◎王軍力

一、關(guān)于公益用地的法律規(guī)定

現(xiàn)有土地法律制度下，“公益用地”是由土地用途性質(zhì)決定的稱謂，國家將土地用途作為分類的基礎，按照服務用途的利益性質(zhì)建設用地分為經(jīng)營用地和公益用地。公益用地和經(jīng)營用地所代表的利益本質(zhì)上存在著根本的差異，因此與之相關(guān)的制度設計也存在著明顯的差異。為了公益需要，在取得土地的環(huán)節(jié)上，可以征收、征用、收回方式取得；在供應土地的環(huán)節(jié)上，公益用地應當通過劃撥的方式供應，而經(jīng)營性用地則必須采取有償?shù)呐渲梅绞饺〉?。但是在我國，鮮有關(guān)于公益性用地的規(guī)范性解釋，即使有也只是散見于低階位法規(guī)和行政性管理文件中，截至目前尚無系統(tǒng)、規(guī)范、明確的規(guī)定。

當前，“經(jīng)營性土地”和“公益事業(yè)用地”都以部門性法規(guī)的形式出現(xiàn)，表明其法律地位相對較低?！肮媸聵I(yè)用地”是從土地劃撥用地目錄角度提出的術(shù)語，而“公益用地” 在階位較高的法律上用語最早間接出現(xiàn)在《土地管理法》土地劃撥規(guī)定中。除此之外，尚沒有明確提出公益用地稱謂的法律。因為缺乏明確的界定程序和相關(guān)法律依據(jù)，公益性用地經(jīng)常容易被經(jīng)營性用地冒名而“搭便車”，采用土地征收強制獲取。因此，什么是公益用地，具備何種獨特特征？它的范圍邊界到底怎么劃定？現(xiàn)有的法律制度沒有對此作出明確界定，導致學術(shù)界對公共土地概念和邊界范圍進行無限討論和分析。

二、 關(guān)于公益用地的界定理論

與界定“公共利益”所面臨的困惑一樣，對公益用地的界定與判別始終是土地法相關(guān)領(lǐng)域的研究重點，學術(shù)界對公有土地的分析、定義和解釋也不一致。

（一）是否營利說

公益用地具有兩個核心特征：一是公益用地具有非營利性；二是公益用地的使用權(quán)具有不得讓渡性。據(jù)此，學術(shù)界有的研究根據(jù)其營利性質(zhì)與否來界定公益用地。

有的學者提出應按建設用地項目用途是否以營利為目的進行公益性與非公益性的劃分。以具體的定義方式具體闡述公益用地，認為公益用地就是指用于國家事務管理、國防安全、教育科研等各種非盈利性的公共福利設施以及公共設施的用地，這些設施應具有非營業(yè)目的。從整體上進行列舉闡明，認為“公益性”設施的用地管理、運營的模式、方式與“盈利性”設施相比具有很大差別。該類設施用地應該實行嚴格的指標限制與管控要求，并且堅守非盈利的基本屬性。

與非營利的觀點不同，有的學者提出土地劃撥是我國公益事業(yè)的供地方式，也是對社會公益重要的扶持措施。國家不能因為它能夠營利，就不進行扶持。在對公益事業(yè)用地是否扶持上，國家不能將“營利與否”作為其唯一的依據(jù)。郭潔分析了公益性土地的傳統(tǒng)理論特征，提出公益性事業(yè)的公有公營模式。在這種模式下，按照市場的規(guī)則投資者或經(jīng)營者必須要求回報。因此，土地的公共使用只能成為營利的對象。因此，以營利與否來判斷和界定公益用地的標準是行不通的。

