邱福恩

內(nèi)容提要：美國(guó)于1984年通過(guò)Hatch-Waxman法案在全球首次建立了藥品專利鏈接制度，其中第IV段專利挑戰(zhàn)和30個(gè)月“停擺期”構(gòu)成了這一制度的核心基礎(chǔ)。通過(guò)第IV段挑戰(zhàn)，仿制藥企業(yè)可以尋求在專利到期前上市仿制藥。但是，30個(gè)月“停擺期”也會(huì)被專利權(quán)人用于推遲仿制藥競(jìng)爭(zhēng)，從而延長(zhǎng)其市場(chǎng)獨(dú)占期。本文對(duì)美國(guó)第IV段專利挑戰(zhàn)及其訴訟相關(guān)實(shí)踐情況進(jìn)行分析，并在此基礎(chǔ)上對(duì)我國(guó)藥品專利鏈接制度的設(shè)計(jì)提出了具體建議。

美國(guó)于1984年通過(guò)Hatch-Waxman法案在全球首次建立了藥品上市審批與專利的鏈接程序，即藥品專利鏈接制度。這一制度的主要內(nèi)容是，當(dāng)申請(qǐng)上市的仿制藥可能侵犯原研藥專利從而存在專利侵權(quán)糾紛，且專利權(quán)人訴至法院的情況下，F(xiàn)DA將中止審批程序一段時(shí)間，直到專利糾紛得以解決或中止期屆滿。美國(guó)專利鏈接制度包括桔皮書(shū)制度、專利聲明和挑戰(zhàn)、審批停擺期以及首仿藥市場(chǎng)獨(dú)占期制度。仿制藥企業(yè)如果想要在專利藥桔皮書(shū)所列專利保護(hù)期限屆滿前上市銷售其產(chǎn)品，必須作出第IV段專利聲明①針對(duì)桔皮書(shū)所列專利，仿制藥申請(qǐng)人需要作出以下四類聲明之一。第I段聲明：桔皮書(shū)中沒(méi)有相關(guān)專利；第II段聲明：桔皮書(shū)所列專利保護(hù)期已屆滿；第III段聲明：在桔皮書(shū)所列專利保護(hù)期屆滿前仿制藥不會(huì)上市；第IV段聲明：桔皮書(shū)所列的專利無(wú)效、不可實(shí)施或者生產(chǎn)上市仿制藥不會(huì)侵犯專利權(quán)。其中第IV段聲明也稱為“專利挑戰(zhàn)”。，對(duì)相關(guān)專利提出挑戰(zhàn)。在仿制藥申請(qǐng)人提出第IV段專利挑戰(zhàn)的情況下，專利權(quán)人可以提起侵權(quán)訴訟，從而獲得最長(zhǎng)可達(dá)30個(gè)月的仿制藥審批“停擺期”。專利挑戰(zhàn)和“停擺期”制度構(gòu)成了美國(guó)藥品專利鏈接制度的核心基礎(chǔ)。

2017年10月，中共中央辦公廳、國(guó)務(wù)院辦公廳印發(fā)《關(guān)于深化審評(píng)審批制度改革鼓勵(lì)藥品醫(yī)療器械創(chuàng)新的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱《意見(jiàn)》），其中第十六項(xiàng)明確提出要“探索建立藥品專利鏈接制度”。根據(jù)《意見(jiàn)》，我國(guó)將探索建立的藥品專利鏈接制度在制度框架上與美國(guó)類似，深入分析美國(guó)相關(guān)制度實(shí)施情況對(duì)于我國(guó)制度的建設(shè)具有重要意義。

一、桔皮書(shū)中的專利情況

桔皮書(shū)是實(shí)施專利鏈接制度的基礎(chǔ)，只有列入桔皮書(shū)中的專利才能適用這一制度。列入桔皮書(shū)的專利情況能夠反映原研藥企業(yè)對(duì)這一制度的利用情況，桔皮書(shū)中登記的專利的量和類型變化也反映了藥品專利的發(fā)展情況和趨勢(shì)。

從專利數(shù)量上來(lái)說(shuō)，美國(guó)專利鏈接制度實(shí)施幾十年來(lái)，每一新藥列入桔皮書(shū)的平均專利數(shù)量逐年增長(zhǎng)。對(duì)美國(guó)FDA于1985-2002年的18年間批準(zhǔn)上市的692個(gè)新藥的專利情況進(jìn)行統(tǒng)計(jì)發(fā)現(xiàn)，在專利鏈接制度剛開(kāi)始實(shí)施的1985-1987年間，每一藥物列入桔皮書(shū)中的專利平均為1.9個(gè)；而在2000-2002年則達(dá)到3.9個(gè)，超過(guò)了1985-1987年間數(shù)量的兩倍。②C. Scott Hemphill and Bhaven N. Sampat，When Do Generics Challenge Drug Patents? Journal of Empirical Legal Studies, Volume 8, Issue 4,613–649, December 2011.

