蔣寅琦

關(guān)鍵詞校外培訓(xùn)機構(gòu) 黑名單制度 行政處罰 行政過程論

一、問題的提出

2018年2月教育部、民政部、人力資源社會保障部、工商總局四部門辦公廳聯(lián)合發(fā)文《關(guān)于切實減輕中小學(xué)生課外負擔(dān)開展校外培訓(xùn)機構(gòu)專項治理行動的通知》，2018年8月國務(wù)院又發(fā)布《關(guān)于規(guī)范校外培訓(xùn)機構(gòu)發(fā)展的意見》（以下稱《意見》），以期通過“史上最嚴整治令”，綜合治理校外培訓(xùn)機構(gòu)野蠻生長、亂象頻發(fā)且屢禁不止等治理難題。其中《意見》第十二條“公布黑白名單”，根據(jù)校外培訓(xùn)機構(gòu)的設(shè)置和管理要求，建立負面清單。要求將黑名單信息納入全國信用信息共享平臺，按有關(guān)規(guī)定實施聯(lián)合懲戒。將營利性校外培訓(xùn)機構(gòu)的行政許可信息、行政處罰信息、黑名單信息、抽查檢查結(jié)果等歸集至國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)，記于相對應(yīng)企業(yè)名下并依法公示。對于非營利性校外培訓(xùn)機構(gòu)的失信行為，依據(jù)社會組織信用信息管理有關(guān)規(guī)定進行信用管理并依法公示。

隨著信用法治建設(shè)的深化，特別是在大數(shù)據(jù)的出現(xiàn)使得個人信息的私有價值和公眾價值更加融合、越來越強調(diào)信用約束與聯(lián)合懲戒的背景之下，中央在《社會信用體系建設(shè)規(guī)劃綱要（2014.2020）》中明確提出：“在現(xiàn)有行政處罰措施的基礎(chǔ)上，健全失信懲戒制度，建立各行業(yè)黑名單制度和市場退出機制?！北M管在實踐中，行政黑名單制度的性質(zhì)和內(nèi)涵等基礎(chǔ)性問題并沒有達成共識，具體運用過程中也呈現(xiàn)出碎片化、非系統(tǒng)性的特征，但作為一種新型的行政活動方式，行政黑名單制度儼然已經(jīng)成為行政機關(guān)對市場活動事后監(jiān)管的重要措施，近年來運用非常多。應(yīng)該說將沒有依法依規(guī)辦學(xué)的校外培訓(xùn)機構(gòu)列入行政黑名單制度，一定程度上保證了行政機關(guān)對其的監(jiān)管，對公眾有預(yù)告、參考和警示、提醒作用，且發(fā)掘出有強大外在約束力的“恥感文化”，上黑名單的校外培訓(xùn)機構(gòu)名譽掃地，被迫失去市場和公眾的信賴和選擇，黑名單制度的運行，也成為一種反向倒逼校外培訓(xùn)機構(gòu)合法合規(guī)經(jīng)營的監(jiān)管機制。筆者將以校外培訓(xùn)機構(gòu)的黑名單制度作為研究對象，以期更規(guī)范地運用這一制度規(guī)制校外培訓(xùn)機構(gòu)的健康有序發(fā)展。

二、公布校外培訓(xùn)機構(gòu)黑白名單：黑名單的法律屬性剖析

有學(xué)者研究將行政黑名單制度按照功能劃分為三類，即具有懲罰性質(zhì)、含有警示意義、行政機關(guān)內(nèi)部備案，而學(xué)界針對對行政黑名單制度類型化的提煉，也形成了“行政處罰說”“行政強制說”“行政指導(dǎo)說”“行政事實行為說”等類別。分析《意見》中黑名單制度的法律屬性，“將黑名單信息納入全國信用信息共享平臺”，“按有關(guān)規(guī)定實施聯(lián)合懲戒”，本質(zhì)上是一種法律制裁，是以認定校外培訓(xùn)過機構(gòu)違法違規(guī)為前提，且懲戒功效“有了責(zé)任連鎖效應(yīng)”：一方面懲戒領(lǐng)域拓展到其他管理領(lǐng)域，比如將直接導(dǎo)致校外培訓(xùn)機構(gòu)的聲譽、行政相對人的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)等基本權(quán)益受到限制甚至是剝奪;另一方面懲戒效應(yīng)也從現(xiàn)在延伸到了未來，是關(guān)注和側(cè)重“懲戒”的行政處罰，類別則屬于我國《行政處罰法》第八條第（七）項規(guī)定的“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”。也就是說，這里的“黑名單”既是行政機關(guān)對信用信息整合的結(jié)果，又是對相對人采取懲戒措施的基礎(chǔ)。

