徐偉剛

2018年10月26日，十三屆全國人大常委會第六次會議通過了《刑事訴訟法》修改決定，認罪認罰從寬制度結(jié)束了先前試點狀態(tài)，正式作為刑事訴訟的一項制度運行。新法對刑事訴訟各階段認罪認罰作了規(guī)定，為認罪認罰從寬制度的順暢運行提供了保障。從司法實踐情況來看，認罪認罰案件已成為人民法院刑事審判的重要組成部分，其比例已達到法院同期審結(jié)刑事案件的45%。①參見最高人民法院、最高人民檢察院《關于在部分地區(qū)開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作情況的中期報告》。其中，某省兩地法院截至2018年8月共適用認罪認罰從寬制度審結(jié)案件11490件、12280人，占同期審結(jié)全部刑事案件數(shù)量的57.20%，部分基層法院適用率已突破90%。但是，為保證認罪認罰從寬案件的正確審理，認罪認罰從寬制度本身、與刑事實體法的銜接及其在刑事程序法中的完善仍有進一步探討的必要和空間。

一、制度本身仍需進一步明確

審理認罪認罰案件，被告人符合認罪及認罰的要求是對其從寬處罰的前提，而如何從寬則是審理的重點。因此，對認罪、認罰、從寬的正確理解是法官正確處理此類案件的保障。

（一）如何理解“認罪”

認罪，應當指被追訴人如實供述犯罪事實并且認可被指控的罪名。如實供述犯罪事實并不要求供述與犯罪有關的所有事實，向辦案人員供述了與定罪量刑有關的基本犯罪事實即可。認可被指控的罪名是成立認罪的另一要求，原因在于根據(jù)修正案的規(guī)定，認罪認罰要求被追訴人同意人民檢察院的量刑建議，若其對指控罪名尚有異議，同意量刑建議便無從談起。同時，要求被追訴人認可指控罪名有利于人民法院對檢察機關量刑建議進行監(jiān)督制約。雖然修正案規(guī)定人民法院審理認罪認罰案件原則上應當采納檢察機關指控罪名及量刑建議，但也賦予了法院在指控罪名與審理認定的罪名不一致、被告人違背意愿認罪認罰等情形下審查量刑建議的權(quán)力。在認罪認罰的特定語境下，若不要求被追訴人認可指控的罪名，可能導致追訴機關濫用權(quán)力的制度風險。例如，按照本應成立的罪名被追訴人若不認罪認罰將被判處五年有期徒刑，但檢察機關為降低辦案壓力促使被追訴人認罪認罰并以更重的罪名起訴，再適用認罪認罰從寬的規(guī)定，最終被告人被判處的仍為五年有期徒刑甚至更重的刑罰。另外，罪刑法定原則是我國《刑法》的基本原則，其要求成立犯罪以行為觸犯《刑法》規(guī)定的某一個或某幾個罪名為前提，只有犯罪成立時，公安司法機關才能對行為人進行追訴，行為人才有認罪認罰的基礎。若不問具體罪名便認罪認罰，在認罪認罰從寬制度中的律師幫助尚不充分的情況下，無辜的人便有可能不得已“認罪”以盡早擺脫訴訟，而這與認罪認罰的自愿性要求相悖。

（二）如何理解“認罰”

修正后的《刑事訴訟法》第173條規(guī)定，人民檢察院應當告知被追訴人涉嫌的犯罪事實、罪名及從輕、減輕或免除處罰等從寬處罰的建議。第174條規(guī)定，犯罪嫌疑人自愿認罪，同意量刑建議和程序適用的，應當簽署認罪認罰具結(jié)書。由此可見，認罰不僅包括被追訴人自愿接受法院裁判，還要求同意人民檢察院量刑建議中的刑種、刑期等內(nèi)容。

（三）如何理解“從寬”