列入桔皮書(shū)中的專利可分為活性成分專利和非活性成分專利兩大類，非活性成分專利包括藥品使用方法專利和藥物產(chǎn)品專利（包括組合物專利或劑型專利）。統(tǒng)計(jì)發(fā)現(xiàn)，桔皮書(shū)中非活性成分專利的比例呈現(xiàn)逐年增長(zhǎng)趨勢(shì)。在美國(guó)FDA1994-1998年間批準(zhǔn)上市的新分子實(shí)體藥物中，每一藥物平均擁有1.81個(gè)非活性成分專利；而在1999-2006年間批準(zhǔn)上市的新分子實(shí)體藥物中，每一藥物擁有的非活性成分專利增長(zhǎng)至2.53個(gè)。③Henry Grabowski, Carlos Brain, Anna Taub, Rahul Guha, Pharmaceutical Patent Challenges, American Journal of Health Economics 3(1):33–59.

從專利數(shù)量對(duì)比情況來(lái)看，美國(guó)桔皮書(shū)所列專利中，非活性成分專利數(shù)量遠(yuǎn)超過(guò)活性成分專利，即使新分子實(shí)體藥物也是如此。對(duì)1994-2006年新批準(zhǔn)上市的214個(gè)新分子實(shí)體藥物進(jìn)行分析發(fā)現(xiàn)，在這些藥物中，共有716個(gè)專利列入桔皮書(shū)中，平均每個(gè)新分子實(shí)體藥物擁有3.34個(gè)專利，其中活性成分專利1.13個(gè)，非活性成分專利2.21個(gè)。將非活性成分進(jìn)一步分類為使用方法專利和藥物產(chǎn)品專利，發(fā)現(xiàn)每個(gè)新分子實(shí)體藥物平均擁有1.34個(gè)使用方法專利和0.87個(gè)藥物產(chǎn)品專利，使用方法專利數(shù)量明顯高于藥物產(chǎn)品專利。④同注釋③。

二、美國(guó)第IV段專利挑戰(zhàn)情況

（一）總體情況及變化趨勢(shì)

美國(guó)自藥品專利鏈接制度實(shí)施以來(lái)，專利挑戰(zhàn)數(shù)量總體上呈現(xiàn)上升趨勢(shì)。對(duì)1985-2002年共18年間所批準(zhǔn)的692個(gè)新藥，截至2009年所受到的專利挑戰(zhàn)情況進(jìn)行統(tǒng)計(jì)分析發(fā)現(xiàn)，在這些新藥中，有299個(gè)（43.2%）藥物受到了至少一次專利挑戰(zhàn)；其中，2000-2002年間批準(zhǔn)上市的新藥中，有55%受到專利挑戰(zhàn)；而在1985-1987年間批準(zhǔn)的藥物中，僅有22%受到專利挑戰(zhàn)。針對(duì)非新化學(xué)實(shí)體藥物的專利挑戰(zhàn)比例增長(zhǎng)趨勢(shì)尤為明顯，1985-1987年間批準(zhǔn)的非新化學(xué)實(shí)體藥物中僅有15%受到專利挑戰(zhàn)，而在2000-2002年間批準(zhǔn)上市的非新化學(xué)實(shí)體藥物中，這一比例達(dá)到58%。⑤同注釋②。對(duì)美國(guó)1995-2014年間存在首仿藥上市競(jìng)爭(zhēng)的新分子實(shí)體藥物進(jìn)行分析，也得出類似結(jié)論。在1995年入市的首仿藥中，僅有9%經(jīng)歷了專利挑戰(zhàn)；而到了2014年，這一比例上升至76%。在年銷售額超過(guò)2.5億美元的藥物中，于1995年入市的首仿藥中有25%經(jīng)歷專利挑戰(zhàn)，而2014年這一比例上升至94%（見(jiàn)圖1）。⑥Henry Grabowski, Genia Long, Richard Mortimer & Ani Boyo, Updated Trends in US Brand-name and Generic Drug Competition, Journal of Medical Economics, 2016.

