摘 要：舉證責任作為實體法和程序法交匯的爭鋒點，在實際的案件審理判決中是一個非常重要的問題，被譽為“民事訴訟的脊梁”。而對于中國民事訴訟理論界和司法實務界來說，舉證責任則是一個舶來品。如何清楚認識主觀和客觀舉證責任之間的關系，如何看待法官自由心證在舉證責任分配領域的運用，如何形成更加合理有效的舉證責任適用規(guī)則是值得我們探討的。

關鍵詞：主客觀舉證責任 自由心證 運用完善

一、我國民事舉證責任的理論基礎與適用條件

中國民事訴訟理論界對于舉證責任的具體概念理解主要存在有“行為責任說”、“風險負擔說”和“雙重責任說”這三種主要的學說。[1]而如今舉證責任無論是在大陸法系還是英美法系都經(jīng)歷了從單純的行為責任向雙重責任的演變，一般通說認為，舉證責任是指證明主體為了使其訴求得到法院裁決確認，所承擔的提供和運用證據(jù)證明自己主張以避免對己方不利后果的訴訟責任。從2015年正式實施的《民訴法解釋》的第90條，可以看出我國也已經(jīng)在法律上承認了這種觀點。90條的第一款“當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實，應當提供證據(jù)加以證明，但法律另有規(guī)定的除外”，這一款可以被理解為“行為意義上的舉證責任”；第二款“在作出判決前，當事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實主張的，由負責舉證證明責任的當事人承擔不利的后果”，這一款可以被理解為“結果意義上的舉證責任”。

關于結果意義上的舉證責任究竟是由哪一方當事人承擔，一般都是根據(jù)民事實體規(guī)范早就被“客觀”地確定下來，且這樣的舉證責任在訴訟中只能由一方當事人承擔，貫穿于整個訴訟過程不會改變，所以結果意義上的舉證責任又被稱為“客觀舉證責任”。而行為意義上的舉證責任雖然實質上是結果意義上的舉證責任，但是有所不同的是行為意義上的舉證責任會隨著訴訟程序的進行在當事人之間相互轉移，而且這種轉移主要也是根據(jù)當事人對于自己舉證責任的主觀認識而發(fā)生，所以行為意義上的舉證責任就被稱為“主觀舉證責任”。

在當下中國主流的舉證責任學說主要就是脫胎于德國法學家羅森貝克的舉證責任理論““規(guī)范說””。該學說以法規(guī)要件分類為出發(fā)點，立足于實體法律規(guī)范的相互關系，通過法律條文的表義和構造來分析法規(guī)規(guī)定的原則和例外以及基本規(guī)范與相對規(guī)范之間的關系，以此分配證明責任。[2]羅森貝克將民法規(guī)范分為四大類：權利發(fā)生規(guī)范、權利妨礙規(guī)范、權利消滅規(guī)范、權利排除規(guī)范。在對法律規(guī)范作上述分類后，羅森貝克提出的分配證明責任的原則是：主張權利存在的人，應就權利發(fā)生的法律要件事實負證明責任；否認權利存在的人，應對存在權利妨礙要件、權利消滅、排除要件事實負證明責任。[3]在羅森貝克的民事訴訟舉證責任體系中，研究的最關鍵的問題就是法官在爭議事實真?zhèn)尾幻鲿r如何適用法律。如何解決當真?zhèn)尾幻?、證據(jù)不清的復雜案件出現(xiàn)時，受到“必須做出判決”這一近現(xiàn)代法律精神影響的法官做出判決的問題就成為了研究和完善舉證責任理論體系的必要性。總的來說，羅森貝克的概念體系以 “法規(guī)不適用”為邏輯基礎[4]， 突出了客觀的舉證責任， 明確了舉證責任分配的客觀性，指出客觀證明責任才是證明責任概念的實質，單純而清晰易懂。

“規(guī)范說”雖然在邏輯上得證，并且也較好地處理了實體法和程序法之間的關系，但是其在舉證和實際操作的難度上都還有比較大的問題，故修正或者否定“規(guī)范說”的“反規(guī)范說”應運而生，德國法學家普霍斯主張當事人應對其所能控制的領域內(nèi)的事實負證明責任，稱為“危險領域論”；賴訥克主張根據(jù)待證事實的發(fā)生的可能性作為分配舉證責任的主要依據(jù)，也就是“蓋然性說”；還有瓦亨多夫的“損害歸屬說”，依據(jù)蓋然性規(guī)則、擔保規(guī)則、信賴規(guī)則等等來確認損害歸屬，再在損害歸屬確認的基礎上來確定舉證責任的分配。

