劉琳

〔摘要〕廣告作品是設(shè)計(jì)者的智力成果，其所蘊(yùn)涵的創(chuàng)意是設(shè)計(jì)者的心血，廣告業(yè)的核心在于創(chuàng)意的開發(fā)與實(shí)現(xiàn)，其精髓就是創(chuàng)意，通常商業(yè)廣告中易出現(xiàn)抄襲、剽竊的行為，廣告創(chuàng)意的保護(hù)是邊緣化的，迫切需要法律上予以體系化的認(rèn)可和保護(hù)。

〔關(guān)鍵詞〕廣告設(shè)計(jì);創(chuàng)意;法律保護(hù)

一、廣告創(chuàng)意保護(hù)的必要性

廣告設(shè)計(jì)者利用日趨強(qiáng)大的自媒體與設(shè)計(jì)軟件，使得廣告作品的展現(xiàn)方式獨(dú)具匠心，廣告作品不僅帶給觀看者視覺和聽覺的享受，更重要的是達(dá)到宣傳產(chǎn)品的目的，成功的廣告作品能讓受眾將廣告與產(chǎn)品融為一體，具有特殊的標(biāo)志性。創(chuàng)意通常稱為思維，如何構(gòu)思并予以表達(dá)是涉及廣告的關(guān)鍵，創(chuàng)意的實(shí)現(xiàn)往往需要載體，比如使用聲音、圖畫、文字等方式，從而整體性表達(dá)出設(shè)計(jì)者的想法?，F(xiàn)在國際上對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)并不包括思想，僅保護(hù)思想的表達(dá)方式，創(chuàng)意是無形的，在沒有載體予以傳達(dá)和呈現(xiàn)之前是看不見、摸不著的，對(duì)于此時(shí)創(chuàng)意的保護(hù)是無價(jià)值的，因?yàn)闊o人能夠知道存在于腦海中的構(gòu)思。當(dāng)創(chuàng)意以一種有形的方式展現(xiàn)出來時(shí)，便可以為人所知曉，廣告創(chuàng)意保護(hù)的必要性在于：廣告中的創(chuàng)意是廣告的靈魂，保護(hù)廣告創(chuàng)意不僅是保護(hù)設(shè)計(jì)者個(gè)人的權(quán)利，也是對(duì)廣告行業(yè)秩序的維護(hù);其次，廣告創(chuàng)意權(quán)利被侵害，受損害的是多方主體，既侵害創(chuàng)意人的創(chuàng)作權(quán)，又侵害廣告公司的名譽(yù)權(quán)等權(quán)利，甚至在造成混淆情形下會(huì)造成商家商譽(yù)的毀損。廣告創(chuàng)意權(quán)利被侵害理應(yīng)給予保護(hù)，但如何保護(hù)以及在哪一階段應(yīng)予以保護(hù)便是值得探討的問題。

二、廣告創(chuàng)意的保護(hù)途徑及缺陷

商業(yè)廣告在設(shè)計(jì)、制作并投放的過程中，廣告創(chuàng)意的保護(hù)途徑當(dāng)下有幾種方式：其一是在策劃階段以策劃案等文字記載方式所呈現(xiàn)，在此階段通常提倡創(chuàng)意人將策劃案作為商業(yè)秘密保護(hù)，或者與對(duì)方簽訂保密協(xié)議，以防止創(chuàng)意的泄露，一旦創(chuàng)意被泄露可以商業(yè)秘密作為維權(quán)的理由，根據(jù)《合同法》《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》等法律法規(guī)，以違反合同或者侵犯商業(yè)秘密提起訴訟;其二是廣告創(chuàng)意已通過有形、有聲等方式呈現(xiàn)，已經(jīng)形成文字、以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品等形式，只要作品具有獨(dú)創(chuàng)性則可以受到《著作權(quán)法》的保護(hù)?；蛘呔哂袑?shí)用性、技術(shù)性的創(chuàng)意，可以申請(qǐng)專利，獲得《專利法》的保護(hù)。

看似對(duì)于廣告創(chuàng)意的法律保護(hù)已經(jīng)比較周延，但存在問題是，第一階段維權(quán)需要廣告設(shè)計(jì)者有較高的保密意識(shí)和維權(quán)意識(shí)，但在小的廣告公司或者圖文設(shè)計(jì)公司因?qū)嶋H情況限制通常并未將創(chuàng)意作為商業(yè)秘密予以保護(hù)，其次，以商業(yè)秘密或者合同方式對(duì)廣告創(chuàng)意的保護(hù)僅是合同的相對(duì)人具有義務(wù)，其他知曉者并無保密義務(wù);第二階段《著作權(quán)法》和《專利法》保護(hù)的是思想的表達(dá)形式而不是思想本身，而通常思想和思想的表達(dá)是難以界分的，在訴訟過程中的舉證也是相當(dāng)困難的，這就造成對(duì)改動(dòng)廣告的行為性質(zhì)如何界定的問題。