綜合兩種觀點可知，“非營利說”指向的對象是純公益用地，因其是提供給純粹的公益事業(yè)用途，所以不能具有營利性；“營利說”所論及的公益用地范圍就是準公益用地，因為準公益用地目的為公益，但其運行伴有經(jīng)濟上的營利行為，所以可以有一定的營利性。兩種學說其實質(zhì)是對“準公益用地”的爭議上，營利與否不能單獨成為公益用地的判定依據(jù)。《劃撥用地目錄》和《土地管理法》中的公益用地是根據(jù)土地承載的事業(yè)或行業(yè)的類別來決定的，而當今公益事業(yè)是依照是否營利來劃分的。這些項目在計劃經(jīng)濟體制時期均是公有公營，不存在營利情況，全都是非營利的。在這種情況下，特別有必要審查“非經(jīng)營”或“非營利”的傳統(tǒng)概念。市場經(jīng)濟條件下，公益事業(yè)具有以市場為導向的經(jīng)營管理的公私形式，所以投資主體本來就有營利的動機，但作為公益事業(yè)提供者的國家或政府，不得有營利的動機。比如高速公路是具有公用事業(yè)特征的公共產(chǎn)品，它包含明顯的公共福利性質(zhì)，在正常情況下應由政府免費提供。其土地的性質(zhì)歸于公共基礎建設用地和公益用地。然而，用地的公益單位運營方式并非不營利，而其最終目的是非營利的。

（二）公共利益說

公共利益說認為，作為城市生存和發(fā)展的必要物質(zhì)載體，公益性用地是承載集體福利與社會公共利益的城市建設用地的總稱。公益用地的典型突出特征是以公共利益為目的。

綜上所述，不管投資或經(jīng)營主體的標準，抑或是否營利的標準，都不能成為界定公益用地的標準。明顯可以看出，無論是《土地管理法》規(guī)定的按照土地上所承載的行業(yè)或者事業(yè)的類別確定公益用地的標準，還是《劃撥用地目錄》采用的按照是否營利確定公益用地的標準都是行不通的，都沒有抓住公益用地的本質(zhì)標準。公益用地存在的基礎是它能為社會的集體成員造福，目的只是為了促進社會福利?！肮怖嬲f”更深入地研究公益地的實際性質(zhì)，以列舉的方式闡明公益地的范圍，雖然列舉的范圍并不統(tǒng)一，但基本上體現(xiàn)了公共利益。其之所以存在差異，是因列舉方式缺乏靈活性。

從上面的觀點梳理可以發(fā)現(xiàn)，界定公益用地的難點在于其受益對象的公眾性和內(nèi)容的抽象性?，F(xiàn)有的研究大多集中在關(guān)于土地公共利益的確定的理論討論上，尚無系統(tǒng)的公益用地的界定制度。

三、公益用地新解

為探討除界定標準外，公共利益土地的確切定義還應提及公共利益土地的基本特征和基本公共產(chǎn)品屬性。

公共利益具有整體性和社會性的基本特征。也就是受益人屬于非特定的人，他們有共同的和均等的利益，這也恰與經(jīng)濟法確立的社會本位原則與經(jīng)濟公平原則相對應。這些特征或原則說明，個人利益在與社會利益或國家利益衡量取舍時，不可以只是追求其利益的最大化卻忽視了對社會公共利益的關(guān)注。在同等法律條件下的物質(zhì)利益目標活動中，任何法律關(guān)系主體都能實現(xiàn)其基于價值規(guī)律的利益平衡，最終，在公平競爭、公平分配和公平差別待遇的情況下，表現(xiàn)出公平的結(jié)果狀態(tài)。

公益用地，實際上是土地公共利益內(nèi)容外部化的物質(zhì)表現(xiàn)和物質(zhì)載體，是一種公共產(chǎn)品。在我國公益用地常通過劃撥方式提供，而作為一般以土地征收、征用、收回等強制方式取得公益用地，完成公共物品的生產(chǎn)。正如公共產(chǎn)品的分類一樣，公益用地也相應地分為準公益用地（屬于準公共產(chǎn)品）和純公益用地（屬于純公共產(chǎn)品）。因此，公益用地作為一種“物品”，充分體現(xiàn)了其公共產(chǎn)品的內(nèi)在屬性。政府是公共產(chǎn)品的生產(chǎn)責任主體，受到市場調(diào)控和政府干預的影響。同時，還必須防止公共產(chǎn)品出現(xiàn)雙重失效。它實際上是一個由經(jīng)濟法律規(guī)范調(diào)整的目標。