圖11995-2014年間上市的新分子實(shí)體首仿藥專利挑戰(zhàn)的比例

同時(shí)，從原研藥上市到發(fā)生首次專利挑戰(zhàn)之間的時(shí)間也逐漸縮短。首仿藥于1995年入市的藥物中，從原研藥上市到出現(xiàn)首個(gè)第IV段專利挑戰(zhàn)的平均時(shí)間為18.7年，而在首仿藥于2014年上市的藥物中，這一時(shí)間降至5.9年。而且，年銷售額越高的藥物，出現(xiàn)首次專利挑戰(zhàn)的時(shí)間越早。首仿藥于1995年入市的年銷售額超過(guò)2.5億美元的藥物中，從原研藥上市到出現(xiàn)首個(gè)第IV段專利挑戰(zhàn)的平均時(shí)間為14.3年，而2014年則降至5.2年（見(jiàn)圖2）。⑦同注釋⑥。

圖2 從原研藥上市到出現(xiàn)專利挑戰(zhàn)的時(shí)間

（二）影響專利挑戰(zhàn)情況的主要因素

分析發(fā)現(xiàn)，原研藥受到專利挑戰(zhàn)的比例與年銷售額、專利保護(hù)期時(shí)長(zhǎng)及其桔皮書(shū)所列專利類型等因素相關(guān)。

首先，原研藥受到專利挑戰(zhàn)的比例與其市場(chǎng)銷售額呈正相關(guān)。統(tǒng)計(jì)發(fā)現(xiàn)，在首仿藥于1995-2014年入市的新分子實(shí)體藥物中，年銷售額超過(guò)2.5億美元的藥物受到專利挑戰(zhàn)的比例均明顯高于其他藥物，從原研藥上市到受到專利挑戰(zhàn)之間的時(shí)間間隔也比其他藥物更短。⑧同注釋⑥。C. Scott Hemphill等⑨C. Scott Hemphill, Bhaven N. Sampat，Evergreening, patent challenges, and effective market life in pharmaceuticals，Journal of Health Economics 31 (2012) 327– 339.對(duì)2001-2010年首次面臨仿制藥競(jìng)爭(zhēng)的119個(gè)新分子實(shí)體藥物年銷售額進(jìn)行分組分析，發(fā)現(xiàn)年銷售額為前20%的藥物有96%受到了專利挑戰(zhàn)，而年銷售額為后20%的藥物僅有29%受到專利挑戰(zhàn)。此外，C. Scott Hemphill等⑩同注釋②。還發(fā)現(xiàn)，原研藥年銷售額每升高10億美元，面臨專利挑戰(zhàn)的風(fēng)險(xiǎn)將增加10%。

其次，原研藥受到專利挑戰(zhàn)的比例與其上市后專利有效保護(hù)期（桔皮書(shū)中所列全部專利所提供的最長(zhǎng)保護(hù)期）呈正相關(guān)關(guān)系，有效保護(hù)期越長(zhǎng)，受到專利挑戰(zhàn)的可能性越大。

從專利類型來(lái)看，非活性成分專利受到專利挑戰(zhàn)的比例明顯高于活性成分專利。對(duì)2001-2010年面臨首仿藥競(jìng)爭(zhēng)的新分子實(shí)體藥物進(jìn)行分析發(fā)現(xiàn)，約75%的非活性成分專利受到挑戰(zhàn)，但僅有29%的活性成分專利受到挑戰(zhàn)（見(jiàn)表1）。?同注釋⑨。尤其是當(dāng)活性成分專利到期后，非活性成分專利提供“額外”保護(hù)的時(shí)間越長(zhǎng)，受到專利挑戰(zhàn)的比例也越高。實(shí)際上，這也是專利挑戰(zhàn)比例與藥品上市后專利有效保護(hù)期呈正相關(guān)的主要原因之一。

對(duì)桔皮書(shū)所列專利類型進(jìn)行統(tǒng)計(jì)發(fā)現(xiàn)，美國(guó)專利鏈接制度實(shí)施幾十年來(lái)，越來(lái)越多的原研藥企業(yè)將非活性成分專利列入桔皮書(shū)中，試圖通過(guò)這一方式延長(zhǎng)原研藥的專利保護(hù)期限。而對(duì)專利挑戰(zhàn)的統(tǒng)計(jì)結(jié)果也表明，大多數(shù)專利挑戰(zhàn)針對(duì)的是非活性成分專利，這也是仿制藥企業(yè)對(duì)原研藥企業(yè)利用非活性成分專利延長(zhǎng)藥品市場(chǎng)獨(dú)占期的應(yīng)對(duì)措施。這說(shuō)明，專利鏈接制度實(shí)踐過(guò)程中，原研藥企業(yè)和仿制藥企業(yè)的“攻防”重點(diǎn)逐漸轉(zhuǎn)向了藥品使用方法、劑型和組合物等“改進(jìn)型”專利，而非活性成分專利。