實(shí)踐中，對(duì)于設(shè)計(jì)易混淆的包裝、裝潢等行為可以用《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》來調(diào)整規(guī)制，當(dāng)下廣告的創(chuàng)新多數(shù)都是借鑒已有的作品基礎(chǔ)上進(jìn)行改變顏色、廣告語或者音樂，商業(yè)廣告不同于包裝、裝潢之處在于，廣告本身主要是宣傳效果，廣告在少數(shù)情形下才會(huì)造成公眾對(duì)于產(chǎn)品的混淆，是否能夠達(dá)到混淆的程度，并如何判斷是一個(gè)問題;其次，如果廣告創(chuàng)意并沒有以獨(dú)創(chuàng)性作品方式呈現(xiàn)，那就不受《著作權(quán)法》保護(hù)，并且獨(dú)創(chuàng)性的判斷也具有難度。

三、廣告創(chuàng)意法律保護(hù)的欠缺

（一）廣告作品抄襲的認(rèn)定

廣告設(shè)計(jì)中突出的問題是“抄襲”，在我國的法律中并未對(duì)“抄襲”有所界定。商業(yè)廣告已經(jīng)投放即為受眾所知曉，但不一定知名度高，而后又有相似或相同的廣告投放并享有較高的知名度，后投放廣告是否屬于抄襲關(guān)鍵在于是否具有獨(dú)創(chuàng)性，實(shí)踐中以是否“實(shí)質(zhì)性相同或相似”進(jìn)行判斷。通過抽離思想部分的內(nèi)容，過濾掉公共知識(shí)的領(lǐng)域，再將剩下部分進(jìn)行對(duì)比判斷，通常法律對(duì)抄襲的界定是相當(dāng)嚴(yán)格的，一方面考慮對(duì)廣告創(chuàng)新的鼓勵(lì)，另一方面是在個(gè)案中考慮公共影響等因素而一般不會(huì)認(rèn)定抄襲。以抽離一過濾一對(duì)比的方式判斷是否相似的方法對(duì)于獨(dú)創(chuàng)性的要求比較低，遵循的是“額頭出汗原則”，只要作者通過創(chuàng)作時(shí)付出勞動(dòng)就可獲得著作權(quán)，并不需要真正的原創(chuàng)性。原有廣告作品的設(shè)計(jì)者構(gòu)思出的廣告創(chuàng)意被利用并進(jìn)行部分改動(dòng)后即屬于他人的成果，對(duì)于原創(chuàng)作者而言并不公平。

（二）著作權(quán)法對(duì)廣告創(chuàng)意保護(hù)的不完整

國際和國內(nèi)對(duì)著作權(quán)的保護(hù)都秉持只保護(hù)思想表達(dá)形式，抄襲者或者剽竊者為了規(guī)避法律責(zé)任屢屢使用手段是將表達(dá)形式改頭換面，不改變廣告創(chuàng)意。廣告給予觀眾最直觀的感受便是整體構(gòu)思的獨(dú)特、呈現(xiàn)方式的獨(dú)一無二，讓受眾覺得新奇從而潛意識(shí)記住?！吨鳈?quán)法》對(duì)于廣告創(chuàng)意的保護(hù)僅限于著作權(quán)法保護(hù)的客體范圍，有且僅有廣告以類文字作品、美術(shù)作品或者以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品形式表達(dá)時(shí)，廣告中的該部分內(nèi)容可以成為《著作權(quán)法》的保護(hù)對(duì)象，這就意味著將整體的廣告進(jìn)行了拆分，并不是保護(hù)整體性的表達(dá)。并且實(shí)踐中在廣告作品中的部分文字和圖畫能否界定為《著作權(quán)法》保護(hù)對(duì)象中的文字作品、美術(shù)作品是頗有爭(zhēng)議的，通常簡短的廣告語是不認(rèn)定為文字作品的，由此看來，《著作權(quán)法》對(duì)于廣告作品的保護(hù)都是邊緣化，保護(hù)力度是微乎其微的，何況是對(duì)廣告創(chuàng)意的保護(hù)。

