韓 煦

(華東政法大學(xué) 法律學(xué)院，上海 200063)

目前，我國對于買賣物瑕疵的救濟(jì)主要規(guī)定在《合同法》第155條。其規(guī)定買賣之標(biāo)的物瑕疵救濟(jì)依照第111條承擔(dān)違約責(zé)任，第111條雖然規(guī)定了瑕疵救濟(jì)的權(quán)利，但是卻并沒有明確規(guī)定救濟(jì)權(quán)利的選擇。在發(fā)生瑕疵給付后，選擇修理以后可否再選擇更換？是可以直接要求解除合同還是必須要經(jīng)過修理？法條都未做出明確的解答。同時，“合理選擇”應(yīng)該如何解釋？這些問題需要進(jìn)行合理解釋和擴(kuò)充。

一、瑕疵救濟(jì)權(quán)利選擇之探討

(一)瑕疵救濟(jì)權(quán)利的分類

根據(jù)《合同法》第111條，瑕疵救濟(jì)的權(quán)利可以分為繼續(xù)履行、減價、解除和賠償損失四種。繼續(xù)履行包括修理、更換、重作等，類似于對原給付義務(wù)的一種補(bǔ)救。減價是在出現(xiàn)瑕疵給付后，針對瑕疵給付的程度進(jìn)行減少價款或者報酬的一種違約責(zé)任。減價作為救濟(jì)權(quán)利的一種，其并不是請求權(quán)，而是形成權(quán)的一種[1]。解除在法條中雖未明確出現(xiàn)，但在《合同法》第111條中規(guī)定當(dāng)質(zhì)量不符合約定時，若當(dāng)事人之間沒有約定或者約定不明確的，依照第61條仍不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議，也無法按照合同有關(guān)條款和交易習(xí)慣確定的，可以合理選擇要求對方承擔(dān)修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責(zé)任。里面的“退貨”實(shí)際上可以視為解除。雖然有學(xué)者反對，認(rèn)為退貨只是拒絕接受標(biāo)的物的結(jié)果，僅為拒絕行使受領(lǐng)權(quán)的表現(xiàn)[1]。但實(shí)際上，在實(shí)踐中，采取“退貨”方式的后果與解除的后果一致，都為買受人將買賣標(biāo)的物退回，并要求返還已交付之價款，即使在行使過程中可能與主張解除權(quán)的過程不一致，但是兩者結(jié)果接近相同，因此，可以將其看作是特殊的解除。而對于賠償損失，有學(xué)者認(rèn)為其是《合同法》第111條規(guī)定的“等違約責(zé)任”中包含的一種救濟(jì)權(quán)利[2]。同時，《合同法》第112條規(guī)定當(dāng)出現(xiàn)瑕疵給付時，如果在履行義務(wù)或者采取補(bǔ)救措施后，對方還有其他損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。因此，賠償損失可以看作是瑕疵救濟(jì)權(quán)利中的“兜底規(guī)定”，目的在于彌補(bǔ)受害的買受人所遭受的損失。

(二)瑕疵救濟(jì)權(quán)利選擇的實(shí)踐

雖然現(xiàn)有法律規(guī)范中并未明確規(guī)定救濟(jì)權(quán)利的順序，但是相關(guān)司法實(shí)踐對此問題的判定卻已經(jīng)漸漸清晰，通過對一些相關(guān)案例的分析，我們發(fā)現(xiàn)，其中的案例評判已經(jīng)顯現(xiàn)出救濟(jì)權(quán)利的順位之差別。

1.繼續(xù)履行被拒絕、失敗或者合同目的無法實(shí)現(xiàn)時瑕疵救濟(jì)權(quán)利的選擇

在浙江冠通新能源有限公司與揚(yáng)中市合成化工廠有限公司買賣合同糾紛申請案中[(2014)浙商提字第93號]，浙江省高院再審中認(rèn)為：本案雙方在《產(chǎn)品供貨合同》中對如何承擔(dān)違約責(zé)任并未明確約定，考慮到冠通新能源公司不同意采取修理、更換的補(bǔ)救措施，因此，合成化工公司在一、二審中要求冠通新能源公司承擔(dān)退貨的違約責(zé)任，理應(yīng)予以支持。也即在一方當(dāng)事人拒絕承擔(dān)繼續(xù)履行責(zé)任后，另一方當(dāng)事人有權(quán)直接要求其承擔(dān)退貨責(zé)任。

同時，在茂成電子科技(東莞)有限公司與鼎富電子(惠州)有限公司買賣合同糾紛上訴案[(2009)粵高法民二終字第2號]中，廣東省高院審理后認(rèn)為：本案選擇修理、更換、重作、減少價款或者報酬等違約責(zé)任形式已無可能，只能選擇退貨的違約責(zé)任形式。也即繼續(xù)履行失敗，已經(jīng)無法繼續(xù)履行時，也可以直接要求承擔(dān)退貨的違約責(zé)任。