三、針對(duì)專利挑戰(zhàn)的訴訟情況

（一）總體情況及變化趨勢(shì)

在美國(guó)專利鏈接制度中，仿制藥申請(qǐng)人提出第IV段專利挑戰(zhàn)聲明后，專利權(quán)人可以在一定期間內(nèi)提起專利侵權(quán)訴訟。當(dāng)然，專利權(quán)人也可以選擇不提起訴訟，此時(shí)仿制藥申請(qǐng)可以在滿足其他條件的情況下直接獲得批準(zhǔn)上市。在美國(guó)FTC統(tǒng)計(jì)的1992-2001年10年間104個(gè)面臨第IV段專利挑戰(zhàn)的新藥中，有29個(gè)未提起訴訟，超過(guò)專利挑戰(zhàn)的四分之一。?Federal Trade Commission, 2002. Generic Drug Entry prior to Patent Expiration: An FTC Study. US Government Printing Office, Washington,DC, July.

美國(guó)專利鏈接制度實(shí)施幾十年以來(lái)，隨著第IV段專利挑戰(zhàn)數(shù)量的增加，因此而引發(fā)的訴訟數(shù)量也隨之增加。據(jù)統(tǒng)計(jì)，1992-2001年10年間，美國(guó)共有75件針對(duì)首個(gè)第IV段專利聲明提起的專利訴訟，每年平均僅有7.5件；?同注釋?。而在2003年至2009年7年間就有238件此類訴訟，每年平均達(dá)34件，且每年的訴訟量逐年上升。?RBC Capital Markets Corp. Analyzing Litigation Success Rates，January 15, 2010.

（二）第IV段挑戰(zhàn)成功率

對(duì)于需要在專利挑戰(zhàn)中付出較高成本的仿制藥企業(yè)來(lái)說(shuō)，第IV段專利挑戰(zhàn)成功率是影響其是否提起專利挑戰(zhàn)的重要因素。盡管美國(guó)專利鏈接制度實(shí)施幾十年來(lái)，無(wú)論是專利制度本身還是專利鏈接制度，均經(jīng)歷了多次變革，但第IV段專利挑戰(zhàn)的成功率一直保持著較高的水平。在FTC分析的1992-2001年10年間的50件有確定訴訟結(jié)論的第IV段專利挑戰(zhàn)訴訟中，20件訴訟通過(guò)和解結(jié)案，在剩下的30件通過(guò)法院判決結(jié)案的案件中，仿制藥企業(yè)勝訴22件，勝訴率高達(dá)73%。?同注釋?。如果算上和解結(jié)案的案件，在這50件訴訟中，仿制藥申請(qǐng)人在42件中成功地挑戰(zhàn)了原研藥專利，成功率高達(dá)84%。而且，在FTC所統(tǒng)計(jì)的包含第IV段專利挑戰(zhàn)的仿制藥申請(qǐng)中，還有超過(guò)四分之一的專利權(quán)人未提起專利訴訟。因此，仿制藥申請(qǐng)人第IV段專利挑戰(zhàn)總成功率實(shí)際上超過(guò)84%。

RBC Capital Markets Corp.對(duì)2000-2009年370件專利挑戰(zhàn)案件結(jié)果進(jìn)行分析，計(jì)算第IV段專利挑戰(zhàn)成功率。在這370件案件中，共有171件通過(guò)司法判決結(jié)案，占案件總量的46%； 175件（47%）當(dāng)事人達(dá)成和解；剩下的25件（7%）專利權(quán)人放棄訴訟。通過(guò)美國(guó)法院判決結(jié)案的171件案件中，專利權(quán)人勝訴89件，仿制藥申請(qǐng)人勝訴82件，雙方勝訴比例基本相當(dāng)。?同注釋?。在專利鏈接制度中，無(wú)論是法院經(jīng)審理后判決仿制藥申請(qǐng)人勝訴，還是專利權(quán)人放棄訴訟或同意和解，都可認(rèn)為是仿制藥申請(qǐng)人挑戰(zhàn)專利成功。以此標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算，2000年至2009年，仿制藥申請(qǐng)人第IV段專利挑戰(zhàn)的成功率高達(dá)76%。