顯然，我國當下民事訴訟領域關于舉證責任呈現(xiàn)出“一超多強”的局面，羅森貝克的“規(guī)范說”觀點雖然有被攻擊，但并沒有從根本上被撼動，反“規(guī)范說”雖然指出了“規(guī)范說”的缺陷，但其本身也存在多元化難以很好適用的情形，并不能在當下取代“規(guī)范說”，成為民事舉證責任的根基學說。綜上，我國當下民事訴訟領域舉證責任的適用條件還是以“規(guī)范說”為基礎，故根據(jù)羅森貝克的學說觀點，我們可以大致總結出舉證責任適用的一些基本條件：一方面，舉證責任一定是在案件事實真?zhèn)尾幻鞯那闆r下被使用。另一方面，舉證責任的分配是由實體法規(guī)定的，不應該通過法官的自由裁量來決定。

二、我國民事舉證責任運用出現(xiàn)的問題

（一）追求舉證責任的形式和司法公正的實質存在沖突

羅森貝克的舉證責任體系雖然在邏輯上非常的清晰易懂，但是在司法實務的操作中可能對舉證難度不同和法律救濟的實質公平等問題缺少關注。舉證責任分配規(guī)則本質上是一種形式邏輯科學，它通過剔除舉證責任分配中的個性問題，以實現(xiàn)舉證責任分配的共性，即追求舉證責任分配下的普遍公正[5]。我國的舉證責任體系建立在實體法法律規(guī)范上，過于注重了對于法條的貼合度，而往往忽視了對于雙方當事人訴訟利益的實質性考量。實質上這個問題是由舉證責任理論體系在建立之初對于立法者和司法者的選擇導致的。法學家選擇相信實體法中的法律規(guī)范已經(jīng)將公平和利益的問題解釋和考慮清楚，設計好了考慮過各方面的舉證責任分配規(guī)則，例如證明距離、社會保護、存續(xù)保護、法律和平[6]等等的問題都已經(jīng)在實體法中考慮清楚，無須在再司法過程中再進行解釋和判斷。而在復雜的個案中，舉證責任體系形式和實質上的這個沖突法官卻不能視而不見，應在維持法律規(guī)范形式正義的基礎上，盡力追求司法活動的實質公正。

（二）對舉證責任分配的法定性和客觀性認識不清

當案件處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，法官只能依據(jù)相關實體法規(guī)范或《民訴法解釋》第 91 條的規(guī)定確定舉證責任承擔，即舉證責任分配法定。而前面已經(jīng)談及追求舉證責任的形式和司法公正的實質存在沖突，所以就有學者和實務界人士指出應綜合考慮到查清事實的需要及訴訟效率、公平等因素，應賦予法官對于舉證責任的自由裁量權。但是舉證責任首先是一個實體法問題，因此依據(jù)實體法的規(guī)定確定證明責任的歸屬乃理所當然?？梢姡e證責任分配法定性是嚴格依據(jù)實體法規(guī)定確定舉證責任使然。但同時，舉證責任分配在程序法上，特別是在實體法沒有明確規(guī)定的情況下，舉證責任分配法定性和法官自由裁量的沖突是值得討論的。但盡管如此，堅持舉證責任分配的法定性和客觀性的底線是不容質疑的。