另外，在廣州市恒穎貿(mào)易有限公司訴曾某某承攬合同糾紛案[(2013)粵高法審監(jiān)民提字第52號]中，廣東省高院認(rèn)為：恒穎公司、曾某某均明知涉案折疊包為惠氏公司用于2010年國慶促銷贈品，屬于特定場合使用的特定產(chǎn)品，因該折疊包出現(xiàn)嚴(yán)重質(zhì)量缺陷被惠氏公司退貨處理，且修理或者重作已無必要，因此，恒穎公司、曾某某之間簽訂合同的目的事實(shí)上已經(jīng)無法實(shí)現(xiàn)，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第九十四條之規(guī)定，曾某某有違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的，恒穎公司有權(quán)要求解除《永宏采購合同》，退還定金并請求賠償損失。

從以上案例我們可以看出：在一方拒絕繼續(xù)履行、繼續(xù)履行失敗或者合同目的無法實(shí)現(xiàn)時，另一方當(dāng)事人可以直接選擇退貨。

但在有些司法實(shí)踐中，直接要求解除合同不符合合同訂立的初衷，同時為了鼓勵交易、減少交易成本，一般不允許直接要求退貨，反而用減少價款來予以替代。

在陜西實(shí)豐水泥股份有限公司與西安陜鼓動力股份有限公司及西安陜鼓工程技術(shù)有限公司買賣合同糾紛案[(2015)陜民二終字第00067號]中，陜西省高院認(rèn)為：由于本案所涉設(shè)備系實(shí)豐公司水泥生產(chǎn)的附屬設(shè)備，且該設(shè)備已安裝并投入使用多年，一審法院根據(jù)本案實(shí)際情況，從防止損失擴(kuò)大的目的出發(fā)，選擇減少價款的違約責(zé)任承擔(dān)方式符合法律規(guī)定。因此，用減少價款來替代退貨等解除合同的主張。

另外，在株洲萬通機(jī)械設(shè)備有限公司訴廣西大圓機(jī)械設(shè)備有限責(zé)任公司買賣合同糾紛案[(2013)桂民提字第12號]中，廣西壯族自治區(qū)高院認(rèn)為：若以原告要求被告重新制作5套圓筒篩或是全部退還貨款的訴訟請求處理本案，則會加重被告的違約責(zé)任。同時，就事實(shí)而言，部分圓筒篩已使用損壞，或會導(dǎo)致退還履行不能。故本案應(yīng)按減少價款處理為宜。

故，在司法實(shí)踐中，若解除合同不符合實(shí)際情況時，可以直接允許減少價款來代替解除合同。

2.合同目的仍可實(shí)現(xiàn)時瑕疵救濟(jì)權(quán)利的選擇

在瑕疵履行后合同目的仍然可以實(shí)現(xiàn)的情況下，救濟(jì)權(quán)利的選擇在司法實(shí)踐中實(shí)則存在先后順序。

在王乙與上海新城創(chuàng)置房地產(chǎn)有限公司商品房預(yù)售合同糾紛上訴案[(2012)滬二中民二(民)終字第2169號]中，上海市二中院認(rèn)為：受損害方在選擇違約責(zé)任的方式時，若質(zhì)量上出現(xiàn)的問題或瑕疵，經(jīng)過修理能夠達(dá)到合同規(guī)定要求的，應(yīng)當(dāng)接受修理這種承擔(dān)方式，而不應(yīng)堅持要求退貨、解除合同等。即應(yīng)先繼續(xù)履行，繼續(xù)履行被拒絕或者失敗后才可以主張解除合同等。

在山西福晉紡織機(jī)械有限公司等訴阿拉爾市三合辰龍紡織有限公司等分期付款買賣合同糾紛案[(2014)新兵民二終字第00030號]中，新疆高院認(rèn)為：對福晉公司僅交付標(biāo)的物而未履行安裝調(diào)試至合格義務(wù)的行為，應(yīng)認(rèn)定為瑕疵履行的違約行為，故其應(yīng)先行向嘉成公司承擔(dān)繼續(xù)履行等違約責(zé)任。此案也間接證明了繼續(xù)履行優(yōu)先的原則。

綜上可知，對于瑕疵救濟(jì)權(quán)利的選擇，司法實(shí)踐中主要分為兩種：一方面當(dāng)合同目的無法實(shí)現(xiàn)時，可以直接請求退貨，同時，若退貨不滿足合同實(shí)際情況，可以進(jìn)而采取減少價款或者報酬予以替代；另一方面，當(dāng)出現(xiàn)瑕疵履行但是合同目的仍然可以實(shí)現(xiàn)時，瑕疵救濟(jì)權(quán)利的選擇存在先后順序，原則上應(yīng)該先主張繼續(xù)履行(修理、更換或者重作)，若該主張被拒絕或者繼續(xù)履行失敗，才能進(jìn)而主張退貨或者減少價款等。

