李然

（陜西師范大學，陜西 西安 710119）

“一帶一路”是中國積極參與全球治理、提出有中國特色的拓展國際合作倡議，“倡議”不是“畫餅充饑”，也并非中國自己的“獨角戲”，“一帶一路”已經成為沿線國家和地區(qū)的廣泛實踐，并吸引世界上更多國家的參與和共建。習近平總書記提出的“一帶一路”構想自誕生以來，中國在基礎設施建設、投資、貿易、金融、旅游文化諸方面與沿線國家和地區(qū)的聯通日益緊密，成效卓著，并得到聯合國和各國的廣泛認同，業(yè)已成為國際合作和全球治理的一種新模式。目前，世界上100多個國家和國際組織參與其中，30多個國家同中國共同簽署了合作協(xié)議?！耙粠б宦贰奔仁墙洕系穆撏?，也要實現法治規(guī)范上的互通。為“一帶一路”建設提供法治制度保障。

不容忽視的是，沿線國家及地區(qū)在經濟、社會、文化和憲制、立法、執(zhí)法及司法制度方面存在著重大的差異甚至沖突，無論是法律制度的包容性，還是法律規(guī)范的整合力，抑或是司法救濟的共享度，在這一特定場域均處于相對低下的水平，構成對“一帶一路”合作發(fā)展模式的巨大挑戰(zhàn)與考驗，這對通過法治規(guī)范來協(xié)調利益關系、整合價值沖突提出了嶄新的課題，成為當前法治建設亟須解決的一個關鍵問題。中央《關于發(fā)展涉外法律服務業(yè)的意見》強調指出：法律服務界應當“圍繞推進‘一帶一路’…重大國家發(fā)展戰(zhàn)略，為全面提升開放型經濟水平提供法律服務”。為此，有必要從表面的規(guī)范分析深入到法理層面的價值分析，以理念優(yōu)化為突破口，提升規(guī)范構建與運用能力，完善“一帶一路”法治服務體系。

一、涉外法律適用的“本地法化”現象

“一帶一路”帶給中國法治的“挑戰(zhàn)”主要源于當發(fā)生跨國、跨境民事糾紛時，應該適用什么樣的法律、適用哪國法律的問題，適用法律的準據法規(guī)范是否完善？地方司法機關是否能正確規(guī)范引用？法律援助機制是否能真正落實？這就對“一帶一路”沿線地方的法治服務體系提出了要求和挑戰(zhàn)。

截止目前，最高人民法院發(fā)布了兩批涉“一帶一路”建設典型案例，為“一帶一路”建設提供司法服務和保障，彰顯了我國司法的國際公信力。然而，在法律適用方面，實踐中長期以來高居不下的“本地法化”現象可能嚴重阻礙我國司法護航“一帶一路”建設的偉大發(fā)展進程。這種“本地法化”主觀傾向明顯：

1.我國國際私法立法尚未形成完整體系，裁判依據仍存在一定的模糊性；

2.具有指導性的裁判先例數量較少，“同法不同用、同案不同判”的裁判亂象問題突出；

3.對沖突規(guī)范、域外法不熟悉，審判守舊性理念占據主流。

“本地法化”的傾向，往往在很多案例適用中對我國公民、法人更有利，但法律適用的本質不是趨利避害，規(guī)范法律適用的準據法也并非“一紙空文”，在法律適用中的主觀傾向和過度的自由裁量權會損害“一帶一路”沿線國家地區(qū)對中國的誤解，“一帶一路”倡議需要中國以更為開放、自信的態(tài)度應對涉外民事糾紛。因此，對“一帶一路”沿線地區(qū)的地方法治服務體系研究就顯得十分必要。

二、法治服務體系優(yōu)化的建構淵源

（一）多邊主義的秩序觀是中國涉外民商事法律適用的必由之路

“一帶一路”倡議作為推動國際秩序和國際體系變革的中國方案，是構建人類命運共同體的具體路徑，其所倡導的共商共建共享理念更是對聯合國所倡導的多邊主義的繼承與發(fā)展。國際私法作為“一帶一路”建設和構建人類命運共同體的重要工具，多邊主義也理應成為其未來發(fā)展的必要遵循。

