王勝利

(鄭州大學 法學院，河南 鄭州 450000)

規(guī)章行政處罰設定權是《行政處罰法》起草過程中爭議最激烈的問題之一，主要有可設定說與不可設定說兩種觀點。但是，由于當時大多數(shù)規(guī)章有設定行政處罰的規(guī)定，如果取消規(guī)章中設定的行政處罰，那么幾乎所有現(xiàn)行規(guī)章都將面臨修改甚至要予以廢止，這將會擾亂行政機關正常的管理秩序，導致政府行政效能降低，損及社會的安定[1]?；谖覈丝诒姸?、政治經濟發(fā)展不平衡的國情以及行政管理的需要，1996年頒行的《行政處罰法》采取“有限保留”的方式，即在第12條、13條規(guī)定部門規(guī)章與地方政府規(guī)章可設定警告和一定數(shù)量罰款的行政處罰。

1 規(guī)章行政處罰設定權存廢之爭

規(guī)章行政處罰設定權存廢之爭并未隨著《行政處罰法》的出臺而偃旗息鼓，特別是因與隨后頒行的《立法法》中規(guī)章僅具有執(zhí)行性立法權的規(guī)定相沖突，致使該爭論愈演愈烈。關于上述兩法中規(guī)章行政處罰設定權的沖突，理論界主要形成兩種觀點：一種觀點認為，可以利用法律適用規(guī)則解決該法律沖突，沒有必要急于取消規(guī)章行政處罰設定權，即“存在論”；另一種觀點認為，應當盡快修改《行政處罰法》，取消規(guī)章行政處罰設定權，即“取消論”。

1.1 存在論

持該觀點的學者認為，修法并非處理兩法沖突的唯一路徑，完全可以通過法律解釋或者由全國人大常委會以裁決的方式解決兩法的適用問題。苗連營教授認為，《立法法》是全國人民代表大會就我國的立法問題作出的專門規(guī)定，相比其他法律更具有特別適用性。按照新法優(yōu)于舊法的原則，顯然能夠得出《立法法》在立法權限配置方面優(yōu)于除《憲法》以外其他法律的結論，當然包括《行政處罰法》。故而，應當適用《立法法》的規(guī)定[2]。朱芒教授亦主張利用兩種法律適用規(guī)則解決兩法的沖突問題。首先，按照新法優(yōu)于舊法的原則，應當適用《立法法》的規(guī)定。其次，根據(jù)特別法優(yōu)于一般法的原則，應當適用《行政處罰法》。按照上述兩種規(guī)則分別得出了不同的結論，因此應當具體問題具體分析，根據(jù)遇到的特定問題予以回應和解釋應當適用的法律規(guī)則[3]。面對兩法之間的沖突，一些學者認為，全國人大常委會對法律之間的沖突具有法定的解釋權和裁決權，其應根據(jù)法律間的具體沖突發(fā)揮自身獨特的職能。因此，該沖突應由全國人大常委會進行裁決[4]。

“存在論”從法律適用的角度回應了兩法的沖突，在《行政處罰法》尚未修改前，可以說是解決兩法矛盾的正當法律路徑。但是，這僅僅解決的是法律適用問題，并沒有直擊問題的要害。同時，從各方所持的論證理由看，均存在一定的邏輯缺陷。特別是“選擇適用”的觀點在解釋兩者之間的沖突時陷入了“矛盾論”，一方面通過“新法優(yōu)于舊法的規(guī)則”排斥行政處罰法》第12條第2款的適用，另一方面利用“特別法優(yōu)于一般法的規(guī)則”得出第12條第2款屬于特別規(guī)定，因此部門規(guī)章仍然具有創(chuàng)設行政處罰的立法權限。在具體適用中，該觀點主張在具體案件中，針對具體問題作出選擇。