二、瑕疵救濟(jì)權(quán)利選擇順位的比較考察

(一)我國臺灣地區(qū)瑕疵救濟(jì)權(quán)利的順位

我國臺灣地區(qū)民法第354條以下是關(guān)于瑕疵擔(dān)保責(zé)任的規(guī)定，主要來自于德國舊債法的規(guī)定。其對瑕疵救濟(jì)的權(quán)利規(guī)定為解除契約或者請求減少價金，若解除契約顯失公平時，僅可以減少價金。同時，其又規(guī)定，在買賣標(biāo)的物不滿足出賣人保證的品質(zhì)或者出賣人故意不告知瑕疵的情況，買受人可以直接請求損害賠償。此外，除了解除契約、減少價金和請求損害賠償外，針對物的性質(zhì)的不同，還有特殊的救濟(jì)權(quán)利。對于種類物而言，若發(fā)生瑕疵履行，則可以依照臺灣地區(qū)民法第364條第一項(xiàng)請求另行交付無瑕疵之物，但該權(quán)利和解除契約或者減少價款不可同時行使[3]。而對于特定物，則只能選擇解除契約、減少價金或者請求損害賠償。

綜上可知，臺灣地區(qū)民法繼受德國舊債法的相關(guān)規(guī)定，并沒有明確規(guī)定瑕疵救濟(jì)權(quán)利的順序，且對于履行的補(bǔ)救措施也受限于物的種類(種類物)和補(bǔ)救的類型(另行交付無瑕疵之物)。但相比于我國合同法相關(guān)規(guī)定而言，臺灣地區(qū)民法規(guī)定損害賠償?shù)恼埱髾?quán)與解除契約或者減少價金對立，并不是對兩者的補(bǔ)充，因此，對我國瑕疵救濟(jì)權(quán)利的選擇也有一定的借鑒意義。

(二)德國新債法瑕疵救濟(jì)權(quán)利的順位

德國新債法對瑕疵救濟(jì)的權(quán)利主要規(guī)定為三種：后續(xù)履行、解除和減價、損害賠償請求權(quán)。其中，后續(xù)履行包括除去瑕疵和給付無瑕疵之物兩種形式。其中針對不可替代物而言，適用除去瑕疵，也就意味著對買賣標(biāo)的物進(jìn)行修理。交付無瑕疵之物主要見于可代替物的買賣。當(dāng)出賣人違反義務(wù)為顯著的情形時，買受人可以選擇解除買賣，同時，若解除買賣負(fù)擔(dān)過重，買受人可以行使減價來代替解除買賣合同。解除和減價并不能總是補(bǔ)償因瑕疵而遭受的損害，故損害賠償請求權(quán)應(yīng)運(yùn)而生，主要是對因瑕疵而導(dǎo)致的損害進(jìn)行進(jìn)一步的彌補(bǔ)。

德國新債法不僅僅規(guī)定了瑕疵救濟(jì)的權(quán)利，同時也間接規(guī)定了瑕疵救濟(jì)權(quán)利的選擇順序。其規(guī)定在有瑕疵的情形下，買受人首先可以，而且是必須請求修復(fù)[4]。同時，在后續(xù)履行失敗后，或者后續(xù)履行為不能、為不可苛刻或者被拒絕的情形，買受人可以解除買賣[4]45。同時由于第441條第1款規(guī)定的是價款的減少(減價)是“代替”合同的解除[5]，故減價和解除是在同一順位上，為互為選擇的權(quán)利。另外，在采取后續(xù)履行或者解除減價成功后，若買受人因瑕疵履行而造成其他損害，則存在損害賠償?shù)恼埱髾?quán)，以此來彌補(bǔ)因瑕疵而造成的損害。

綜上分析可知，德國關(guān)于瑕疵救濟(jì)權(quán)利的選擇是有順序的，在買賣標(biāo)的物出現(xiàn)瑕疵時，應(yīng)首先進(jìn)行后續(xù)履行，進(jìn)行二次修復(fù)；若后續(xù)履行失敗后，才可以進(jìn)行解除或者減價。同時，損害賠償請求權(quán)可以與后續(xù)履行、解除和減價并行開展。該順位既降低了出賣人的損失，同時也解決了買受人的問題，值得我國合同法吸收和借鑒。