首先，多邊主義是推進“一帶一路”建設促進國際法治的必然選擇?！袄鋺?zhàn)”結束以后，依靠單一強權所支撐的國際秩序越發(fā)難以為繼?，F代國際秩序理應是在普遍行為準則的基礎上，依靠多元主體的 協(xié)調而加以建構和維系的，這便是多邊主義的體現。從人類歷史發(fā)展的全局來看，“一帶一路”既是經濟發(fā)展的過程，也是東西文明對話的過程，更是建構未來人類命運共同體的過程。從“一帶一路”倡議出發(fā)，聽取多方聲音。只有如此才能構建更加民主的國際秩序，才能推動國際法規(guī)則的不斷形成。

其次， 多邊主義應是當代國際私法法律選擇方法的主流和方向。 縱觀國際私法（涉外民商事法律沖突法）法律選擇方法的發(fā)展，經歷了從傳統(tǒng)單邊主義——傳統(tǒng)多邊主義——新單邊主義——當代多邊 主義的嬗變過程。當代新多邊主義方法是在傳統(tǒng)多邊主義基礎上的進一步發(fā)展。以“最密切聯系原則”和“當事人意思自治”等為代表的新多邊主義理論，在堅持規(guī)則為準繩的同時，強調規(guī)則制定上要注重 開放與靈活，力圖通過規(guī)則來實現實質正義。因此，堅持多邊主義發(fā)展我國國際私法既符合當前的基本共識，也順應了國際私法的主流價值取向。

（二）堅持正確的義利觀是涉外民商事法律適用的應然取向

誠如習近平主席所言：“法律的生命在于公平正義，各國和國際司法機構應該確保國際法平等統(tǒng)一適用，不能搞雙重標準，不能‘合則用、不合則棄’，真正做到‘無偏無黨，王道蕩蕩’。”而這也恰恰為中國國際私法指明了所應堅持沖突正義或實質正義的價值取向。

沖突正義與實質正義的分野本質上由于不同法律傳統(tǒng)下在制度理念上的差異，隨著法律的相互借鑒與融合，沖突正義與實質正義也在各自的基礎上取長補短，和合共生。以沖突正義為原則，以實質正義為補充才是我國國際私法未來發(fā)展的價值取向。其一，堅持正確的義利觀要求法律平等統(tǒng)一地適用。堅持法律平等統(tǒng)一的適用便是要堅持沖突正義的價值取向。其二，堅持正確的義利觀不搞雙重標準。國際私法上的實質正義是指為了實現個案實體結果的正義而超越沖突法，從而產生和純國內、無沖突的案件一樣所期待正義的結果。而這便需要將各國民商事實體法納人考量范疇，從而陷入了標準各異的正義當中，產生了雙重甚至多重標準，影響國際層面理念與制度的統(tǒng)一。

三、法治服務體系優(yōu)化的建設

“一帶一路”沿線國家所涉及的法律體系多樣、紛繁復雜。其中，絕大部分屬于大陸法系國家，混合法系也占較大比重，少數幾個國家屬于英美法系和獨特的伊斯蘭法系。面對體系如此龐大的法律制度規(guī)范，任何一個法律服務機構或人員都無法做到窮盡其所有。因此，我國應改革現行的法律服務尤其是律師制度，促進分工合作和專業(yè)化建設，以全面掌握相關國家和地區(qū)的法律規(guī)范體系為基礎，并進行制度和行為上的調整和適應，切實加大法律服務工作者的涉外法律知識儲備量以更好推動“一帶一路”的法治建設。

中國企業(yè)在海外參與“一帶一路”建設必然面臨與國內不同的法治生態(tài)環(huán)境，各層面的法律法規(guī)和各種市場規(guī)則相互交織，政治、安全、法律風險等多種因素錯綜復雜。為避免企業(yè)在東道主國遭遇不必要的法律風險和發(fā)展障礙，法律服務必須站在前列，重點關注東道國的投資、貿易、勞工、知識產權、財稅金融等方面的法律法規(guī)，確保企業(yè)在東道國合法投資經營，保障“一帶一路”建設的順利有序進行。