1.2 取消論

持該觀點的學者認為，規(guī)章的位階過低，不宜享有行政處罰設定權限，應盡快修改《行政處罰法》，取消該規(guī)定?！缎姓幜P法》制定的背景和初衷是解決行政處罰中“亂”“濫”“軟”的問題。規(guī)章設定處罰權的“有限保留”反映了我國對過渡時期立法的一種特殊、暫時和不可避免的處理。然而，隨著我國法制的逐漸健全與完善，規(guī)章設定行政處罰權需要被逐漸取消[5]。針對兩法沖突，有學者認為，及時對《行政處罰法》進行修改才是解決該問題的最佳途徑，通過修法取消規(guī)章設置行政處罰的權力，這樣既解決了兩法間的矛盾，又令《立法法》中規(guī)定的行政處罰設定權在立法配置方面得到具體落實[6]。甚至還有學者認為，基于行政處罰的性質，其僅能用地方性法規(guī)以上的法律文件予以規(guī)定，效力低于地方性法規(guī)的文件均不能有關于行政處罰的規(guī)定[7]?！叭∠摗奔然貞恕缎姓幜P法》制定時的背景和初衷，又與國家立法權限的正當配置和法制統(tǒng)一的需要相結合，是符合當前社會和法治發(fā)展需要的。結合行政處罰的性質和影響，這是一項制裁性的行政行為，其會對相對人產生“消極”影響，增加相對人的負擔，理應受到合理的規(guī)制。規(guī)章的設定權限較低，更何況又與《立法法》的規(guī)定相沖突，因此，適時取消規(guī)章的設定權才符合法治的內在要求。但是，該觀點并沒有對取消規(guī)章行政處罰設定權的正當性作出準確回應。此外，學者們雖然提到取消規(guī)章行政處罰設定權后的制度設計，但并未將部門規(guī)章與地方政府規(guī)章作為整體并進行分別考量。

2 取消規(guī)章行政處罰設定權的正當性

2.1 符合規(guī)章的憲法定位

從憲法視角看，憲法對規(guī)章的定位是一種執(zhí)行性立法，無論是部門規(guī)章還是地方政府規(guī)章，所享有的僅僅是規(guī)定權[9]。當前，在立法中保留規(guī)章的創(chuàng)制權是法律體系不完備狀態(tài)下的一種過渡。隨著我國行政法制的發(fā)展完善，規(guī)章的創(chuàng)制權是應當予以取消的。2011年，我國宣布中國特色社會主義法律體系已經形成。又經過近十年的法制發(fā)展，我國在行政法制領域取得了長足進步，規(guī)章行政處罰設定權的過渡已經完成，當前取消規(guī)章行政處罰設定權的時機已經成熟。

2.2 符合立法法的規(guī)定

立法法對規(guī)章的定位是執(zhí)行法律、法規(guī)規(guī)定，行政處罰法卻規(guī)定規(guī)章?lián)碛袆?chuàng)制權，顯然存在矛盾。在法律適用中，需要闡釋“執(zhí)行權”與“創(chuàng)制權”的外延和內涵。“執(zhí)行權”是對原則性、抽象性的上位法進行細化規(guī)定的過程，而非從無到有的過程，這是從行政立法的視角對部門規(guī)章的立法認知?！皠?chuàng)制權”是從無到有，所擁有的是優(yōu)先的、獨立的立法權限。因此，行政處罰法的規(guī)定超出了立法法的范圍。

關于地方政府規(guī)章，根據(jù)《立法法》的規(guī)定可以得出地方政府規(guī)章具有“創(chuàng)制權”和“執(zhí)行權”雙重權限。然而，在規(guī)章的設定權限上，《立法法》第82條第6款規(guī)定，在沒有上位法律規(guī)范依據(jù)的前提下，地方政府規(guī)章不得設定減損他人權利或增加他人義務的規(guī)范。而行政處罰是對違法行為人的一種懲戒，包括減損當事人合法權益和科加額外義務，屬于一種損益行政行為。由此看出，新法最終否定了地方政府規(guī)章行政處罰的創(chuàng)制權。