（三）針對(duì)不同類型專利的第IV段挑戰(zhàn)成功率情況

列入原研藥桔皮書(shū)中的專利包括化合物、藥品使用方法和藥物產(chǎn)品（包括組合物和劑型）專利。從理論上來(lái)說(shuō)，活性成分化合物專利最難以挑戰(zhàn)成功。這是因?yàn)?，申?qǐng)上市仿制藥應(yīng)當(dāng)與原研藥具有相同的活性成分，否則不符合生物等效性要求。這就決定了生產(chǎn)和銷售仿制藥在絕大多數(shù)情況下會(huì)侵犯涵蓋原研藥活性成分的專利權(quán)。為對(duì)活性成分專利提起第IV段專利挑戰(zhàn)，大多數(shù)情況下只能挑戰(zhàn)相關(guān)專利的有效性，而不是挑戰(zhàn)專利權(quán)的保護(hù)范圍。相對(duì)而言，藥物劑型和組合物等產(chǎn)品專利則更容易被挑戰(zhàn)。因?yàn)閷?duì)于這些專利，不僅可以挑戰(zhàn)其有效性，還可以通過(guò)適當(dāng)?shù)姆绞健袄@開(kāi)”專利保護(hù)范圍。例如，如果桔皮書(shū)中所列專利是特定的藥物緩釋劑型，仿制藥申請(qǐng)人可以采取不同于原研藥的其他緩釋機(jī)制來(lái)達(dá)到與原研藥相同的緩釋效果，從而提出不侵犯專利權(quán)的第IV段聲明，而且往往能夠獲得成功。?同注釋②。同樣地，化合物晶型、化合物特定的鹽和藥物使用方法等專利相對(duì)于活性成分專利而言也更易于被挑戰(zhàn)。

這一結(jié)論也在有關(guān)統(tǒng)計(jì)分析中得到了印證。Henry Grabowski等統(tǒng)計(jì)了1994-2006年新批準(zhǔn)上市的214個(gè)新分子實(shí)體藥物中，銷量排在前20%的43個(gè)藥物的專利挑戰(zhàn)相關(guān)訴訟情況（結(jié)果如圖3所示）。?同注釋③。在挑戰(zhàn)活性成分專利的訴訟中，原研藥企業(yè)在55%的案件勝訴，42%以和解結(jié)案，另有3%為仿制藥申請(qǐng)人勝訴。在挑戰(zhàn)使用方法專利的訴訟中，原研藥企業(yè)僅在19%的案件中勝訴，34%的案件為仿制藥申請(qǐng)人勝訴，此外還有47%的案件和解結(jié)案。而對(duì)于劑型和組合物藥物產(chǎn)品專利，原研藥企業(yè)僅在3%的案件中勝訴，仿制藥企業(yè)贏得71%的案件，還有26%和解結(jié)案。如果將和解結(jié)案也統(tǒng)計(jì)為專利挑戰(zhàn)成功的案件，則活性成分專利、使用方法專利和藥物產(chǎn)品專利第IV段專利挑戰(zhàn)訴訟中，仿制藥申請(qǐng)人的挑戰(zhàn)成功率分別為45%、81%和97%。

圖3 不同專利類型的訴訟結(jié)果

四、美國(guó)專利鏈接制度實(shí)踐中存在的主要問(wèn)題

（一）圍繞非活性成分專利的訴訟不當(dāng)?shù)匮娱L(zhǎng)了原研藥市場(chǎng)獨(dú)占期

仿制藥企業(yè)所提的專利挑戰(zhàn)中，大多數(shù)針對(duì)的是非活性成分專利。極高的專利挑戰(zhàn)成功率激勵(lì)更多的仿制藥企業(yè)對(duì)非活性成分專利提出專利挑戰(zhàn)。而從原研藥企業(yè)角度而言，非活性成分專利極高的挑戰(zhàn)成功率又“迫使”其在桔皮書(shū)登記更多的專利，從而通過(guò)數(shù)量的優(yōu)勢(shì)來(lái)彌補(bǔ)非活性成分專利在保護(hù)效果上的不足。桔皮書(shū)中更多的非活性成分專利又必然會(huì)導(dǎo)致更多的針對(duì)非活性成分專利的挑戰(zhàn)。這樣就形成了一個(gè)“怪圈”，使得雙方都需要付出更多的精力和資源來(lái)維護(hù)或挑戰(zhàn)改進(jìn)型的非活性成分專利。

