周曉琛

(中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，北京 100000)

一、欺詐發(fā)行中責(zé)任承擔(dān)的主體范圍

從欣泰電氣案開始，證券市場上的欺詐發(fā)行開始迎來了“被退市時代”，與類似案件相比，其處罰之重震撼了市場，也充分體現(xiàn)出證券監(jiān)管中對欺詐發(fā)行愈來愈嚴(yán)的態(tài)度。首先要明確欺詐發(fā)行后續(xù)的責(zé)任由誰承擔(dān)，不論是直接參與者與非直接參與者都負(fù)有相應(yīng)的責(zé)任，即發(fā)行人、上市機構(gòu)及其保薦機構(gòu)、實際控制人、控股股東、公司高管以及其他直接責(zé)任人員都應(yīng)納入主體范圍之中。

其中不可忽略的問題是獨立董事身份的特殊性。無疑獨董對公司負(fù)有勤勉盡責(zé)義務(wù)，當(dāng)事人是否具有主觀故意以及是否主動參與欺詐發(fā)行過程中只影響責(zé)任大小，并不影響責(zé)任的認(rèn)定。

二、獨立董事承擔(dān)責(zé)任的合理性依據(jù)

(一)法理依據(jù)

探尋合理性有必要先從法理上考察獨立董事制度。司法裁判對公司法上的勤勉義務(wù)作擴張解釋，即在證券法上當(dāng)公司申請發(fā)行上市時，勤勉義務(wù)的對象也包括證券市場的不特定主體和證券監(jiān)管機構(gòu)，勤勉義務(wù)要求的是董事必須以一個正常情況下謹(jǐn)慎之人的視角管理公司事務(wù)，其著眼點是董事行為本身和作出決策的過程是否盡職到位；同時由于其獨立性，外部機構(gòu)的專業(yè)審查義務(wù)并不能替代董事的勤勉義務(wù)。我國《證券法》規(guī)定了欺詐發(fā)行或虛假陳述董事的責(zé)任制度，雖然其標(biāo)準(zhǔn)很難細(xì)化但并不能視為沒有標(biāo)準(zhǔn)，同時也不能只看到權(quán)利而不談義務(wù)，造成義務(wù)虛位化。

(二)現(xiàn)實依據(jù)

1.社會輿論導(dǎo)向

談畢法理依據(jù)，現(xiàn)實層面的緣由亦值得考量。為何從欣泰電氣開始，監(jiān)管部門整頓證券市場的決心愈演愈烈。在宏觀經(jīng)濟下行時期一些僥幸生存的公司慢慢暴露，證監(jiān)會對造假的處罰力度空前嚴(yán)厲。任何一個市場不能只進(jìn)不出，上市公司良莠不齊，不論是否因為欺詐觸發(fā)退市機制，監(jiān)管部門都會在合理范圍內(nèi)肅清整頓，后續(xù)必然是從上到下全面追責(zé)，故不會缺少獨立董事。領(lǐng)導(dǎo)者對法律的無知也使得輿論呈現(xiàn)一邊倒，對利益的追求需要借助法治力量，發(fā)行人不可忽略社會責(zé)任感。

2.獨立董事之獨立性質(zhì)疑

其次，獨立董事真的“獨立”么？作為公司治理結(jié)構(gòu)的特殊制度，中國的獨董制度和美國等其他發(fā)達(dá)國家存在差異，運行機制以及獨董市場都相對不成熟，最為突出的是獨董“不獨立”的現(xiàn)象。原因何在呢？一是獨董引入時通常都有公司控股股東或者實際控制人“一票通過”的慣例，獨董的決策或者言論往往缺乏獨立見解而隨大流。二是，現(xiàn)實情況反映獨董對于公司決策投反對票的情況比較少。利益的沖突使得獨董不愿甚至不敢以一個管理人的視角監(jiān)督公司外部活動，劉姝威發(fā)文劍指萬科大股東寶能集團的行為引起業(yè)內(nèi)人士很多質(zhì)疑，這也表現(xiàn)出實踐中我國獨董制度的消極化傾向。

三、獨立董事責(zé)任的厘清與反思

(一)權(quán)責(zé)一致之貫徹

董事責(zé)任不可虛置，實則就是要貫徹權(quán)責(zé)一致原則。獨董與一般董事的權(quán)利義務(wù)規(guī)定與行使必然不同，同理當(dāng)遭遇欺詐發(fā)行時，毫無疑問董事應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任，關(guān)鍵在于是否能夠區(qū)分獨董和一般董事在責(zé)任承擔(dān)方面的嚴(yán)格界限，進(jìn)而明確地進(jìn)行責(zé)任追究。對于責(zé)任承擔(dān)，規(guī)則中并未將兩者區(qū)別對待，這也加劇了獨董們面對公司事務(wù)的應(yīng)付心態(tài)。一是反思公司大量事項需要董事及其他高管等承諾、確認(rèn)，這些當(dāng)事人進(jìn)行簽字時大多以敷衍為主，這就使承諾書確認(rèn)書徒具形式。反觀獨董簽字確認(rèn)之行徑，不得不承認(rèn)有流于形式之嫌。公司上市發(fā)行乃公司發(fā)展之大事，若不加以三思而草草簽字難以認(rèn)定獨董已盡責(zé)。董事的簽字行為并未增強法律層面的約束性，而其中各種程序繁雜冗余，亦可能助長獨立董事們的不良情緒。

(二)剛性規(guī)定之缺失

二是需要厘清特殊身份主體對欺詐發(fā)行承擔(dān)責(zé)任的特殊性，否則易造成責(zé)任與義務(wù)的不匹配。法律規(guī)則的改進(jìn)中可以多加考慮獨董身份的特殊性，這也應(yīng)當(dāng)以一個相對公開成熟的獨立董事市場為基礎(chǔ)，從根本上改變當(dāng)前社會上的獨立董事現(xiàn)狀十分困難，故而我國的獨董制度需要更多剛性規(guī)定以強化。鑒于我國此項制度的特殊之處，以及獨董客觀上存在的信息不對稱情況是否可以對責(zé)任承擔(dān)予以減輕或者豁免呢？所以欺詐上市中各責(zé)任主體的規(guī)制亟待獲得一個良性運行機制，雖不能面面俱到，但宜做到有章可循。在復(fù)雜的司法實踐中將責(zé)任細(xì)化到每一個特殊主體亦非現(xiàn)實，所以可通過個案差異總結(jié)司法經(jīng)驗，進(jìn)而反思現(xiàn)行法律規(guī)則的不足之處，從客觀標(biāo)準(zhǔn)上監(jiān)督和制約。