2.3 亂設處罰現(xiàn)象依然普遍

為了政府行政管理的需要，《行政處罰法》采取了一種行政立法上的過渡策略，即保留了規(guī)章行政處罰的設定權。時至今日，我國的法律體系日趨完善，行政機關的執(zhí)法能力和執(zhí)法水平均有長足進步，規(guī)章行政處罰設定權無疑損及國家法制的統(tǒng)一。一方面，當前所實施的所有規(guī)章中，幾乎均包含警告、罰款等行政處罰的規(guī)定。另一方面，規(guī)章超越權限創(chuàng)設處罰種類的現(xiàn)象也時有發(fā)生，特別是規(guī)章中規(guī)定的“沒收違法所得、沒收非法財物”“責令停產停業(yè)”等行政處罰最為常見。例如，廣東省政府公布施行的《廣東省安全技術防范管理實施辦法》第三十五條規(guī)定了“沒收違法所得”的行政處罰。根據(jù)《行政處罰法》的規(guī)定，“沒收違法所得”只能由法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)設定，該《辦法》中規(guī)定的“沒收違法所得”顯然超出了地方政府規(guī)章的權限范圍。

3 取消規(guī)章行政處罰設定權的前瞻設計

3.1 法律適用規(guī)則——“暫時的依靠”

筆者認為，解決規(guī)章行政處罰設定權問題，既要考慮行政管理的現(xiàn)實需要，更要以法制統(tǒng)一為最終目標。在《行政處罰法》尚未修改之前，暫時可以采取法律適用規(guī)則解決兩法的沖突。

3.1.1 從法律適用規(guī)則角度分析 按照《立法法》第92條規(guī)定的法律適用規(guī)則，《立法法》《行政處罰法》均由全國人大制定，前者于2000年制定，后者于1996年制定，按照“新法優(yōu)于舊法”原則，應當適用《立法法》第80條的規(guī)定，排除部門規(guī)章設定行政處罰的權力。而按照“特別法優(yōu)于一般法”的規(guī)則，能否認定《行政處罰法》第12條第2款屬于特別規(guī)定優(yōu)先適用呢？筆者認為這是值得考慮的?！缎姓幜P法》是專門規(guī)范行政處罰領域的法律，而《立法法》是專門規(guī)范立法活動的法律。引起兩個條款沖突的是部門規(guī)章是否具有行政處罰設定權問題，歸根結底是立法權限問題。因此，主張第12條第2款屬于特別規(guī)定的觀點顯然沒有從國家的立法活動這個大背景下進行考慮。況且，這樣完全忽視了《立法法》在我國法律體系中的地位。如果把《立法法》作為我國法律體系中的一般法來看待，所有與《立法法》規(guī)定不一致的法律都可以作為特別規(guī)定而優(yōu)先適用，那么《立法法》在我國還有多大的存在空間呢？筆者認為，應當適用“新法優(yōu)于舊法”的規(guī)則，排斥規(guī)章行政處罰的設定權。不過，僅僅通過這樣的推理顯得有些捉襟見肘，需要借助法律解釋方法進一步論證。

3.1.2 從法律解釋角度分析 法律適用問題也必然離不開法律解釋，有必要利用法律解釋方法對兩方沖突問題予以回應。第一，文義解釋?！读⒎ǚā返?0條第2款規(guī)定及《行政處罰法》第12條第2款規(guī)定，“沒有法律或者國務院行政法規(guī)的依據(jù)”與“尚未制定法律、行政法規(guī)”并不是相等關系，但是“尚未制定法律、行政法規(guī)”的法律效果應當?shù)韧凇皼]有法律、行政法規(guī)的依據(jù)”?！皽p損他人權利或者增加其義務”與“設定警告或一定數(shù)額罰款”顯然是包含與被包含的關系。據(jù)此，在沒有法律、行政法規(guī)依據(jù)的前提下，兩個條款的走向恰恰相反。這也是文義解釋對該問題闡釋的終點，文義解釋不能完全解決這兩個條款的法律適用問題，需要借助體系解釋和目的解釋。第二，體系解釋。相比《行政處罰法》，《行政許可法》(2003年)制定晚于《行政處罰法》，其并未給予部門規(guī)章任何權力來設定行政許可。對于行政管理的對象而言，行政處罰以剝奪和限制行政相對人所享有的權利為目的，屬于行政法領域的一種制裁措施；而行政許可是通過法定程序賦予相對人特定的權利和資格，屬于行政法領域的授益方式。相比之下，設定行政處罰的要求應當遠遠高于行政許可。第三，目的解釋。從《立法法》的制定到修改，可以看出其控權的目的和意圖?！读⒎ǚā返?2條對部門規(guī)章的權限進行了極大限制，僅限于“執(zhí)行性”事項，沒有賦予部門規(guī)章“創(chuàng)制性”權力，其根本目的在于優(yōu)化立法體制，改善國務院各部門的管理，限制權力肆意。因此，從目的解釋分析，《立法法》立法目的之一就是要限制其他法律對公民、法人和其他組織權利進行限制的規(guī)定，而《行政處罰法》恰恰有這樣的規(guī)定。