而由于中央立法沒有對行政黑名單制度制定統(tǒng)一的規(guī)則，黑名單制度本身于上位法無據(jù)。且根據(jù)行政法治原則，可以制定行政處罰規(guī)范性文件的行政機關(guān)需要法律授權(quán)，除了《行政處罰法》第九條至第十三條規(guī)定外，其他規(guī)范性文件不得設(shè)定行政處罰。《意見》中對不合規(guī)的校外培訓(xùn)機構(gòu)列入黑名單且實行聯(lián)合懲戒，明顯與《行政處罰法》相違背：國務(wù)院辦公廳下發(fā)的意見，在學(xué)理上屬于“其他規(guī)范性文件”，這樣的法律責(zé)任設(shè)定，似有越位嫌疑。上位法的立法規(guī)定和現(xiàn)實的行政管理之間出現(xiàn)緊張的關(guān)系，對于法律規(guī)定的不同理解，極有可能導(dǎo)致對于同一類型的違法違規(guī)行為，出現(xiàn)不同的處罰裁判。而關(guān)涉立法中的這項內(nèi)容有待回應(yīng)，其實也在一定程度上制約著對校外培訓(xùn)機構(gòu)公布黑名單的制度運行。

按照一些學(xué)者提出的行政處罰的學(xué)理分類，黑名單對外公布后相對人名譽受損屬于精神罰，上了黑名單相對人被限貸限購、從事高消費行為屬于資格罰，相對人被限制出境則屬于人身罰，《意見》中對校外培訓(xùn)機構(gòu)的“懲戒”確有精神罰的功能，且在實踐中有備案、警示和普法的作用，但是否兼具資格罰和人身罰，并無明文規(guī)定和統(tǒng)一標準。因而，將已經(jīng)審批登記，但有負面清單所列行為的校外培訓(xùn)機構(gòu)和未經(jīng)批準登記、違法違規(guī)辦學(xué)的校外培訓(xùn)機構(gòu)列入黑名單，具有明顯的侵益性，應(yīng)當設(shè)立黑名單的管理機構(gòu)、規(guī)定列入黑名單的標準、并明確行政黑名單制度的復(fù)議和行政訴訟程序，通過救濟途徑確保校外培訓(xùn)機構(gòu)的合法權(quán)益。

三、校外培訓(xùn)機構(gòu)黑名單制度的運行分析

分析現(xiàn)有黑名單的制度規(guī)定：黑名單制度的設(shè)定管理主體，不僅有行政機關(guān)也有行業(yè)協(xié)會等非行政主體;從法律規(guī)范文件上看，不同層級和領(lǐng)域的法律、法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件對黑名單制度有不同程度的規(guī)制，這些都為黑名單制度的泛化濫用留下風(fēng)險端口。因而對違法違規(guī)的校外培訓(xùn)機構(gòu)實行行政黑名單管理，應(yīng)當就管理主體、認定標準、認定程序、共享和發(fā)布、聯(lián)合懲戒、信用修復(fù)、重點關(guān)注對象警示機制和黑名單退出修正機制，明確相關(guān)標準和程序，構(gòu)建法治保障措施。在行政過程論范式下，擬從擬列入、列入、公布、懲戒這四個節(jié)點進行考察，確保黑名單制度運行的合法性和對校外培訓(xùn)機構(gòu)合法權(quán)利的保護。

（一）擬列入行為

對違法違規(guī)辦學(xué)的校外培訓(xùn)機構(gòu)“擬列入”行政黑名單，主要表現(xiàn)為行政機關(guān)收集校外培訓(xùn)機構(gòu)的違規(guī)違法信息，并對是否列入黑名單進行醞釀、討論且與相對人進行溝通。在此過程中，應(yīng)對決定主體、內(nèi)容控制、正當程序加以設(shè)計，并保障相對人的聽證。

在決定主體方面，要明確決定權(quán)的配置，如可以設(shè)立委員會，有教育行政部門牽頭，工商、民政等行政機關(guān)在職權(quán)范圍內(nèi)經(jīng)由和相對人溝通之后做出擬列入的決定。

