徐增鵬 重慶市萬州區(qū)人民法院法官

一、什么是勞動關(guān)系

勞動法律法規(guī)對勞動關(guān)系并無定義，按我國臺灣地區(qū)黃越欽老師的定義，勞動關(guān)系是指勞動者在用人單位的指揮、監(jiān)督和管理下，從事有報酬的職業(yè)勞動而產(chǎn)生的勞動者與用人單位之間的法律關(guān)系。各地學(xué)者定義大致如此。廣義上的勞務(wù)關(guān)系包括勞動關(guān)系。近代社會的發(fā)展，對契約自由進行了批判或反思，這種思潮在法律上體現(xiàn)為對契約自由的干預(yù)，既要契約自由，又要兼顧實質(zhì)正義。要矯正，就得對契約自由進行干預(yù)，勞動關(guān)系本質(zhì)上就是勞動力買賣關(guān)系，用人單位為生產(chǎn)經(jīng)營需要購買勞動者的勞動力以達到獲取利潤的目的，勞動者為了獲得報酬自愿在市場上出售其勞動力。在市場上達成的勞動力買賣關(guān)系與一般合同關(guān)系不同，勞動力依附于人身，不可儲存，依賴于勞動者親自履行。又因生產(chǎn)資料系用人單位提供，勞動者在用人單位的指揮、管理下勞動，由此產(chǎn)生了所謂的社會法。

在這種保護的理念下，勞動法、勞動合同法等法律法規(guī)開宗明義，第一點就強調(diào)保護勞動者，然后才是雙方利益，和諧勞動關(guān)系。廣義上的勞務(wù)關(guān)系是包括勞動關(guān)系的，都是勞動力的交易行為，只是契約自由被干預(yù)后，就形成了勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系并列的局面。勞動關(guān)系適用勞動法律法規(guī)調(diào)整，勞務(wù)關(guān)系適用合同法調(diào)整。雖然都是“合同”關(guān)系，但在合同前加勞動二字，兩者區(qū)別可謂天上地下。勞務(wù)關(guān)系，勞資雙方自由約定權(quán)利義務(wù)，以合意為主。勞動關(guān)系，雖然雙方在市場上自愿達成協(xié)議，還保留合同自由，如選擇交易對象、決定交易內(nèi)容等，但實際上自由的空間很小。一旦是勞動關(guān)系，交易對象未必自由決定，勞動關(guān)系禁止就業(yè)歧視。交易內(nèi)容也未必能自由決定，比如必須有合同形式，不簽訂書面勞動合同要支付雙倍工資；約定工資不得低于最低工資；不能約定解除或終止條件；不能在服務(wù)期和競業(yè)限制外約定違約金，等等。在勞務(wù)關(guān)系模式下，工資由雙方約定。在勞動關(guān)系下，用人單位不光要支付工資，看得見的成本包括工資、社會保險費、住房公積金、工會會費以及殘保金；還有些是看不見的成本，如人員管理成本、法律責(zé)任成本、冗員成本等。如一次勞動合同到期不續(xù)簽，需要支付經(jīng)濟補償；兩次勞動合同到期后勞動者提出續(xù)簽不得拒絕；用人單位解除勞動者要對解除原因舉證等。

上述歸納或許比較抽象，不易于讀者比較。筆者以重慶為例說明，假如工資為10000元，勞務(wù)關(guān)系和勞動關(guān)系的用工成本有何區(qū)別？勞務(wù)關(guān)系就只需要按約定支付10000元即可，而勞動關(guān)系除了支付10000元，用人單位還需要繳納社會保險費和住房公積金，工會會費和殘保金暫且不計。重慶2017年度在崗職工社會平均工資為6106元，繳費基數(shù)最低為3664元/月，最高為18318元/月。各項社會保險費中，養(yǎng)老保險單位要繳納19%，醫(yī)療保險8%，工傷保險最低0.6%，失業(yè)保險0.5%，生育保險0.5%，大病補充醫(yī)療保險1.5%；住房公積金，單位最低繳納5%。社會保險費和住房公積金兩者相加為35.1%，也就是說用人單位在工資之外，還要每月額外多承擔(dān)3510元的費用。用人單位招用一個月薪10000元的員工，每月實際按法律規(guī)定要承擔(dān)的費用最低是13510元。如果還有勞動爭議，承擔(dān)的成本更多。就以本案的交通事故為例，如果認定為勞動關(guān)系，閃送員即能認定為工傷。認定為工傷，因平臺未按勞動關(guān)系用工，沒有為其繳納工傷保險費，需要按工傷保險待遇賠付。

