證金、期貨交易保證金、旅客住宿押金、共享單車押金等等。

目前我國《擔保法》《物權(quán)法》僅規(guī)定了保證、定金、擔保物權(quán)等幾種擔保類型，工程質(zhì)量保證金作為保證金的一種，顧名思義有保證的作用，其與《擔保法》規(guī)定的擔保類似，但保證金并不屬于《擔保法》《物權(quán)法》規(guī)定的法定擔保類型。有一種觀點認為，質(zhì)量保證金屬于合同的特別擔保措施，而非當事人對標的物承擔質(zhì)量瑕疵責任的違約責任的一種方式。質(zhì)量瑕疵責任和質(zhì)量保證金擔保既有聯(lián)系，又有區(qū)別，違約責任作用的發(fā)揮更多的是在當事人違約之后，屬于事后救濟，比較消極和被動，而質(zhì)量保證金擔保則著重防患于未然，二者著眼點不同，可以互補。違約責任產(chǎn)生的債權(quán)與其他債權(quán)人相比無優(yōu)先性可言，而質(zhì)量保證金因預(yù)先交付，具有優(yōu)先受償?shù)男Ч?/p>

關(guān)于工程質(zhì)量保證金的性質(zhì)，筆者認為，首先工程質(zhì)量保證金屬于金錢擔保。金錢擔保是指債務(wù)人通過交付或從自身應(yīng)受償債權(quán)預(yù)留一定數(shù)額的金錢，給予債務(wù)人喪失金錢的壓力從而督促債務(wù)人適當履行債務(wù)的一種擔保措施。金錢從種屬概念而言可歸為物的一種，因此金錢擔?；蚩烧J為是一種物的擔保。但金錢擔保與物的擔保也存在明顯區(qū)別，因為金錢乃一般等價物，而物的擔保中的物則一般為特定化的物。金錢在交付之后因其一般等價物的特點，其所有權(quán)即歸屬于占有人，非再屬于交付金錢的一方，如定金、押金等。物的擔保中的物即使交付給債權(quán)人作為擔保，其所有權(quán)一般不會發(fā)生轉(zhuǎn)移，如質(zhì)押、留置等。其次，工程質(zhì)量保證金屬于約定擔保，而非法定的擔保形式。工程質(zhì)量保證金雖然有有關(guān)部委規(guī)章加以規(guī)范，但規(guī)章僅是對工程質(zhì)量保證金涉及的行為進行引導、管理，對于工程質(zhì)量保證金的擔保對象、期限、返還等事項，均需由當事人在合同中進行約定。再次，工程質(zhì)量保證金一般采取從工程款中預(yù)留的方式交付，這使其與其他類型保證金單獨預(yù)先交納的特點有所不同。買賣合同中的質(zhì)量保證金更多地尊重當事人之間的意思自治，在擔保范圍、擔保期限、返還期限上均可以自行約定，但工程質(zhì)量保證金則由行政管理部門進行規(guī)制，當事人在約定工程質(zhì)量保證金時需受到相關(guān)管理規(guī)定的約束，缺乏任意性。

工程質(zhì)量保證金與同為金錢擔保方式的定金存在較大的不同。首先，工程質(zhì)量保證金屬約定擔保，而定金屬于法定擔保。其次，從法律效力上看，工程質(zhì)量保證金屬單項擔保，由承包人對工程質(zhì)量缺陷責任進行擔保，發(fā)包人沒有相應(yīng)的單項擔保；定金則屬于雙向擔保，交付定金的一方不履行義務(wù)的，無權(quán)主張返還定金，收受定金的一方不履行義務(wù)的，應(yīng)雙倍返還定金。再次，工程質(zhì)量保證金一般不能超過工程總價款的3%，超過部分不能認定為工程質(zhì)量保證金，而定金則一般不能超過合同標的20%，超過部分無效。最后，工程質(zhì)量保證金的擔保目的比較明確，即承包人保證對質(zhì)量缺陷進行維修，而定金的擔保目的非常廣泛，包括成約定金、立約定金、解約定金等多種形式，擔保的范圍很廣。

5 結(jié)束語

通過在工程價款中預(yù)留一部分資金來約束施工方履行工程維修義務(wù)，可以避免出現(xiàn)發(fā)包方、施工方互相推諉或者缺乏資金維修的情況，另外也可以提高施工方的質(zhì)量意識，促使其優(yōu)化施工方案、提高施工質(zhì)量。從國務(wù)院、建設(shè)行政主管部門以及中國鐵路總公司近幾年對建設(shè)工程領(lǐng)域保證金的清理規(guī)范來看，工程質(zhì)量保證金作為一項保障工程質(zhì)量、強化施工方責任意識的重要制度，在工程建設(shè)領(lǐng)域發(fā)揮了重要作用。