同時，還應全面了解東道國有關知識產權、環(huán)境保護、爭端解決、國際司法協(xié)助等方面的法律制度，以及兩國共同簽署或加入的雙邊投資保護協(xié)定、避免雙重征稅協(xié)定、區(qū)域自由貿易協(xié)議和相關國際公約。此外，除了上述的“國家性法律”，應當充分認識到很多“地方性法律”在沿線國家的意義遠遠大于其他地區(qū)。在全面掌握和積極運用東道國國家層面法律法規(guī)的同時，還應重視和了解所在區(qū)域或不同民族當地的地方法、民族法和宗教法。建立精準、有效和可操作性強的“一帶一路”法律服務機制，離不開國別法和國際法的雙重運用能力，而能力提升及其所設計的法律專門人才培養(yǎng)又是重中之重。對此，可以從國內和國際兩個層面進行優(yōu)化:

（一）國內法治服務體系優(yōu)化途徑

第一，識別他國法律能力提升機制。制定和實施“‘一帶一路’國別法律人才教育計劃”。遴選一批重點政法類院校，在遵循現有法律專業(yè)培養(yǎng)總體方案要求的基礎上，專門針對沿線國家的法律進行課程設計、教材編寫與課堂教學?？梢圆捎眠x修課與必修課相結合、課堂教學與實踐實習相補充的方法積極有效地推進教學改革，增強針對性和實效性；同時，針對現有法律服務人員，制定和實施“‘一帶一路’國別法律服務人員培訓計劃”。從法律外語、國別法律及其糾紛解決技巧三方面進行專門培訓。

第二，“一帶一路”留學戰(zhàn)略規(guī)劃的制定。一是留學國家布局的均衡性。國家留學管理機關可制定一個《“一帶一路”留學戰(zhàn)略規(guī)劃》，對沿線所有國家，都應當派出一定比例的法律專業(yè)留學人員，以確保深度掌握所在國家的法律體系及其運作方式與運用基本技能。二是拓寬留學人才的引進與待遇提升?，F有涉外高端法律人才培養(yǎng)模式主要包括國內培養(yǎng)和國內高校與海外高校聯合培養(yǎng)兩類，而大量自費留學人員的資助力度和利用潛力尚待挖掘和發(fā)揮?！耙粠б宦贰敝兴娴膰覚C關、事業(yè)單位、跨國企業(yè)在這類自費人才引進中也應有更多彈性設計和機遇，確保法律服務工作者在學歷背景、知識結構上更加多元化、體系化、國際化。

（二）國際機制對法治服務的優(yōu)化

第一，法律服務機制共商共建。共商共建以平等為前提、以聯動為途徑、以共識為目標，并非是以某一種法律機制或適用規(guī)范同化他國的法律制度規(guī)范。因此，共商共建的法律服務機制可分為事前談判機制、事中協(xié)調機制和事后協(xié)商機制，從而形成一個完整的法律服務鏈條，克服重事后解決糾紛而輕事前防范和事中協(xié)調的傳統(tǒng)涉外法律思維局限。

第二，法治成效與判例法共享機制?！耙粠б宦贰狈ㄖ谓ㄔO的成果應當同“一帶一路”本身一樣為各國所分享和共有，并得到各國的互相認同、尊重與遵循。共享不僅僅是保障經濟發(fā)展的成果共享，最重要的是“一帶一路”中具有典型性、指導性案例的法律適用與解決爭端規(guī)范的“判例”可以被借鑒與共享。指導性案例的優(yōu)勢主要有三，第一，保證法律適用的公正性，防止“同案不同判”。第二，指引法官審判并限制其自由裁量權。第三，指導性案例有助于提高法律適用的靈活性，克服制定法的滯后性缺陷。

第三，構建一個專門的“一帶一路”法治保障智庫。加強“一帶一路”法律話語權構建方面的軟實力建設，充分運用大數據、互聯網、云計算等現代信息化技術建立“一帶一路”國家法律文獻數據庫和共享平臺。聯合沿線國家的專家學者和實務界人士組建高水平、多學科的研究團隊，打造具有國際影響力的“一帶一路”國際高端智庫，在“一帶一路”的交流實踐過程中提出有針對性和建設性的法律咨詢報告，組織編纂系統(tǒng)完善的涉外法律服務操作指南和“一帶一路”國家法律風險防范指南。同時，加強與不同區(qū)域的國際智庫機構合作，推進多元法律文化的互動與互鑒。