1.量刑激勵的類型

筆者認為，認罪認罰案件的從寬理解為“應當型”較為妥當。首先，若認罪認罰“可以”從寬，則被追訴人能否得到從寬處理取決于司法機關的決定，其對訴訟結(jié)局無法形成明確預期，將導致被追訴人認罪認罰的動力不足。因此，人民法院對被追訴人認罪、認罰進行確認后，就應當兌現(xiàn)一定的從寬承諾。只有量刑激勵具有確定性，才能讓被追訴人形成合理預期。①參見王瑞劍：《認罪認罰從寬制度的銜接問題探究——以偵查階段的認罪認罰從寬為視角》，載《四川警察學院學報》2016年第6期。其次，從《刑法》對自首、坦白的規(guī)定來看，也應當采取必減主義。一方面，自首與坦白采取可減主義，認罪認罰與自首、坦白關系密切，但自首與坦白僅涉及認罪，認罪認罰除認罪外還包括認罰的內(nèi)容，被追訴人人身危險性更小，理應得到更大的從寬幅度。另一方面，采取必減主義有利于使坦白、自首、認罪認罰形成從寬階梯層次，鼓勵被追訴人認罪認罰。對此，Q市中級人民法院的做法值得借鑒。該院對認罪認罰的被告人首先通過自首、坦白等情節(jié)在調(diào)節(jié)基準刑時體現(xiàn)認罪從寬，另在確定宣告刑階段利用20%的裁量空間調(diào)整擬宣告刑，以對認罰體現(xiàn)從寬。

2.從寬程度

（1）從寬是否受量刑幅度約束。新法第173條將“從寬”明確為從輕、減輕及免除處罰。若將從寬限于從輕處罰，在被追訴人的行為剛好達到入罪門檻的情況下，法院判決便不存在從輕的空間，此時認罪認罰對判決結(jié)果將不產(chǎn)生任何影響，顯然不利于認罪認罰從寬制度的實施。若規(guī)定認罪認罰的一律免除處罰，又可能輕縱犯罪，違背罪刑相適應原則。對于認罪認罰的被追訴人采用何種從寬方式，不應一概而論，應當根據(jù)犯罪情況、認罪認罰情節(jié)等因素綜合考量以確定從寬程度。

（2）從寬是否受《量刑指導意見》約束?！读啃讨笇б庖姟穼θ嗣穹ㄔ簩徖沓Ｒ姺缸锏牧啃陶J定及處理提供了標準。應當明確，認罪認罰從寬不受《量刑指導意見》約束?！读啃讨笇б庖姟肥菍嶓w法上的從寬，認罪認罰是程序法上的從寬，是“折上折”，是為了節(jié)約司法資源向被告人支付的對價。

二、認罪認罰從寬與刑事實體法的銜接

《刑法》總則、分則中均有若干量刑情節(jié)與認罪認罰有關。如何理解其與認罪認罰的關系，多情節(jié)并存時如何處理是法院審理認罪認罰案件的重點和難點。

（一）認罪認罰與《刑法》總則部分自首、坦白的關系

《刑法》總則刑罰裁量制度中涉及認罪認罰的主要是對自首及坦白的規(guī)定，其與認罪認罰聯(lián)系密切，但又有所不同。筆者認為，認罪認罰與一般自首為交叉關系，與特別自首為并列關系，與坦白的關系則因訴訟階段而有所不同。

認罪認罰與一般自首為交叉關系。犯罪以后自動投案，如實供述自己罪行的，是一般自首。根據(jù)司法解釋規(guī)定，對行為性質(zhì)的辯解不影響一般自首的成立①《最高人民法院關于被告人對行為性質(zhì)的辯解是否影響自首成立問題的批復》（法釋［2004］2號）。，因此對罪名的認可不是一般自首的必備要素。認罪認罰則要求如實供述罪行并認可被指控的罪名。因此認罪認罰與一般自首可以并存，二者在如實供述這一要件上相重合，但又有各自獨特的要件，即一般自首要求自動投案，認罪認罰要求承認被指控的罪名。若行為人一般自首后又認罪認罰，二者可以同時成立，但在確定對行為人的從寬幅度時，“如實供述”這一情節(jié)只能評價一次。相關判決也印證了二者關系。在“李濤尋釁滋事上訴案”②參見山東省濟南市中級人民法院（2019）魯01刑終19號刑事判決書。中，兩上訴人主張其除了認罪認罰外還具有一般自首情節(jié)，原審對其分別判處有期徒刑一年八個月、一年五個月量刑過重。二審法院對上訴主張予以采納，分別改判二上訴人有期徒刑一年四個月。

