文 《法人》特約撰稿 袁博

不久前，由張藝謀執(zhí)導的電影《影》斬獲金馬獎四項大獎，但同時也陷入了一場配樂署名權(quán)糾紛。中央音樂學院董穎達老師發(fā)布一篇維權(quán)長文，聲明她的20人團隊為《影》制作了原聲音樂，其團隊名字卻沒有出現(xiàn)在影片公映版中。目前，北京市東城區(qū)人民法院已經(jīng)受理此案

大獎頒發(fā)的當日，中央音樂學院作曲系董穎達老師在微博上發(fā)布了《我們拒絕做〈影〉的影子：對近期〈影〉配樂事件的公開回應》一文，稱其與團隊為《影》配樂，該電影也使用了其創(chuàng)作的作品，但電影上映后卻發(fā)現(xiàn)未給其署名，因此將電影出品方樂視影業(yè)（北京）有限公司以侵害作品署名權(quán)訴至北京市東城區(qū)人民法院。

事實上，影視創(chuàng)作中因?qū)σ魳纷髌返氖褂枚鴮е碌闹鳈?quán)糾紛近年來屢次進入公眾視野。例如，音樂人陳曉因發(fā)現(xiàn)電影《九層妖塔》的插曲及情節(jié)中使用了其音樂作品《遲到》，涉嫌侵犯了其對該作品享有的修改權(quán)、保護作品完整權(quán)、復制權(quán)、改編權(quán)、發(fā)行權(quán)及攝制權(quán)六項權(quán)利，遂將相關(guān)當事人起訴至法院；又如，因認為電影《西游之女兒國篇》未經(jīng)許可在配樂中使用了《云宮迅音》《女兒情》等音樂作品，作曲家許鏡清以侵害作品署名權(quán)、作品信息網(wǎng)絡傳播權(quán)為由，將相關(guān)當事人訴至法院。那么，應當如何評估、分析影視作品中使用他人音樂作品的法律風險呢？

不構(gòu)成侵犯他人音樂作品著作權(quán)的情形

如果電影作品中使用的配樂只是和他人的音樂作品在風格上相似，則未必構(gòu)成侵權(quán)，這是因為《著作權(quán)法》上有一條重要的原則——“思想和表達二分法”，指的是法律只保護作品的表達，而不保護表達所體現(xiàn)的思想。思想和表達二分法原則上意味著不同的人可以就相同的主題、思想重新進行表達，只要這種表達具有原創(chuàng)性或獨創(chuàng)性。

董穎達老師提供的其團隊為《影》創(chuàng)作音樂工作照

那么，在司法實踐中，如何區(qū)分作者的思想（公有領(lǐng)域的部分）和表達（作者專有的部分）呢？事實上，作品是由眾多作品要素構(gòu)成的，從創(chuàng)作作品的過程來看，有一些作品元素是很多作者在創(chuàng)作中常常用到的，屬于不受版權(quán)法保護的思想元素。在不同的作品類型中，體現(xiàn)思想的作品要素各不相同。例如，在美術(shù)作品、書法作品和舞蹈作品創(chuàng)作中表現(xiàn)為慣用技法和常見素材；在文學作品、戲劇作品和電影作品的創(chuàng)作中表現(xiàn)為結(jié)構(gòu)框架和慣用場景；在軟件作品的創(chuàng)作中變現(xiàn)為設計思想和基本算法。因此，對音樂作品而言，如果影視作品中使用的配樂只是和他人的音樂作品在風格、樂器使用等方面相似，則未必構(gòu)成侵權(quán)。要判斷是否侵權(quán)，還需要具體分析在旋律的具體表達上是否構(gòu)成實質(zhì)性相似。

構(gòu)成侵犯他人音樂作品著作權(quán)的情形

實踐中，判定侵權(quán)主要通過音樂旋律進行對比。

一般來說，“旋律撞車”既可能是故意的，也可能是無意的。從表面上看，組成音樂的各種元素有無限排列組合的可能，似乎音樂創(chuàng)作的天地無限廣闊，然而，事實上音樂作品特別是優(yōu)秀作品的創(chuàng)作自由度卻并非如此令人滿意。這是因為人的樂感和對特定旋律、節(jié)奏的偏好是特定的?？疾煲幌履切┠捴巳丝诘慕?jīng)典流行樂曲，不難發(fā)現(xiàn)聽眾喜好的都是包含特定和聲的音樂。這就導致出現(xiàn)了兩種現(xiàn)象：第一，音樂創(chuàng)作上有意識的趨同，這是典型的故意侵權(quán)。第二，音樂上無意識的趨同，這種情形是指創(chuàng)作者因為潛意識的記憶而將他人有獨創(chuàng)性的旋律、節(jié)奏當成自己的靈感而加入作品中，這種行為雖無惡意，但如果不符合“合理使用”的條件，仍然可能構(gòu)成侵權(quán)（版權(quán)侵權(quán)的構(gòu)成并不以惡意為構(gòu)成要件）。