（三）舉證責任法律規(guī)范和適用體系仍待完善

一方面，大陸法系國家的法官根據(jù)德日的舉證責任學說，往往借助立法上預先提前設定的舉證責任分配基本法規(guī)確定舉證責任的承擔，并輔助以必要的衡平規(guī)則。而英美法系國家的舉證責任分配則采用實質標準，舉證責任分配由事實審法官基于經(jīng)驗，依據(jù)公正、便利及政策性考慮，在雙方當事人之間進行分配。[7]而新民訴法司法解釋在規(guī)定舉證責任分配一般規(guī)則的情況下，并未明確相關衡平規(guī)則。盡管立法者也認識到這一問題，在《證據(jù)規(guī)定》的第7條中作了規(guī)定，賦予了人民法院根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔的權利。但法官如何自由裁量分配沒有具體嚴格的規(guī)定，這與舉證責任最核心的客觀性法定性有所沖突；出現(xiàn)既沒有辦法適用舉證責任的一般規(guī)定也沒有辦法適用特殊規(guī)定，通過法官自由裁量分配舉證責任出現(xiàn)的個案不公正如何來進行救濟在現(xiàn)行的民訴法和司法解釋中也沒有做具體的規(guī)定。

另一方面，舉證責任分配規(guī)則應是體系化逐步適用的一個概念，根據(jù)新民事訴訟法司法解釋第91條的規(guī)定，舉證責任分配法定性在整個舉證責任體系中居于最高順位。實際上“舉證責任分配本身就是一個從較高適用順位到次級適用順位，從法律規(guī)范擬制到案件事實認定、再由案件事實認定到最終回歸法律評價的過程?！盵8]在現(xiàn)行的民訴法及其司法解釋中，并沒有對舉證責任法定原則、舉證責任倒置原則、舉證責任指定原則等具體規(guī)則進行一個適用上的流程解釋，使得在具體的司法實務審判中會出現(xiàn)相關的適用問題。

三、我國民事舉證責任運用出現(xiàn)問題的完善

（一）進一步強調(diào)舉證責任的法定性和客觀性

舉證責任是由實體法律規(guī)范預先分配而非由法官指定分配，在有實體法規(guī)范明確規(guī)定情形下，法官應嚴格依照實體法規(guī)定確定舉證責任。若無，法官則應嚴格依據(jù)《民訴法司法解釋》第 91 條的規(guī)定確定舉證責任分配。重申舉證責任分配法定性，應注重理解新民訴法司法解釋第 91 條中“法律另有規(guī)定的除外”和《證據(jù)規(guī)定》第7條的相關規(guī)定。91條中的“法律另有規(guī)定的除外”應該指的是舉證責任倒置、舉證責任減輕或免除等等的特殊規(guī)定，而根據(jù)法官自由裁量指定舉證責任是在《證據(jù)規(guī)定》第7條。法官個人依據(jù)公平原則和誠實信用原則、綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任承擔的權力應該有限制地使用。

（二）在舉證責任法定客觀的前提下，發(fā)揮好主客觀舉證發(fā)現(xiàn)真相的作用

就兩者的地位與關系而言，客觀舉證責任在要件事實查明中起著更為關鍵或根本性作用，但其中又必須穿插著主觀舉證責任責任。一方面，客觀舉證責任責任始終是舉證責任核心。當案情最終仍處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，法官只能依據(jù)客觀舉證責任做出自由心證，得出裁判結論。另一方面，法官適用客觀舉證責任時又穿插著主觀舉證責任。訴前階段，客觀舉證責任已由實體法規(guī)范決定，訴求當事人為支持其觀點必須提出相關證據(jù)。而另一方當事人也必須提供相關證據(jù)，且只需將案情置于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)，訴求當事人就必須繼續(xù)提供證據(jù)。

應該清楚地認識到主觀舉證責任是客觀舉證責任的反映或反射，前者為后者所決定。承擔了證明責任的當事人已經(jīng)率先提出證據(jù)，對方當事人看到自己要是無所作為則法官的心證可能能夠達到證明標準，其必須設法提出反證，且只需要將上升了的法官心證程度拉回到真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)就可以。之后負有客觀舉證責任的一方又會感覺自己有必要進一步提出證據(jù)，以期心證程度重新回到證明標準之上，如此循環(huán)往復一直到達最高的明晰度為止。所以有學者指出，在民事訴訟的過程中，客觀舉證責任成為雙方當事人多個回合反復展開攻擊和防御的指針，發(fā)揮的是推動民事訴訟程序往前發(fā)展行進的基本驅動作用。[9]