認罪認罰與特別自首為并列關系。特別自首是指被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行。特別自首與認罪認罰的關系有兩種情形。第一，被追訴人對司法機關已經(jīng)掌握的本人罪行沒有認罪認罰，但如實供述尚未被掌握的本人其他罪行并認罪認罰的，直接適用認罪認罰與一般自首的關系處理即可；第二，被追訴人對司法機關已經(jīng)掌握的本人罪行認罪認罰，并如實供述尚未被掌握的本人其他罪行的，既成立特別自首也成立認罪認罰，二者并列，可分別適用給予被追訴人雙重從寬處理。

認罪認罰與坦白在偵查與審查起訴階段為包容關系，審判階段無法適用坦白只允許認罪認罰。坦白是在不構(gòu)成一般自首與特別自首的情況下，犯罪嫌疑人如實供述自己罪行的行為。坦白的主體僅包括犯罪嫌疑人導致坦白只能在偵查與審查起訴階段適用，《量刑指導意見》也將坦白排除在審判階段之外。③最高人民法院《關于常見犯罪的量刑指導意見》第6條規(guī)定，對于當庭自愿認罪的，根據(jù)犯罪的性質(zhì)、罪行的輕重、認罪程度以及悔罪表現(xiàn)等情況，可以減少基準刑的10%以下。依法認定自首、坦白的除外。應當指出，審判階段雖不構(gòu)成坦白，但仍存在認罪認罰的適用空間。修正案將認罪認罰從寬設置在基本原則一章，而基本原則是貫穿刑事訴訟全過程并且具有普遍指導意義的基本準則，審判作為刑事訴訟的主要階段之一也不例外。在偵查與審查起訴階段，坦白完全被認罪認罰包含，成立認罪認罰必然成立坦白，成立坦白卻未必成立認罪認罰。因此，既如實供述所犯罪行，又認可被指控罪名的，按照認罪認罰處理，坦白不再予以評價和體現(xiàn)；如實供述所犯罪行，但對指控罪名有異議或不同意量刑建議的，雖不構(gòu)成認罪認罰，但可適用坦白的規(guī)定予以從寬處理。

（二）認罪認罰與《刑法》分則部分相關規(guī)定的關系

除總則外，《刑法》分則的若干規(guī)定也與認罪認罰從寬制度有著密切聯(lián)系。

1.對非國家工作人員行賄罪、行賄罪、介紹賄賂罪

《刑法》第164條第4款規(guī)定，行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可減輕或免除處罰。第390條第2款規(guī)定，行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可從輕或減輕處罰。犯罪較輕的，對偵破重大案件起關鍵作用的，或有重大立功表現(xiàn)的，可減輕或免除處罰。第392條第2款規(guī)定，介紹賄賂人在被追訴前主動交待介紹賄賂行為的，可減輕或免除處罰。從立法表述來看，只有在“被追訴前”交待犯罪行為的，才能適用上述從寬規(guī)定。立案是刑事訴訟追訴活動的起點，因此上述規(guī)定的適用時間為立案前，而認罪認罰從寬作為刑事訴訟的一項原則，必須在立案后才有適用基礎。據(jù)此，認罪認罰從寬與上述規(guī)定的適用時間并無交集，若行為人在追訴前主動交待了上述犯罪行為，且訴訟過程中認罪認罰的，可參照一般自首與認罪認罰的關系處理。

2.貪污罪、受賄罪

《刑法》第383條第3款、第386條規(guī)定，犯貪污罪、受賄罪，在提起公訴前如實供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓，避免、減少損害結(jié)果發(fā)生的，可從輕、減輕或免除處罰。筆者認為其與認罪認罰從寬的關系可再細分為兩個階段。在立案前具有上述情形并在訴訟過程中認罪認罰的，參照一般自首與認罪認罰的關系處理。在立案后、提起公訴前具有上述情形并認罪認罰的，先判斷其構(gòu)成一般自首還是坦白，再認定與認罪認罰的關系。