在侵權(quán)對比中，要考慮涉嫌侵權(quán)作品與原告音樂作品的相似性程度，特別是其中的高潮部分和靈魂部分，如果對公眾熟稔的段落進行了復制，即使只有幾個小節(jié)，仍有可能涉嫌侵權(quán)。

值得補充的是：第一，要區(qū)分“改編”和“獨立創(chuàng)作”。實踐中，很多影視制片方認為自己只是借鑒了他人音樂作品，但是自行加入了很多商業(yè)元素，屬于重新創(chuàng)作，因此不是簡單的抄襲。事實上，對他人音樂作品的侵權(quán)并不僅限于100%的抄襲，還包括未經(jīng)許可的改編和演繹。第二，要分清侵權(quán)對比中相似的部分是否為公有領(lǐng)域中不受著作權(quán)保護的內(nèi)容。例如，如果經(jīng)過對比，發(fā)現(xiàn)相似的旋律部分主要來源于某地傳唱已久的民歌，同樣不構(gòu)成侵權(quán)。

此外，如果對他人音樂作品的使用情節(jié)較為輕微，對著作權(quán)人影響不大的，實踐中也有不認定為侵權(quán)的判例。例如，在2003年的“中國音樂著作權(quán)協(xié)會訴福建周末電視有限公司等著作權(quán)侵權(quán)案”中，福建電視臺電視劇中心與福建周末電視有限公司聯(lián)合攝制22集電視連續(xù)劇《命運的承諾》，劇中作為背景音樂使用了《青藏高原》《我熱戀的故鄉(xiāng)》《辣妹子》和《一無所有》。法院判決被告對前三首歌曲的使用構(gòu)成侵權(quán)，理由是使用時間較長，對最后一首歌曲的使用則不成立侵權(quán)，因為時間極短，“僅有7秒鐘”。

不難看出，由于使用時間極短，因此連續(xù)劇對該音樂作品的使用，其目的并非為了再現(xiàn)作品而是為了渲染一種時代的氣氛，客觀上，使用的極短時間也導致這種使用對作品而言主要是功能意義上的，因此，對于本案的情形，法院從侵害情節(jié)較輕的角度判定使用《一無所有》歌曲的行為不構(gòu)成侵權(quán)。

關(guān)于音樂作品作者的署名權(quán)

影視作品使用了他人音樂一定要署名嗎？要回答這個問題，首先要厘清“署名權(quán)”的概念。

署名權(quán)是著作權(quán)中非常重要的一項權(quán)利，在性質(zhì)上與發(fā)表權(quán)、修改權(quán)、保護作品完整權(quán)同屬著作人格權(quán)。由于署名權(quán)反映了最為基本的人身指向性，因此對署名權(quán)的保護貫徹了著作權(quán)的始終。在法定的12種合理使用的情形中，使用他人作品可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報酬，但應當“指明作者姓名、作品名稱”，換言之，即使合理使用也不得妨害作者的署名權(quán)。

然而，這種規(guī)定不是絕對的。《著作權(quán)法實施條例》第十九條規(guī)定，使用他人作品的，應當指明作者姓名、作品名稱，但是，“當事人另有約定或者由于作品使用方式的特性無法指明的除外”。

實踐中，對于署名方式有事前約定的一般爭議不大，容易產(chǎn)生糾紛的是沒有約定的情況，此時使用作者作品又不署名的一方往往會主張這種不署名的行為是“由于作品使用方式的特性無法指明”，從而抗辯作者署名權(quán)的主張。

那么，何為“由于作品使用方式的特性無法指明”呢？在現(xiàn)實中，由于通常觀念或行業(yè)習慣，有些作品并不適宜署作者姓名，例如鉆石雕刻工藝者，很多情況下并不把自己的姓名鐫刻在作品之上。正是基于這一考慮，在司法實踐中，很多法院也認可了使用他人作品不署名并非一概構(gòu)成對他人署名權(quán)的侵犯，而是要考慮是否符合相關(guān)行業(yè)的一般習慣。

值得注意的是，所謂的“行業(yè)習慣”僅僅是法官裁判的參考因素，并不絕對，而且被告的行為不能與自己的主張自相矛盾。例如，如果電影字幕中出現(xiàn)了原著作者、編劇、編舞、特效、武術(shù)指導等各種參與者的署名，就沒有理由不把電影作品所使用的音樂作品的作詞和作曲者也一并署名上去。

影視劇中的音樂通常表現(xiàn)為主題曲、插曲、背景音樂，而三者之中背景音樂又成為影視劇制作方最不重視版權(quán)的對象，很多影視劇和綜藝節(jié)目使用他人的音樂作品作為背景音樂且習以為常。在經(jīng)歷過音樂權(quán)利人的維權(quán)努力后，目前很多影視劇和綜藝節(jié)目的制片者為了降低法律風險，轉(zhuǎn)而開始利用國外的各種音樂作品片段作為背景音樂，原因在于大家認為國外權(quán)利人很難發(fā)現(xiàn)，即使發(fā)現(xiàn)了基于訴訟成本的考慮也很難過來跨國維權(quán)。顯然，這種想法與知識產(chǎn)權(quán)保護的理念是背道而馳的。