（三）廣告創(chuàng)意的權(quán)利性質(zhì)不明確

廣告創(chuàng)意權(quán)在我國的民事權(quán)利中屬于何種權(quán)利并不明確也尚未得出一致結(jié)論。廣告創(chuàng)意是創(chuàng)意者的智力成果，屬于創(chuàng)意者的所有權(quán)范疇，除了創(chuàng)意者本人可以使用，他人就無權(quán)行使，從這一層面來說創(chuàng)意權(quán)似乎可以納入物權(quán)的范疇，但創(chuàng)意始終是無形的，是觀念中的，何談得上是物。廣告創(chuàng)意通過載體可以與相對(duì)人簽訂合同，創(chuàng)意權(quán)仿佛屬于債權(quán)，但創(chuàng)意權(quán)的行使就不能突破債權(quán)的相對(duì)性的桎梏，從而使權(quán)利范圍縮小，也不利于對(duì)創(chuàng)意權(quán)的保護(hù)。當(dāng)前國際國內(nèi)也未將廣告創(chuàng)意納入知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)客體，對(duì)于廣告創(chuàng)意權(quán)性質(zhì)的歸屬尚不確定。

廣告設(shè)計(jì)創(chuàng)意的保護(hù)是多方面的，一方面權(quán)利人要增強(qiáng)保密和維護(hù)權(quán)利的意識(shí)，從源頭就杜絕創(chuàng)意的泄露;廣告行業(yè)積極發(fā)揮行業(yè)監(jiān)督功能，對(duì)于抄襲、剽竊等行為要及時(shí)給予制止與行業(yè)懲罰，形成良好的廣告行業(yè)秩序;廣告創(chuàng)意抄襲的案件接連不斷，就是法律對(duì)廣告創(chuàng)意保護(hù)的不完整性給侵權(quán)者留有空間，最重要的是要建立對(duì)于廣告創(chuàng)意的保護(hù)法律體系，讓侵權(quán)者無機(jī)可乘。創(chuàng)意和思想有所不同，廣告創(chuàng)意具有知識(shí)產(chǎn)權(quán)中的獨(dú)創(chuàng)性，但其涵蓋意識(shí)形態(tài)的部分，廣告創(chuàng)意作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)對(duì)象保護(hù)時(shí)機(jī)尚未成熟，還需時(shí)間，目前尚不能定性于知識(shí)產(chǎn)權(quán)，因此首先要給予廣告創(chuàng)意權(quán)一席之地，明確權(quán)利的地位與屬性。

實(shí)踐中對(duì)于廣告作品中抄襲、剽竊創(chuàng)意的行為的認(rèn)定方式還需加以改善，“抽離一過濾一對(duì)比”方式并不利于對(duì)廣告作品原創(chuàng)者創(chuàng)意權(quán)利的保護(hù)，廣告作為一種帶有渲染色彩的宣傳方式，主要帶給受眾直觀的視覺或聽覺的沖擊感，人的感受是整體性的。在判斷行為是否屬于抄襲或剽竊的過程中應(yīng)以一般大眾的視角去審視，從作品整體性上做出對(duì)比，只要足以導(dǎo)致一般大眾產(chǎn)生混淆或者普遍認(rèn)為是抄襲先有作品的就可以認(rèn)定為侵權(quán)行為，而非將作品拆分進(jìn)行比較。

廣告創(chuàng)意者的創(chuàng)意權(quán)盡管在我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中沒有得到確切的保護(hù)，但并不意味著沒有生存的余地，我國的《廣告法》主要規(guī)定了廣告制作者等人在制作、投放廣告過程中要遵循的相關(guān)義務(wù)，并未規(guī)定廣告設(shè)計(jì)者的創(chuàng)意權(quán)應(yīng)受到保護(hù)，由此在《廣告法》中增設(shè)對(duì)廣告創(chuàng)意的保護(hù)規(guī)定不失為一劑廣告創(chuàng)意人權(quán)利救濟(jì)的良藥。

法律的提前介入不是廣告創(chuàng)意產(chǎn)生的桎梏，是從權(quán)利保護(hù)層面加強(qiáng)對(duì)廣告創(chuàng)意的保護(hù)，以激勵(lì)創(chuàng)意者開拓創(chuàng)新，同時(shí)增強(qiáng)廣告行業(yè)從業(yè)人員保護(hù)自我權(quán)利，維護(hù)他人權(quán)利的意識(shí)。

（責(zé)任編輯：楊建）

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