三、認罪認罰從寬的程序法完善

（一）保障被害人的參與

修正案對認罪認罰從寬在刑事訴訟各階段的運行作了詳細規(guī)定，但對被害人在認罪認罰案件中的地位卻少有提及，被害方的意見無論在法律規(guī)定上還是實踐中，對人民法院審理認罪認罰案件都沒有約束力。①參見《被害人堅持不諒解認罪認罰也可從輕》，載《法制日報》2019年3月3日第006版。筆者認為，保障被害方的參與是認罪認罰從寬未來在《刑事訴訟法》完善時需要重點解決的內(nèi)容。

1.被害人參與認罪認罰的必要性

（1）被害人是刑事訴訟當事人，是犯罪行為的直接受害人。被害人作為犯罪行為直接侵犯的對象，其人身、財產(chǎn)權(quán)益遭受了直接損害。被害人需憑借自身力量控訴犯罪，在職權(quán)主義訴訟模式下其權(quán)利則由公訴機關代為主張，受集體主義思想影響，個體的權(quán)利便容易被忽視。認罪認罰從寬制度試點過程中，也存在“被害人的利益由代表國家行使追訴權(quán)的檢察官代為主張，防止因被害人主觀情感變化導致協(xié)商過程隨意變更損害訴訟程序的確定性，因此被害人不宜作為參與主體對協(xié)商過程產(chǎn)生實質(zhì)影響”②陳衛(wèi)東：《認罪認罰從寬制度研究》，載《中國法學》2016年第2期。的觀點。最高人民檢察院副檢察長孫謙也指出，認罪認罰案件處理不能受被害人意志左右，防止出現(xiàn)被害人漫天要價。①參見《認罪認罰從寬貫穿整個刑訴程序》，載《法制日報》2018年12月13日第003版。這從側(cè)面反映出認罪認罰追求訴訟效率的提高卻未對被害人權(quán)益的保障與恢復引起足夠重視的問題。

（2）認罪認罰從寬的正當性基礎是被追訴人人身危險性的降低，而非減輕辦案壓力、提高訴訟效率?！罢J罪認罰必須經(jīng)過預防必要性的檢測才能成為從寬的依據(jù)”，②朱春莉、簡琨益：《認罪認罰從寬制度風險的刑法學控制》，載《認罪認罰從寬制度的理論與實踐——第十三屆國家高級檢察官論壇論文集》。對認罪認罰要進行實質(zhì)審查，切實防止僅因形式要件的滿足便從寬處理。有被害人的案件中，若不保證被害人參與，不要求被追訴人對被害人賠禮道歉、賠償損失，遭受犯罪破壞的社會關系無法修復，被追訴人是否真誠悔罪也無從得知，“甚至可能出現(xiàn)，認罪的被告人極有可能是知道接受協(xié)商后可得到較輕量刑，所以為得到較輕量刑而接受協(xié)商向法院認罪，事實上毫無悔意”。③程蘭蘭：《認罪認罰從寬制度與實體法的沖突及解決》，載《學術交流》2017年第3期。威海市環(huán)翠區(qū)人民法院審理的一起案件中，被害人向法官反映被告人一直對其威脅、恐嚇，但被告人在庭審中表示認罪，法官據(jù)此仍對被告人從寬處罰。④威海市環(huán)翠區(qū)人民法院（2015）威環(huán)刑初字第163號刑事判決書，轉(zhuǎn)引自王瑞君：《“認罪從寬”實體法視角的解讀及司法適用》，載《政治與法律》2016年第5期。更為極端的案例中，被告人入室殺死一人，為保住性命以便刑滿釋放后殺死被害人家里其余四人而積極認罪認罰。⑤參見張明楷：《責任主義與量刑原理——以點的理論為中心》，載《法學研究》2010年第5期。要求被追訴人對被害人進行賠償，一方面可以使被追訴人通過感知因犯罪付出的代價促使其徹底悔過，從而降低刑罰特殊預防的必要；另一方面，取得被害人諒解并賠償是對犯罪行為的否定評價，使社會公眾認識到犯罪后刑罰與賠償不可避免，從而對潛在的危險分子和不穩(wěn)定分子形成震懾，使其不敢以身試法，刑罰一般預防的必要性也得以降低。如僅根據(jù)被追訴人表示的態(tài)度和公安司法機關的裁量便認定被追訴人符合條件予以從寬，被害人因犯罪遭受的損失暫且不論，認罪認罰將有異化為被追訴人對司法和被害人之愚弄的風險。對被追訴人而言，獲得從寬處理的成本不過是花言巧語的“口舌之功”而已。