在內(nèi)容控制方面，關(guān)鍵在于設(shè)定細致公平的參考標準，可以按圖索驥規(guī)制校外培訓(xùn)機構(gòu)的辦學(xué)行為。但在具體執(zhí)行過程中，也會出現(xiàn)模棱兩可的情況，這時需要執(zhí)法人員運用自由裁量權(quán)進行判斷。應(yīng)當考慮相對人的利益、作出裁量決定的事實理由、法律依據(jù)應(yīng)當充分，并沒明確對相對人裁量基準適用異議的認定。一方面行政裁量權(quán)的適用，應(yīng)不違背行政法一般法律原則的支配和拘束，不能破壞法的安定性，“為實現(xiàn)執(zhí)法社會效果的最大化而變通適用裁量基準，應(yīng)受到嚴格的控制”。另一方面，應(yīng)結(jié)合個案充分考慮行政裁量權(quán)行使過程中的利益衡量，在搜集行政證據(jù)時全面充分，以保障行政處罰過程中做出審慎和公正的決定。第三方面，行政追責(zé)中對裁量權(quán)基準適用的理由等，應(yīng)該通過公開的方式，讓相對人和公眾知悉，經(jīng)受公開的陳述質(zhì)疑，這也是行政參與過程中“協(xié)商機制”的路徑之一。

擬列入過程中的正當程序是指黑名單管理機構(gòu)應(yīng)當通知相對人，并給涉事的校外培訓(xùn)機構(gòu)參與聽證程序的機會。被監(jiān)管的校外培訓(xùn)機構(gòu)如果存在異議，可以在規(guī)定時間內(nèi)書面提出異議，雙方參與聽證并發(fā)表陳述。也就是說黑名單規(guī)制的過程不應(yīng)該是行政機關(guān)自我決定的封閉過程，而應(yīng)該是行政機關(guān)和相對人理性對話的溝通過程，只有這樣，黑名單對校外培訓(xùn)機構(gòu)約束的合法性和正當性才能保證。

（二）列入行為

列入行為，是指黑名單管理主體經(jīng)過考察核準之后，對校外培訓(xùn)機構(gòu)及其不良信息列入黑名單的一種決定行為。而不管黑名單管理機構(gòu)是否將決定事項公布社會或告知涉及的校外培訓(xùn)機構(gòu)使其知曉，必然會對校外培訓(xùn)機構(gòu)產(chǎn)生影響，且法律作用的產(chǎn)生是黑名單管理機關(guān)的意思表示和支配，因而被列入黑名單的校外培訓(xùn)機構(gòu)也理應(yīng)享有相應(yīng)的救濟權(quán)利。

（三）公布行為

校外培訓(xùn)機構(gòu)的黑名單公布過程，意在接受社會公眾監(jiān)督和評價。這一環(huán)節(jié)主要指黑名單管理部門通過一定的媒介將列入黑名單的校外培訓(xùn)機構(gòu)名單公布于眾，屬于行政事實行為。這里應(yīng)該把握兩點：一是黑名單中包括的信息，即涉及的校外培訓(xùn)機構(gòu)的基本信息、公布時間、公布期限、公布事由和依據(jù)等。其中哪些“基本信息”屬于可以公布的范疇？依照《政府信息公開條例》，即“涉及公民、法人或者其他組織切身利益的”“需要社會公眾廣泛知曉或者參與的”以及“其他依照法律、法規(guī)和國家有關(guān)規(guī)定應(yīng)當主動公開的”信息。二是公布黑名單的渠道，比如教育行政部門官網(wǎng)、企業(yè)信用信息查詢系統(tǒng)、全國信用信息共享平臺或相關(guān)印p程序等。