形成這一“怪圈”的根源主要在于美國(guó)專利鏈接制度中的“停擺期”制度設(shè)計(jì)。根據(jù)這一制度設(shè)計(jì)，對(duì)于列入桔皮書(shū)中的專利，如果仿制藥申請(qǐng)人提出了第IV段專利聲明，則只要專利權(quán)人在法定期限內(nèi)提起專利侵權(quán)訴訟，即可以自動(dòng)獲得最長(zhǎng)達(dá)30個(gè)月的仿制藥審批“停擺期”。根據(jù)FTC2002年統(tǒng)計(jì)，第IV段專利挑戰(zhàn)相關(guān)專利訴訟的審理時(shí)間平均約為25個(gè)月。也就是說(shuō)，即使專利權(quán)人在侵權(quán)訴訟中敗訴，在這一期間其仍然能保持其市場(chǎng)獨(dú)占地位，從而獲得遠(yuǎn)高于其訴訟成本的高額利潤(rùn)。這也就使得，即便針對(duì)藥物使用方法專利和藥物產(chǎn)品專利的挑戰(zhàn)成功率高達(dá)81%和97%，原研藥企業(yè)仍然有足夠的動(dòng)機(jī)將這些專利列入桔皮書(shū)中，并提起專利鏈接制度下的侵權(quán)訴訟。

（二）不能完全解決藥品專利侵權(quán)糾紛

藥品專利鏈接制度的一個(gè)重要目的是在藥品上市審批過(guò)程中解決可能存在的相關(guān)專利侵權(quán)糾紛，但至少?gòu)囊韵聝蓚€(gè)方面的專利挑戰(zhàn)相關(guān)訴訟情況來(lái)看，這一立法目標(biāo)并沒(méi)有完全實(shí)現(xiàn)。

首先，從當(dāng)事人上訴后美國(guó)二審法院判決情況看，一審作出的不侵權(quán)判決中有較大概率被美國(guó)二審法院推翻。2003年修改制度后，美國(guó)藥品專利鏈接制度明確，在地區(qū)法院作出不侵犯專利權(quán)的判決后，F(xiàn)DA即可以批準(zhǔn)仿制藥上市。但專利權(quán)人對(duì)此判決不服的，可以提出上訴。這樣面臨的問(wèn)題是，如果二審?fù)品艘粚徟袥Q，則仿制藥申請(qǐng)人已經(jīng)上市銷售的藥品將面臨侵犯原研藥專利權(quán)的尷尬處境。也就是說(shuō)，即便是通過(guò)專利鏈接程序獲批上市的仿制藥，也仍然面臨一定的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。Laura E.Panattoni在1984-2007年間地區(qū)法院作出的第IV段專利挑戰(zhàn)侵權(quán)判決中選擇了37件作為樣本，分析這些案件的上訴情況。?Laura E. Panattoni, The Effect of Paragraph IV Decisions and Generic Entry Before Patent Expiration on Brand Pharmaceutical Firms, Journal of Health Economics 30 (2011) 126–145.在這37件案件中，有20件（54.1%）一審判決仿制藥申請(qǐng)人勝訴。一審判決作出后，共有31件案件當(dāng)事人選擇上訴，而其中僅有12件案件的一審判決在上訴法院中得以維持，剩余19件判決被上訴法院推翻或發(fā)回重審。尤其值得關(guān)注的是，在20件一審判決仿制藥申請(qǐng)人勝訴的案件中，共有16件提起了上訴，而其中僅有6件得到了二審法院的支持（見(jiàn)表2）。也就是說(shuō)，在20件一審判決仿制藥申請(qǐng)人勝訴的案件中，有一半（10件）被二審判決推翻或發(fā)回重審。在未得到二審法院維持的10個(gè)訴訟案件中，至少有5個(gè)案件中的仿制藥申請(qǐng)人在二審判決作出前即已開(kāi)始上市銷售仿制藥。對(duì)于這些仿制藥申請(qǐng)人而言，雖然其根據(jù)專利鏈接制度的要求提出了專利挑戰(zhàn)，并經(jīng)歷了較長(zhǎng)時(shí)間的“停擺期”后才得以上市，但其上市后仍然需要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