（3）被害人參與認罪認罰不同于刑事和解?！缎淌略V訟法》2012年修改時新增了“當事人和解的公訴案件訴訟程序”這一特別程序（簡稱刑事和解）?；蛴杏^點認為，沒有必要保障被害人參與認罪認罰、要求被追訴人賠償?shù)狼?，被追訴人積極賠償被害人的按照刑事和解處理即可，無需在認罪認罰中作重復性規(guī)定。但是，刑事和解與認罪認罰是兩項不同的制度，主要差異有二：第一，并非所有刑事案件都存在被害人，刑事和解只適用于有被害人的案件，而認罪認罰既適用于有被害人的案件，也適用于沒有被害人的案件；第二，刑事和解的適用范圍有限，僅在因民間糾紛引起，涉嫌《刑法》分則第四、五章規(guī)定可能判處三年有期徒刑以下刑罰的案件及除瀆職外可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件中得到適用，而從修正案的規(guī)定來看，認罪認罰沒有范圍限制，原則上不分罪名及輕重，可適用于一切刑事案件。二者的區(qū)別決定了在任何一項制度中排除被害人的參與都將對被害人權(quán)利保障體系造成缺漏。若刑事和解不允許被害人參與將從根本上不成其為制度，認罪認罰排除被害人的參加則會使不屬于刑事和解適用范圍的認罪認罰案件中被害人權(quán)益無從保障。

2.制度操作與風險防范

筆者認為，檢視被追訴人是否成立認罪認罰時，應當根據(jù)案件有無被害人分別討論。

不存在被害人的案件中，無法要求被追訴人賠禮道歉、取得被害人諒解。但并不意味著此類案件中，被追訴人僅需作出認罪認罰的意思表示即可獲得從寬處理。誠然，確認被追訴人真誠悔過是認定認罪認罰最穩(wěn)妥、也最符合制度初衷的標準，然而，被告人的心理狀態(tài)很難證明是不爭的事實，解決特定案件中主觀要件的證明困難便要回歸客觀行為的審視。①參見褚福民：《證明困難解決體系視野下的刑事推定》，載《政法論壇》2011年第6期。即使不存在被害人，也應盡可能給予客觀要素較大比重，審查被追訴人有無前科、認罪認罰的階段及主動性、避免或減少損失的積極性等，在此基礎上結(jié)合被追訴人的主觀態(tài)度作出是否從寬、在何種程度上從寬的決定。

存在被害人的案件中，被追訴人向被害人賠禮道歉、賠償損失并取得諒解原則上為成立認罪認罰的前提。同時應當指明此類認罪認罰與刑事和解的關系，被追訴人賠償被害人成立認罪認罰的便不再適用刑事和解從寬的規(guī)定，不允許被追訴人因同一情節(jié)獲利兩次。具體操作上，被追訴人在刑事訴訟過程中表示認罪認罰的，辦案機關應當要求其積極賠償并取得被害人諒解，出于辦案期限考慮，可指定一段時間供雙方協(xié)商。當事人請求公安司法機關主持協(xié)商的，有關機關可依當事人申請居間就賠償方式、數(shù)額主持協(xié)商，以促使和解達成。被害人接受賠償諒解被追訴人的，可以向公安司法機關出具諒解書，請求對被追訴人從寬處理。若被害人拒絕諒解，原則上便不能再對被追訴人適用認罪認罰從寬。