因此，本案認定為勞動關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系，對雙方利益影響巨大。按閃送平臺官網(wǎng)信息（http：//www.ishansong.com/hr）， 閃 送 已 開 通222個城市，匯集53.54萬名閃送員。雖然勞務(wù)關(guān)系與勞動關(guān)系是并列關(guān)系，但兩者卻不易區(qū)分。按我國司法實務(wù)，雖然勞務(wù)關(guān)系也是勞動力買賣關(guān)系，但勞動合同法干預(yù)勞資合意，主要在于對資強勞弱的矯正。勞動關(guān)系主要特征就在于從屬性，從屬性表現(xiàn)在于用人單位對勞動者指揮、監(jiān)督和管理。勞動關(guān)系有從屬性，而勞務(wù)關(guān)系、服務(wù)關(guān)系、承攬關(guān)系、委托關(guān)系等皆有或多或少的從屬性。因此，從屬性到達什么樣的標準才能認定為勞動關(guān)系，才將勞動者納入勞動法的保護？一般而言，用人單位的主導(dǎo)性越強，比如可以指定工作時間、工作場所，對勞動過程進行指揮，對勞動者進行獎懲，提供必備的生產(chǎn)資料，勞動過程較為長期、固定，越容易認定為勞動關(guān)系。如果勞動者自己可以決定工作方式，獨立執(zhí)行任務(wù)，承擔(dān)風(fēng)險，工作具有臨時性，則越不容易認定為勞動關(guān)系。

二、案例評析

北京海淀區(qū)法院判決的“李相國閃送案”。閃送員與平臺公司具備勞動關(guān)系的從屬性特征嗎？

（一）雙方?jīng)]有用工的合意

在閃送的官網(wǎng)中，在“加入我們”中，有三個選項，分別是成為“合作商戶”、成為“閃送專員”以及成為“公司員工”。在成為公司員工頁面，閃送招聘職務(wù)分五類：一是產(chǎn)品類，產(chǎn)品類招高級數(shù)據(jù)分析師、數(shù)據(jù)產(chǎn)品經(jīng)理、運營策劃專員；二是技術(shù)類，技術(shù)類招Java開發(fā)工程師、Andriod開發(fā)工程師、Web前端工程師、測試開發(fā)工程師、移動端測試工程師和測試工程師；三是市場類，市場類招文案、資深新媒體運營；四是財務(wù)類，招財務(wù)分析師；五是人力行政類，招組織發(fā)展主管。在成為閃送專員頁面中，在內(nèi)容前面，清晰寫明：“兼職賺錢，想生活得更好；喜歡自由，不被工作所困；提點自己，體驗不同人生；加入閃送，生活由此改變?！遍W送實際上對員工與加入的閃送員作出了明確區(qū)分，數(shù)據(jù)分析師等才是需要招聘的員工，閃送員是兼職的對象，并非勞動關(guān)系用工對象。雙方?jīng)]有勞動關(guān)系的合意。

