薛思宇

黑龍江孟繁旭律師事務所，黑龍江 哈爾濱 150001

一、前言

私法在我國的發(fā)展已有百年的歷史，因受到不斷發(fā)生的戰(zhàn)爭影響，自晚晴末期開始直至民國逐漸實施變法，進而形成基于私法及民商事法律體系逐漸開始將大陸法系照搬的一種私法產物，新中國建立以來，基于繼受而形成的民國時期私法在應用過程中逐步被廢棄，使我國在一定程度上中斷了私法的發(fā)展。自改革開放以來，隨著我國逐漸進入市場經濟，發(fā)達國家在私法方面的發(fā)展趨勢對我國民法方面的發(fā)展具有重要借鑒意義，使法律移植的作用得到進一步發(fā)揮，也更加重視民法中所取得的一些法治成就。近年來，我國進一步完善法律體系，組織編纂民法典，這不只是在維護社會規(guī)范性方面保持了法律的穩(wěn)定性，也與新的情況相結合不斷進行完善，逐漸成為法律移植與創(chuàng)新作用有效發(fā)揮的一個重要方式。在民法中還要積極探索法律移植及創(chuàng)新，對于促進民法及私法發(fā)展具有十分重要的作用。

二、法律移植

法律移植最早源于植物學和醫(yī)學中的“移植”，是比較法學中的術語，目前在法學領域中逐漸向更復雜的概念而發(fā)生演變。在具體概念方面，國內外法律界還沒有形成統(tǒng)一的定義，各學者在對其解釋中與有關法律辭典的表述基本類似，都是指將其它國家或地區(qū)法律在系統(tǒng)、形式、理論及內容等方面納入本國法律中并嚴格貫徹實施。國內外學術界不同學者針對法律移植在不同時期的觀點各有差異。法律移植效用的充分發(fā)揮，在研究中學者對其并非簡單的看法，而在探討中具有一定的選擇性、區(qū)分性。

三、民法中法律移植的適用性及創(chuàng)新性

在我國傳統(tǒng)中還是采用以刑為主的法律文化思想，特別是在封建時期的法律對于維護君主專制和宗法特權的階級思想比較推崇，不重視個人價值及權利，使我國民事法律文化存在欠缺性。

(一)法律精神移植

在我國民法中，從西方移植過來的法律精神主要有以下三種：一是人格在法律面前是平等的。自古以來我國社會對等級的劃分都比較嚴格，法的平等觀在實際上對人的法律地位更關注于與人的不平等身份觀念具有一定關系。西方思想及“法禮之爭”等方面的影響，在我國民法中使人格在法律面前平等的法律精神被逐漸植入其中。二是自由化契約。在債權債務關系中契約是其產生的一種最基本方式，存在的商品交易關系都將受該原則的約束作用，在民法中債權嚴格遵循的自由化契約精神發(fā)揮了重要作用。三是重視保護人的私有財產，這在民法中是以保障契約自由為基礎而實施的重要原則，使私有財產采用物權方式得到有效保護。我國的民法條款體現(xiàn)了中國特色社會主義思想，主要是對大陸法系民法的移植和繼受，但在一定程度上其所有權觀念源于移植于英美法系法律精神。

(二)法律制度移植

在我國民法中不僅總結借鑒了法律精神與立法經驗，也移植了國外的法律制度。諸如財產制度中的合同法，其制定接軌國際通行做法，充分借鑒移植經驗而體現(xiàn)出中國社會主義法律特色。制定《合同法》基于經濟的快速發(fā)展及日益豐富的經濟類型這一重要背景，其立法思想與相關制度充分彰顯出前瞻性，盡管當時存在很多難以理解的法律術語、與現(xiàn)實生活相脫離，源于兩種不同法系制度移植而出現(xiàn)一些沖突，但經時間及應用實踐使其在民眾經濟活動中備受認同并發(fā)揮了重要作用。

(三)本土化制度在民法中的創(chuàng)新

任何法律中的本土性是其靜態(tài)屬性的呈現(xiàn)。通常與法律移植同時出現(xiàn)的法的本土化規(guī)律，如同法律移植中存在良惡性，國家經濟基礎與政治氛圍對其具有一定的制約作用。受體國由于特有環(huán)境在法律移植中產生一定的排斥反應，所以基于此應對其它國家法律辨析其改造并融洽性，受法的國際化、趨同化影響，在新頒布法律中融入本土性法律在制度上具有一定的創(chuàng)新性。結合我國立法實踐可知，本土化制度創(chuàng)新在法律移植中具有可行性。本土化制度創(chuàng)新在我國民法中具有典型性，如制定的《物權法》是我國立法史比較獨特的一件大事，爭議性較大，備受各國的普遍關注。物權法對外國法律制度中的內容、結構、體系等方面的成功移植和借鑒，對德國物權行為理論繼承和移植，在定義上明確、科學的規(guī)定了各種物權基本類型、擔保物權及種類等有關概念，將與社會發(fā)展需求相適應的預告登記、最高額抵押等引入法條中，使法律制度充分體現(xiàn)出時代性，進一步有效彌補我國立法中的不足之處，使法律條款能夠與時俱進并體現(xiàn)出先進性。而基于農村土地由新中國土改到改革開放以來，在土地制度中向土地承包政策及利用實踐等逐漸演變的特點，對用益物權相關法律條款的提出具有中國社會主義特色，宅基地使用權作為本土化制度也是創(chuàng)新。

四、法律移植對民法發(fā)展促進作用的措施

一是在理論層面的移植應加強區(qū)別性。法律移植中經濟、政治、文化等都是重要的影響因素，與經濟、政治變革相比較而言，具有相似性的文化潛移默化性與緩慢性的法治變革，使文化與法律之間存在穩(wěn)定性，基于不同文化背景下的法律，容易受到特定文化的影響，我國法治建設及其發(fā)展應重視有效利用本土資源，吸收借鑒優(yōu)秀的法律文化傳統(tǒng)思想，可從法律文化方面對法律移植的適用進行探討。

二是在操作層面對社會調研方法的發(fā)展。法律移植難度及效果主要在于法律環(huán)境受體方面的不足還需要進一步完善。民法是有效調整平等主體之間人身和財產權利的一種重要的私法，與每個人的社會生活都具有十分密切的關系，因此應結合社會實際對法律移植及創(chuàng)新。不僅要深入開展相關研究，還要重視應用更先進的信息反饋及分析方式。更好地進行法律移植并提高本土化程度，對于法治轉型具有重要促進作用。

五、結語

綜上所述，隨著社會變革的深入而逐漸產生新型法律問題，不能只是以加深了解本土特征開展法律研究與變革，還應不斷開闊學習視野及增強前瞻性。我國密切正積極組織編纂民法典，應與新出現(xiàn)的情況相結合，而法律移植與創(chuàng)新正是使其重要作用得到有效利用的一個重要方式。若對法律移植靈活應用對于民法發(fā)展具有重要推動作用，對于加強法治建設的意義不容忽視。法律制度與規(guī)范作為一定環(huán)境的重要產物，各方面因素對其都具有一定影響，通過學習研究比較法，在相似社會對類似法律問題的解決方法略有差異。相反，采用合百家意見了解立法范不同途徑在相似社會中可獲得相同解決方法。因此，在加強法治建設中應用法律移植，不只是對各國法律相似性提高關注，還要對其差異性加強關注，并積極探索其影響因素，才能更好地選擇改造并適用。法律人應充分結例，基于理論研究與實踐在法治建設各環(huán)節(jié)中綜合各因素提出有針對性地方案，對于法治進步具有十分重要的推動作用。