（四）懲戒行為

嚴格來說，懲戒行為是抽象的實踐用語，而非法律術(shù)語。根據(jù)《意見》，這里的懲戒行為是指黑名單的管理主體將校外培訓(xùn)機構(gòu)列入黑名單的事項告知其他行政機關(guān)，并對其采取聯(lián)合懲戒，其中懲戒的手段包括法律懲戒、經(jīng)濟制裁和道德譴責(zé)等。但這樣的懲戒可能涉及減損相對人權(quán)利，增加他人義務(wù)，因而需要納入嚴格的法治軌道，遵循法無授權(quán)不可為、法定職責(zé)必須為的法治原則。按照現(xiàn)代行政法“不當聯(lián)合之禁止”，應(yīng)當明確被列入黑名單的校外培訓(xùn)機構(gòu)在哪些領(lǐng)域?qū)艿绞裁礃拥膽徒?，懲戒的主體和具體方式是什么，懲戒的程序和期限是什么，如何救濟等;可以考慮將校外培訓(xùn)機構(gòu)懲戒和負責(zé)人懲戒相結(jié)合，也可以依據(jù)違法違規(guī)的性質(zhì)嚴重程度，對列入黑名單的校外培訓(xùn)機構(gòu)進行分類懲戒，既要避免力有未逮，也要避免矯枉過正。

主要考慮三點，一是校外培訓(xùn)機構(gòu)違法違規(guī)的程度，對于輕微的違法行為或已經(jīng)糾正的一般性違法失信行為，不宜直接實施懲戒。二是危害社會和公共利益的程度，校外培訓(xùn)機構(gòu)違規(guī)違法辦學(xué)造成嚴重影響和惡劣后果的，尤其當相對人在主觀上具有故意，則除了依法制裁外，應(yīng)當實行懲戒。三是應(yīng)當通過發(fā)布懲戒目錄清單，使得懲戒實施公開化，增強校外培訓(xùn)機構(gòu)和民眾對懲戒的可預(yù)期性，約束行政機關(guān)的自由裁量權(quán)。

四、列入黑名單的校外培訓(xùn)機構(gòu)的司法救濟

構(gòu)建針對校外培訓(xùn)機構(gòu)行政黑名單制度的救濟措施，保護行政相對人的合法權(quán)益，是“有權(quán)利必然有救濟”原則的應(yīng)然體現(xiàn)，并與正當程原則相關(guān)聯(lián)。對于針對校外培訓(xùn)機構(gòu)的違法或不當黑名單，應(yīng)該為相對人設(shè)計相應(yīng)的救濟措施;尤其是如今行政黑名單制度不健全，使得黑名單制度的管理部門能通過黑名單執(zhí)法權(quán)和解釋權(quán)獲取“權(quán)力尋租”的利益，必要的司法救濟可以賦予相對人合法的渠道，以對抗并抵制黑名單設(shè)定主體的侵害。

行政機關(guān)對違法違規(guī)校外培訓(xùn)機構(gòu)的行政追責(zé)，除了規(guī)定列入行政黑名單的實體問題，也要規(guī)定其具體的實施程序。從強化程序民主和權(quán)利保障的角度出發(fā)，摒棄行政單向性，堅持開放互動性。滿足正當程序的條件是，黑名單運行實施過程中，受黑名單約束的校外培訓(xùn)機構(gòu)有權(quán)進行質(zhì)證反駁，如果黑名單的管理主體不能向相對人提供充分的制裁理由，就會引起正當程序的問題。

基于行政過程論的分析，對校外培訓(xùn)機構(gòu)進行黑名單制度的規(guī)制，從擬列入、列入、再到公布、退出和聯(lián)合懲戒，這個過程中有多個行政機關(guān)參與、表示意見并最后核準，屬于一定的制度安排，這種需由其他行政機關(guān)參與表示意見、同意或者核準方能作成的行政行為被認定為多階段的行政行為。多階段行政行為中，前階段行為只對后階段行政機關(guān)作出，所以相對人只能就最后階段的行政行為提起訴訟。但被監(jiān)管的校外培訓(xùn)機構(gòu)被擬列入、列入、公布、退出黑名單并有可能被聯(lián)合懲戒，均已經(jīng)對相對人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生確定的影響，對這些前階段的行政行為就有了可訴性，判斷的兩個標準分別是外部效力和行為效果。因而其救濟機制應(yīng)針對“擬列入”“列入”“公布”“退出“聯(lián)合懲戒”等各個環(huán)節(jié)發(fā)揮作用。

（一）復(fù)核救濟：校外培訓(xùn)機構(gòu)被‘擬列入”黑名單之前的救濟權(quán)