（二）雙方關(guān)系不符合勞動關(guān)系用工特征

關(guān)于閃送平臺與閃送員工的關(guān)系，可用圖展示。

在合作的時候，閃送已強調(diào)了兼職以及自由工作。根據(jù)閃送的業(yè)務(wù)介紹，當用戶有加急件或者需要專人直送的服務(wù)需求時，可通過Web在線下單或者手機APP客戶端隨時隨地下單，發(fā)出加急送件需求，由系統(tǒng)根據(jù)客戶需求基于位置信息就近分配閃送員上門為其服務(wù)，用戶可以通過手機客戶端全程監(jiān)控閃送員端位置，閃送員承諾在規(guī)定時間內(nèi)完成包裹的送達。根據(jù)他們的工作流程，我們發(fā)現(xiàn)，閃送平臺更多的是處于居間位置：客戶發(fā)布送件需求，閃送平臺收到需求后將派單信息發(fā)送給閃送員，閃送員再根據(jù)客戶的需求送件。在此過程中，閃送員的報酬由客戶支付，但客戶并不是直接支付費用給閃送員，而是將費用支付給閃送平臺，閃送平臺扣除信息費用后再支付給閃送員。閃送平臺支付的是工資，還是扣除傭金后的服務(wù)費用，不容易定性?？梢越忉尀樘岢晒べY，也可以解釋為扣除傭金后的服務(wù)費，獎勵也是為了更長期的互利合作。再結(jié)合李先生的工作模式，可以定為非勞動關(guān)系。理由是李先生實際上工作非常自由，自主決定是否接單。李先生的工具自備，獨立完成工作。“閃送”平臺對李先生無工作量、在線時長、服務(wù)區(qū)域方面的限制和要求。

隨著社會發(fā)展，近年來涌現(xiàn)越來越多的新型用工模式，“互聯(lián)網(wǎng)+平臺”用工爭議也越來越多。傳統(tǒng)勞動關(guān)系很難適應(yīng)新型用工模式。而勞動關(guān)系的爭議，本質(zhì)上就是利益的爭議。對勞動者來說，認定了勞動關(guān)系，其在工作過程中受傷，就能認定為工傷，就有勞動保護，可以獲得補償；認定不了勞動關(guān)系，風(fēng)險自負。對用人單位來說，認定不了勞動關(guān)系，雙方按約定履行權(quán)利義務(wù)；認定了勞動關(guān)系，除了支付報酬外，還要承擔(dān)勞動法上的義務(wù)。就以社保為例，閃送有53.54萬名員工，如以重慶最低繳費基數(shù)3664元為例（全國不一樣），閃送每年要繳納社保費用約60億元。本案如認定勞動關(guān)系，是判決的合意破壞事先的合意，不合情不合理。因為勞動關(guān)系用工與勞務(wù)合同用工，用人單位承擔(dān)的成本是不一樣的。假如當初雙方明知以后會認定為勞動關(guān)系，閃送會與李先生有那樣的合意嗎？斷然不會。因為按勞動關(guān)系招用一個員工，除了工資成本外，還有社保成本。此外還需要簽訂勞動合同，支付加班費，支付一次合同不續(xù)簽經(jīng)濟補償，面臨兩次合同到期后的無固定期限勞動合同，解除很難，甚至運輸工具的成本要單位承擔(dān)。閃送在考慮到這些成本后，會給李先生過高的提成嗎？會按這樣的方式用工嗎？事后判決的合意，實際上是改變了當初的合意，實際上是法院判決在一個合法的合意待遇約定之外，強迫閃送再支付額外的一筆費用。

管制與自制，管制的度如何把握，是一個問題，是一門技術(shù)，也是一門藝術(shù)。合意未必對雙方不利，經(jīng)典的經(jīng)濟學(xué)觀點就認為，自愿的交易對雙方皆有利。勞動者有議價的能力，如果不能賺錢，他可以選擇不交易。這種對合意的干預(yù)，表面上看是保護勞動者，卻會影響更多的交易，甚至可能毀掉這種類型的交易。

給各方最強的保護并不合適，最自由的約定也難被人接受。最不壞的似乎是妥協(xié)，給勞動保護劃分一個等級，100分的保護，80分的保護，60分的保護，40分的保護。如果非要保護，分層保護似乎更容易讓各方接受。