表2 第IV段專利挑戰(zhàn)相關(guān)專利侵權(quán)訴訟上訴情況

其次，如果30個(gè)月停擺期屆滿，法院仍未作出有利于仿制藥申請(qǐng)人的判決，F(xiàn)DA也會(huì)批準(zhǔn)仿制藥上市。但如果最后法院判決仿制藥侵權(quán)成立，則仿制藥企業(yè)在獲得FDA批準(zhǔn)后生產(chǎn)銷售仿制藥的行為仍然構(gòu)成侵權(quán)，需要承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任，甚至承擔(dān)最高達(dá)3倍的懲罰性賠償責(zé)任。統(tǒng)計(jì)發(fā)現(xiàn)，在2003-2009年間，共有28例仿制藥在法院作出判決之前上市，占同期首次第IV段專利挑戰(zhàn)訴訟（238件）的11.7%。?同注釋?。

（三）“反向支付和解”協(xié)議可能損害患者利益

從統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)來(lái)看，專利鏈接制度中侵權(quán)訴訟的另一特點(diǎn)是，有很大一部分訴訟通過(guò)和解結(jié)案。美國(guó)FTC在對(duì)這些和解協(xié)議進(jìn)行分析后，認(rèn)為大多數(shù)協(xié)議可以歸類為以下三類：一是原研藥企業(yè)支付給仿制藥申請(qǐng)人一定費(fèi)用，換取仿制藥申請(qǐng)人推遲仿制藥上市時(shí)間；二是原研藥企業(yè)許可仿制藥申請(qǐng)人實(shí)施其專利，從而在該專利到期前上市其仿制藥；三是允許仿制藥申請(qǐng)人上市銷售原研藥，而非仿制藥企業(yè)自己生產(chǎn)的仿制藥。?同注釋?。然而，無(wú)論雙方當(dāng)事人達(dá)成何種類型的協(xié)議，其基礎(chǔ)均是原研藥企業(yè)認(rèn)為其存在一定敗訴風(fēng)險(xiǎn)，而且這種敗訴風(fēng)險(xiǎn)將使其承擔(dān)極大的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。因?yàn)橹挥性谶@種情況下，占據(jù)市場(chǎng)絕對(duì)優(yōu)勢(shì)地位的原研藥企業(yè)才有可能同意和解，允許仿制藥企業(yè)與其分享市場(chǎng)收益。實(shí)際上，這也是第IV段專利挑戰(zhàn)相關(guān)訴訟和解與其他專利訴訟和解之間的最大區(qū)別所在。在其他專利訴訟和解中，往往是侵權(quán)訴訟被告面臨敗訴風(fēng)險(xiǎn)的情況，才會(huì)同意支付和解金或使用費(fèi)。正是由于這一原因，第IV段挑戰(zhàn)訴訟相關(guān)的和解也被稱為“反向支付和解”。

反向支付和解協(xié)議雖然能使原研藥企業(yè)和首仿藥申請(qǐng)人實(shí)現(xiàn)利益的最大化，但卻損害了消費(fèi)者利益。首仿藥上市時(shí)間的推遲將對(duì)仿制藥市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)造成損害，也給藥物可及性帶來(lái)不利影響。為對(duì)反向支付和解行為進(jìn)行規(guī)制，美國(guó)不僅對(duì)專利鏈接制度本身進(jìn)行了修改，而且還通過(guò)反壟斷審查機(jī)制對(duì)有關(guān)和解協(xié)議進(jìn)行審查。

五、對(duì)我國(guó)藥品專利制度的啟示和建議

（一）合理設(shè)置“停擺期”條件

美國(guó)藥品專利鏈接制度實(shí)踐中，仿制藥企業(yè)和專利權(quán)人圍繞非活性成分專利所展開(kāi)的專利挑戰(zhàn)和訴訟，其背后實(shí)質(zhì)上存在專利權(quán)人對(duì)“停擺期”制度的濫用：原研藥企業(yè)通過(guò)針對(duì)非活性成分專利提起訴訟，利用停擺期制度不當(dāng)?shù)孬@得額外的市場(chǎng)獨(dú)占期，從而攫取高額的額外利潤(rùn)。推遲仿制藥上市，意味著這些原研藥企業(yè)可多獲得更多的利潤(rùn)。而即使原研藥企業(yè)在侵權(quán)訴訟中最終敗訴，也無(wú)需承擔(dān)任何賠償責(zé)任。因此，原研藥企業(yè)通過(guò)提起侵權(quán)訴訟從而推遲仿制藥上市，僅需要付出一定的訴訟成本即可，而無(wú)需承擔(dān)額外的敗訴風(fēng)險(xiǎn)。只要這一訴訟成本低于其因提起訴訟可能獲得的額外利潤(rùn)，無(wú)論能否最終勝訴，原研藥企業(yè)都會(huì)有足夠的動(dòng)機(jī)提起訴訟從而獲得停擺期。這也是原研藥企業(yè)將大量非活性成分專利列入桔皮書(shū)中，并在仿制藥企業(yè)提出專利挑戰(zhàn)后提起訴訟的根本原因。