復(fù)核程序可以直接保障校外培訓(xùn)機構(gòu)被列入黑名單的準確性。啟用復(fù)核救濟時，要求黑名單的管理機構(gòu)通知校外培訓(xùn)機構(gòu)，以便相對人在充分了解信息的情況下進行自我救濟;并在此過程中引入專家評議，例如校外培訓(xùn)機構(gòu)行業(yè)協(xié)會。一方面校外培訓(xùn)機構(gòu)的行業(yè)協(xié)會有更權(quán)威的經(jīng)驗，掌握更多的本領(lǐng)域?qū)I(yè)知識;另一方面擁有自治地位的行業(yè)協(xié)會力的會員單位作為共同體成員，在價值認同和情感歸依上較為一致，并且愿意在實質(zhì)利益得到滿足的基礎(chǔ)上形成秩序，因而在復(fù)核救濟過程中發(fā)揮行業(yè)協(xié)會的作用，還可以克服黑名單管理機關(guān)武斷盲目將校外培訓(xùn)機構(gòu)擬列入黑名單的局限性。

（二）行政復(fù)議和行政訴訟：校外培訓(xùn)機構(gòu)被“列入”黑名單并“公布”后的救濟權(quán)

人民法院可以對黑名單的合法性進行審查。上文已經(jīng)分析，將校外培訓(xùn)機構(gòu)列入黑名單是一種行政處罰。行政處罰以行政相對人違法為前提，是對相對人權(quán)利的最終處分，對于行政處罰的司法審查，人民法院可以根據(jù)《行政訴訟法》第七十條的規(guī)定判決“撤銷或部分撤銷”，也可以針對《行政訴訟法》第七十七條中的“行政處罰明顯不當”進行判決“變更”。

《意見》規(guī)定：將黑名單信息納入全國信用信息共享平臺，按有關(guān)規(guī)定實施聯(lián)合懲戒。而根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理政府信息公開行政案件若干問題的規(guī)定》，其中被列入黑名單的校外培訓(xùn)機構(gòu)以公布行為侵犯名譽權(quán)等人身權(quán)利為由提起行政訴訟的，法院應(yīng)該受理。若相對人因此被限制貸款或被限制出境，“資格罰”和“人身罰”都應(yīng)納入司法審查范圍內(nèi)。

（三）退出機制：校外培訓(xùn)機構(gòu)對黑名單限權(quán)期限的救濟權(quán)

行政黑名單的退出修正機制也有學(xué)者稱為“移除機制”，退出機制是相對人對黑名單限權(quán)期限的救濟權(quán)，“指對行政相對人無異議的行政黑名單或雖經(jīng)過行政訴訟、行政復(fù)議、行政訴訟等救濟但仍然被維持的行政黑名單，在黑名單的限權(quán)期限屆滿時自動移除，或者在黑名單的限權(quán)期限屆滿之前，由被限權(quán)的行政相對人申請?zhí)崆俺蜂N黑名單的制度”。從目前的立法情況來看，雖然有不少規(guī)范性文件引入了行政黑名單制度，但對于其期限并沒有明確規(guī)定?！兑庖姟吠瑯又灰?guī)定了將有負面清單所列行為的校外培訓(xùn)機構(gòu)從白名單中清除并列入黑名單，但對于如何啟動從黑名單中的退出機制，只字未提，校外培訓(xùn)機構(gòu)也似有一旦上了黑名單便“騎虎難下”的境遇，這一方面不利于黑名單制度功能的充分發(fā)揮，另一方面也不利于失信校外培訓(xùn)機構(gòu)信用的恢復(fù)和重建，助長了黑名單制度的監(jiān)管依賴。

在依法依規(guī)取得辦學(xué)許可和執(zhí)照，并經(jīng)過整改之后，被列入行政黑名單的校外培訓(xùn)機構(gòu)可以向黑名單的決定主體提交申請，陳述從黑名單中退出的理由，在申請得以批準的情況下，由行政機關(guān)將該校外培訓(xùn)機構(gòu)從黑名單中退出并移至白名單且對外公布。從行政黑名單中退出，在具體的程序設(shè)計上，還需要回答兩個問題：一是是否考慮對校外培訓(xùn)機構(gòu)的黑名單制度進行“限期法定”，法定期限屆滿后，從黑名單中自動退出，且即便在保留期限內(nèi)，如果校外培訓(xùn)機構(gòu)消除了負面清單所列情況，也應(yīng)該通過信用修復(fù)從黑名單中自動退出。二是應(yīng)當區(qū)分校外培訓(xùn)機構(gòu)違法違規(guī)的不同程度，來設(shè)定不同期限的黑名單制度。