綜上，借助法律適用規(guī)則和法律解釋方法，可以暫時解決該沖突的法律適用問題。然而，從法制統(tǒng)一視角來看，此次修改《行政處罰法》，取消規(guī)章行政處罰創(chuàng)制權才是因應之道。

3.2 部門規(guī)章設定權——完全取消

無論是根據(jù)法律適用規(guī)則，還是利用法律解釋，其論證理由確有循環(huán)論證和欲蓋彌彰之嫌。因此，對該問題的解決不能僅僅以推演出一個結論畫上句號，還沒有解決《行政處罰法》第12條第2款的遺留問題。從《立法法》視角出發(fā)，應當完全取消部門規(guī)章創(chuàng)制行政處罰的權力，并禁止授權。理由是部門規(guī)章的制定主體均為國務院的組成部門，適用范圍往往具有全國性，如果需要設定處罰，國務院完全可以通過制定行政法規(guī)的方式予以解決。

從中國政府法制信息網(wǎng)查詢，我國目前有5657部部門規(guī)章，其中絕大部分部門規(guī)章有行政處罰的規(guī)定。從維護法制統(tǒng)一的角度出發(fā)，全國人大或者全國人大常委會應當從立法層面取消部門規(guī)章設置行政處罰的權力。在一定時期內，授權國務院審查和清理部門規(guī)章，并取消不再需要保留的行政處罰規(guī)定?；谡芾淼男枰?，仍需適用的行政處罰，應當以法律、行政法規(guī)的形式及時確定。

3.3 地方政府規(guī)章設定權——留有余地

基于地方政府行政管理的特殊需要，地方政府規(guī)章明顯不同于部門規(guī)章。部門規(guī)章立法權限僅為執(zhí)行法律、法規(guī)等規(guī)定，較為單一，而地方政府規(guī)章的立法權限更加豐富，不僅具有“執(zhí)行權”，也具有“創(chuàng)制權”。目前，行政管理面臨許多新的社會現(xiàn)象，例如網(wǎng)約汽車、人工智能等，而地方性法規(guī)的制定周期較長，只能由地方政府規(guī)章對其暫時規(guī)范。如果地方政府規(guī)章無權設置行政處罰，地方政府實施行政管理將受到很大阻礙。另一方面，新獲立法權的設區(qū)的市的地方政府的立法權無異于被削弱了一半。

我國各省、自治區(qū)、直轄市的社會經濟狀況各不相同，基于地方政府行政管理的需要，應當對地方政府規(guī)章行政處罰的創(chuàng)制權限“留有余地”，但要從法律制度上保證該權力具有合法性、正當性的來源。筆者認為，應當建構立法和授權立法雙重模式，地方政府行政處罰的權力仍應主要來自全國人大和國務院的立法。警告、罰款等對行政相對人影響較小的處罰，全國人大和國務院可以授權地方政府予以設定，并對授權的范圍、內容進行嚴格限制。

4 結語

此次《行政處罰法》修改，對規(guī)章設置行政處罰權應以“限權”為主。同時，也應貫徹“擴權”思路，具體而言，應當增加行政處罰的種類、完善行政處罰程序，對各類規(guī)章中成熟的、具有普遍適用性的行政處罰規(guī)定，有必要直接納入新法的范圍，這樣才能縮短政府清理規(guī)章的期限，減少取消規(guī)章“設定權”后政府在行政管理中的種種不適。