（三）完善舉證責任分配規(guī)范，厘清分配順位問題

舉證責任包括“誰主張誰舉證”“舉證責任倒置”“舉證責任轉移”和“自認規(guī)則”等若干類型。通過對于筆者對于舉證責任相關論文和著作的閱讀整理，一般而言學界和實務界給出的舉證責任分配規(guī)范和順位如下[10]：第一順位應該是在訴訟開始之前實體法中明文規(guī)定的舉證責任分配，也就是法定舉證責任分配，即客觀意義上的舉證責任分配。第二順位是一般舉證規(guī)則和特殊舉證規(guī)則，在這個順位上，法院一般依據(jù)新民訴法司法解釋第 91條的規(guī)定，適用舉證責任分配一般規(guī)則，但法律另有規(guī)定的除外，即若存在舉證分配特殊規(guī)則，則優(yōu)先適用舉證責任分配特殊規(guī)則。第三順位就是對于舉證責任分配特殊規(guī)則的使用包括舉證正置規(guī)則、舉證倒置規(guī)則和指定舉證責任分配規(guī)則。[11]其中，舉證責任正置規(guī)則為常態(tài)，舉證責任倒置規(guī)則與指定舉證責任分配為規(guī)則例外，且指定舉證責任要依靠法官的自由裁量權和公平原則、誠信原則，要嚴格按照《證據(jù)規(guī)定》第7條進行操作。最后就是法律效果的歸入與訴訟利益的衡平。該環(huán)節(jié)為訴訟活動的終局階段，經(jīng)過上述法律適用過程，案件的法律事實基本查清，法官只需依據(jù)其自由心證做出裁判結論即可。

（四）開拓思路，關注舉證責任分配契約

羅森貝克的“規(guī)范說”雖然邏輯清晰、結構完整，但無論是在德國本土還是嫁接理論的日本、中國等國家，其具體的司法適用還是存在一定的弊端?？v然實體法中已經(jīng)對舉證責任做了一定的厘清和說明，但是訴訟審判實踐中的情況千變?nèi)f化，法條規(guī)定不可能在每一個案件中都能完成兼顧到當事人雙方的舉證難度和訴訟利益等關鍵性問題，形式和實質上的司法公正并不一定能得到完全的統(tǒng)一和保證。而隨著當事人訴訟主義的興起、當事人訴訟地位的不斷提高，舉證分配責任作為當事人合法處分訴訟權利的訴訟契約中的一種，能夠突破制定法對于舉證責任規(guī)定的局限性，也能夠在一定程度上規(guī)避“規(guī)范說”的弊端，化解法官自由裁量存在的漏洞問題，[12]應該在司法實務中得到重視并適當運用。

參考文獻：

[1] 曾憲義、王利明主編：《民事訴訟法》，高等教育出版社2016年版

[2] 韓艷：《我國民事證明責任分配規(guī)則正本清源——以““規(guī)范說””為理論基礎》，《政治與法律》，2014年第1期

[3] 江偉：《民事訴訟法——第五版》，高等教育出版社2017年版

[4] 胡學軍：《從“抽象證明責任”到“具體舉證責任”——德、日民事證據(jù)法研究的實踐轉向及其對我國的啟示》，《法學家》2012年第2期

[5] 于四偉：《民事舉證責任規(guī)則適用難題及其規(guī)制》，《法律適用》2017年15期

[6] 羅森貝克：《證明責任論》，法律出版社2002年版

[7] 韓艷：《我國民事證明責任分配的理性重構——事實真?zhèn)尾幻鲿r法官的抉擇》，《法制研究》，2013年第9期

[8] 于四偉：《民事舉證責任規(guī)則適用難題及其規(guī)制》，《法律適用》2017年15期

[9] 王亞新：《中國民事訴訟法重點講義》，高等教育出版社2017年版

[10] 程春華：《舉證責任分配、舉證責任倒置與舉證責任轉移——以民事訴訟為考察范圍》，《現(xiàn)代法學》2008年第30卷第2期.胡學軍：《我國民事證明責任分配理論重述》，《法學》2016年05期

[11] 于四偉：《民事舉證責任規(guī)則適用難題及其規(guī)制》，《法律適用》2017年15期

[12] 趙小軍：《我國民事訴訟中舉證責任分配契約研究》，《證據(jù)科學》2016年第24卷第6期

作者簡介：沈汪成，男，1997.11，漢族，浙江湖州人，浙江工商大學法學院，本科在讀，研究方向：法學