為在我國(guó)將來(lái)的專利鏈接制度實(shí)踐中避免這一情形的出現(xiàn)，更好地平衡原研藥企業(yè)、仿制藥企業(yè)與患者之間的利益，需要更加合理地設(shè)置專利挑戰(zhàn)之后的“停擺期”條件。原研藥企業(yè)濫用“停擺期”的根本原因在于風(fēng)險(xiǎn)與收益的不對(duì)等性，避免制度濫用的根本在于更好地平衡原研藥企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)和收益。為此，例如可以仿照臨時(shí)禁令制度，對(duì)“停擺期”制度設(shè)置更高的適用門(mén)檻，并在專利權(quán)人敗訴后對(duì)仿制藥企業(yè)可能遭受的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。通過(guò)這種方式，既能使原研藥企業(yè)及時(shí)阻止涉嫌侵權(quán)的仿制藥進(jìn)入市場(chǎng)，又能有效避免制度的濫用。

（二）合理設(shè)置“停擺期”時(shí)長(zhǎng)

藥品專利鏈接制度的目的是在仿制藥上市前解決潛在的專利侵權(quán)糾紛，而“停擺期”的意義在于為糾紛的解決提供必要的時(shí)間。其中，“停擺期”時(shí)長(zhǎng)設(shè)置是制度的關(guān)鍵，時(shí)間過(guò)短難以解決存在的專利糾紛；而時(shí)間過(guò)長(zhǎng)，則又可能不當(dāng)?shù)匮舆t仿制藥上市時(shí)間。從實(shí)踐情況來(lái)看，美國(guó)長(zhǎng)達(dá)30個(gè)月的“停擺期”，也不能完全解決專利侵權(quán)糾紛。而事實(shí)上，即便設(shè)置更長(zhǎng)時(shí)間的“停擺期”，也不可能徹底地解決所有糾紛。因此，在設(shè)計(jì)“停擺期”時(shí)，不應(yīng)當(dāng)不切實(shí)際地追求在此期間使所有糾紛獲得終局結(jié)論，而是需要在公平與效率之間取得合理的平衡。

具體而言，設(shè)置“停擺期”時(shí)，需要綜合考慮勝訴率、二審改判率和專利權(quán)人責(zé)任承擔(dān)情況等因素，甚至可以針對(duì)不同情形設(shè)置不同的時(shí)長(zhǎng)。例如，對(duì)于專利權(quán)人勝訴率較高的活性成分專利，可以設(shè)置更長(zhǎng)的“停擺期”；同樣地，在原研藥企業(yè)提供足夠擔(dān)保的情況下，也可以由法院裁定更長(zhǎng)的“停擺期”。

（三）對(duì)“反向支付和解”等進(jìn)行預(yù)先規(guī)制

“反向支付和解”是原研藥企業(yè)濫用專利鏈接制度的一種形式，其本質(zhì)是原研藥企業(yè)和仿制藥企業(yè)以協(xié)議的形式共同分享推遲仿制藥上市時(shí)間所帶來(lái)的壟斷利益，將對(duì)仿制藥市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)造成損害，也給藥物可及性帶來(lái)不利影響。為對(duì)反向支付和解行為進(jìn)行規(guī)制，美國(guó)規(guī)定了有關(guān)和解協(xié)議需要提交反壟斷審查機(jī)構(gòu)進(jìn)行審查。

在我國(guó)將來(lái)的藥品專利鏈接制度實(shí)踐中，可以預(yù)見(jiàn)也同樣會(huì)出現(xiàn)“反向支付和解”的可能，對(duì)此需要提前在制度設(shè)計(jì)中加以規(guī)制。一方面，可以通過(guò)專利挑戰(zhàn)和仿制藥市場(chǎng)獨(dú)占期等具體規(guī)制的設(shè)計(jì)，降低當(dāng)事人通過(guò)達(dá)成“反向支付和解”協(xié)議的獲利空間；另一方面，可以借鑒美國(guó)經(jīng)驗(yàn)，通過(guò)反壟斷制度來(lái)對(duì)相關(guān)協(xié)議審查并對(duì)涉嫌壟斷的行為予以規(guī)制。