盡管認罪認罰從寬需保障被害人參與，但在實際運行過程中也應當防范制度異化。首先，存在被害人的案件中，被追訴人取得被害人諒解的原則應當堅持，但也應當允許一定的例外存在，不應因被害人不諒解就一律不予認定認罪認罰。部分案件可能存在被害人以諒解為籌碼漫天要價的情況，也可能被害人提出的賠償數(shù)額確屬合理，被追訴人也有積極賠償之心，但囿于經(jīng)濟條件難以短時間內(nèi)滿足被害人的要求。對此，一方面應當明確被害人的賠償請求不應過分高于實際損失；另一方面，若被追訴人已盡最大賠償能力，即便沒有實現(xiàn)被害人的要求而未能取得諒解，也視為賠償諒解要件已經(jīng)滿足，在符合其它要件的情況下，可以適用認罪認罰程序從寬處理，但此時不得適用速裁程序，而應通過簡易程序或普通程序?qū)徖?。為保障被害人的損失得以填補，在對被追訴人從寬處理前應當要求其將現(xiàn)有能夠賠償?shù)牟糠窒刃薪桓侗缓θ?，被害人發(fā)現(xiàn)被追訴人有可供執(zhí)行財產(chǎn)線索的，可持生效判決申請人民法院強制執(zhí)行。若雙方協(xié)商賠償款項分期支付，可以準許，但應在判決書中寫明。其次，應當從制度上保障被害人諒解被追訴人的自愿性，防止辦案機關為降低辦案壓力通過各種手段迫使、誘使被害人諒解被追訴人從而適用認罪認罰程序。

（二）正確處理認罪認罰上訴案件

認罪認罰案件由于控辯雙方已協(xié)商達成合意，法院原則上應采納公訴機關量刑建議，因此很少進入二審程序。某省法院調(diào)研數(shù)據(jù)也顯示，適用認罪認罰從寬制度審理的案件一審服判息訴率達到99.03%，少數(shù)提起上訴的案件緣于被告人希望留所服刑或認為量刑過重，此類案件檢察機關也往往通過抗訴予以回應。但正是這不足1%的上訴案件成為了法院審理認罪認罰案件的難點，法官的觀點也分歧較大。有的法官認為，上訴人違背先前簽署的具結(jié)書而反悔，從寬事由在二審中已改變，從寬處罰失去效力，因此改判加重刑罰。①參見（2017）渝01刑終605號刑事判決書、（2017）渝01刑終758號刑事判決書。也有法官認為，盡管被告人違背了認罪認罰承諾和誠實信用原則，但其上訴權(quán)和上訴不加刑受法律保障，不能僅因上訴就予以抗訴加刑。②參見《認罪認罰從寬案件上訴權(quán)的限定問題》，載《人民法院報》2018年7月19日第7版。筆者認為，上訴權(quán)是被告人的基本訴訟權(quán)利，兩審終審制是我國刑事訴訟的基本制度，認罪認罰被告人的上訴權(quán)不得剝奪。當前，法院在審理認罪認罰上訴案件時，仍應適用二審程序?qū)Π讣鎸彶椋瑑H被告人以量刑過重為由反悔上訴導致檢察機關抗訴的，不符合“原判有誤”的抗訴前提，應堅持上訴不加刑原則。但是，認罪認罰是控辯協(xié)商的結(jié)果，給予被告人從寬處理除主觀悔罪外還因其節(jié)約了司法資源，而二審程序的啟動消解了資源的節(jié)約。因此，未來法律完善時，應確立認罪認罰案件上訴理由限制原則，防止被告人借制度漏洞濫用上訴權(quán)。允許被告人上訴的具體理由限于兩類：一是法院判處的刑罰重于檢察機關量刑建議中的刑罰；二是法院變更檢察機關指控罪名而做出有罪判決。

四、結(jié)語

認罪認罰從寬制度雖已入法，但其作為一項新生制度仍有完善空間。通過對其內(nèi)涵、從寬類型和程度予以明確，厘清認罪認罰與《刑法》總則自首、坦白及分則相關規(guī)定的關系，保障認罪認罰從寬中被害人的參與，正確處理上訴案件，緊貼立法及司法實踐，認罪認罰從寬將在實體與程序的協(xié)奏中日臻完善。