統(tǒng)攬域外關(guān)于公益用地界定的立法，大致可分為概括、列舉和概括加列舉三種規(guī)定。概括規(guī)定從原則、定義角度規(guī)定公益用地，多集中于成文法國家。使用列舉的方法限定公益用地是國際通行做法，典型的國家多集中在歐美國家。但是，概括規(guī)定的方法和列舉規(guī)定的方法分別存在不同程度的缺點和不足：概括式的規(guī)定本具較強的抽象性，很容易被外延擴大；而由于公共利益表現(xiàn)為多樣化的形態(tài)且具有不斷變更的屬性特征，列舉式的規(guī)定不能窮盡其數(shù)量和樣態(tài)。由此有的研究提出我國應效仿世界上大多數(shù)國家所采用的概括兼列舉的立法方式。因此，從列舉規(guī)定缺乏靈活性的角度，主張列舉規(guī)定和排除規(guī)定兼而用之的觀點。換言之，就是除了正面列舉以外，還可以在法律法規(guī)的條文中兼用反面排除的方式把非公益的情況直接排除在公益規(guī)定之外，減少了公益以及公益土地概念和范圍的不確定性。綜合對比三種方式的優(yōu)勢與不足，可以看出概括、列舉加排除相結(jié)合的組合規(guī)定的立法方式相對比較可取。

公益地具有受益的非排他性和消費得非競爭性的特點，容易產(chǎn)生“市場失靈”等負面外部問題。私人產(chǎn)權(quán)履行和維護成本過高，因此提供公益用地是政府責無旁貸的職責義務。公益用地具有解釋系統(tǒng)化、受益整體化和功能多元化的特點。從多種因素綜合考量，本研究認為公益用地的定義應為：公益用地是出于促進社會公平、增進公共福祉的公共利益目的，政府作為生產(chǎn)和提供責任主體，廣為社會不特定的多數(shù)公眾所公平均等受益的，公私兼具的經(jīng)濟法律所調(diào)整下的公益事業(yè)與公共設施等用地。

關(guān)于公益用地的范圍如何確定的問題，本研究認為除了采用概括式描述外，還要明確規(guī)定公益用地包括的種類范圍，把公益用地范圍與《劃撥用地目錄》中劃撥用地范圍對接并調(diào)整，用列舉的方式明確公益用地的范圍：（1）軍事用途以及國家機關(guān)建設用地；（2）與社會公眾生產(chǎn)、生活、安全、福利相關(guān)公益事業(yè)與基礎設施建設用地。（3）國家出于安全和發(fā)展戰(zhàn)略考慮重點扶持的交通、能源和水利等基礎設施和公用設施建設用地；（4）法律法規(guī)規(guī)定的其他特殊建設用地。按照公益用地服務的公益項目以及受益范圍與營利等情況，法律法規(guī)應將公益用地按照公共產(chǎn)品的種類劃分標準，相應地劃分為準公益用地、純公益用地，將非公益的經(jīng)營性建設用地嚴格排除。純公益用地并不以營利為目的，例如科教文衛(wèi)用地、生態(tài)用地。雖然準公益用地是具有不完全的、有限的特征以及一定營利性的準公共產(chǎn)品，但是其營利所得部分用以回饋社會，是“公共利益”背景下具有營利性質(zhì)的用地，例如高速公路、機場等建設用地等。對具有純粹商業(yè)利益但缺乏公共利益的項目，應將土地劃為經(jīng)營性土地，不得與公益用地混淆，這也是本文研究的意圖所在。