三、我國瑕疵救濟(jì)權(quán)利順位之細(xì)化

(一)根本違約時的瑕疵救濟(jì)權(quán)利選擇

在吸收借鑒我國臺灣地區(qū)民法和德國新債法中有關(guān)瑕疵救濟(jì)權(quán)利選擇的相關(guān)經(jīng)驗(yàn)后，對于我國瑕疵救濟(jì)權(quán)利的選擇，應(yīng)該在現(xiàn)有法律規(guī)范下進(jìn)行合理解釋?！逗贤ā返?11條表示為“合理選擇”，因此，也需要對不同的情形進(jìn)行具體分析。

區(qū)分的首要標(biāo)準(zhǔn)是判斷其是否屬于根本違約。根本違約主要是指合同的目的不能實(shí)現(xiàn)，在買賣標(biāo)的物瑕疵履行的情況下是指出賣人交付的標(biāo)的物不符合買受人的根本利益，即買受人對該標(biāo)的物的利益期待為零。在此種情況下，應(yīng)允許買受人直接解除合同，退還標(biāo)的物。其法條依據(jù)是《合同法》第94條第4款。由于《合同法》第111條規(guī)定的“退貨”和解除合同的效果大體一致，都是退還標(biāo)的物并要求返還已支付價款。因此，這里的解除合同就表現(xiàn)為“退貨”。此種情況下，由于退貨的原因是合同目的已經(jīng)無法實(shí)現(xiàn)，因此，修理、更換或者重作已經(jīng)毫無意義，故，可以直接越過對修理、更換或重作的請求而直接請求退貨。

與此同時，若直接請求退貨會導(dǎo)致當(dāng)事人之間顯失公平，出于對出賣人的保護(hù)和降低買受人退貨的成本，原則上可以以減少價款來代替解除合同。

綜上，在瑕疵履行出現(xiàn)根本違約的情況下，受損害的買受人可以直接請求退貨或者減少價款。

(二)非根本違約時的瑕疵救濟(jì)權(quán)利選擇

然而，若履行的瑕疵并未達(dá)到根本違約的程度時，直接解除合同或者減少價款不利于合同法鼓勵交易的本質(zhì)，同時也浪費(fèi)了社會資源，加大了社會交易的成本。因此，在這種情況下不能直接進(jìn)行退貨或者減少價款，應(yīng)該給予出賣人一個二次補(bǔ)救的機(jī)會。同時，《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第22條表明：買受人在檢驗(yàn)期間、質(zhì)量保證期間、合理期間內(nèi)提出質(zhì)量異議，出賣人未按要求予以修理或者因情況緊急，買受人自行或者通過第三人修理標(biāo)的物后，主張出賣人負(fù)擔(dān)因此發(fā)生的合理費(fèi)用的，人民法院應(yīng)予支持。其也間接暗含了原給付義務(wù)優(yōu)先的內(nèi)容。因此，應(yīng)先進(jìn)行繼續(xù)履行(修理、更換或者重作)，繼續(xù)履行失敗后再允許退貨或者減少價款。但即使如此，對于繼續(xù)履行中的權(quán)利也要具體進(jìn)行區(qū)分和細(xì)致分析。

1.選擇的性質(zhì)

對于修理、更換和重作，三者之間看似是一個選擇的問題，但并不是選擇之債中的選擇權(quán)。選擇權(quán)是一種形成權(quán)，即指權(quán)利人不需要當(dāng)事人的同意，依單方意思表示就能使民事法律關(guān)系發(fā)生、變更與消滅的權(quán)利。但是作為選擇之債的選擇權(quán)意味著選擇了以后不可以再變更，而在此種情形中，當(dāng)瑕疵履行不構(gòu)成根本違約時，在選擇修理以后若修理失敗還可以再次選擇更換、重作以至于退貨或者減少價款。因此，三者之間的選擇并不是在選擇之后就不可以變更的選擇之債中的選擇權(quán)，而是可以互相按順序更換的權(quán)利。

2.可替代物和不可替代物的區(qū)分

對于修理、更換和重作，三種救濟(jì)權(quán)利的選擇之間也有具體的區(qū)分。區(qū)別的標(biāo)準(zhǔn)是買賣標(biāo)的物的性質(zhì)。買賣標(biāo)的物根據(jù)是否具有可替代性分為可替代物和不可替代物?？商娲镆话阒阜N類物和特定物中特定化的種類物，不可替代物主要指特定物中的獨(dú)一無二的物。對于可替代物而言，在出現(xiàn)瑕疵履行時，應(yīng)首先進(jìn)行修理；若修理失敗，可以請求給付無瑕疵之物(即更換)；若更換仍不能解決瑕疵問題，則可以進(jìn)而主張退貨或者減少價款。同時，重作是更換的一種特殊形式，對于承攬合同中的標(biāo)的物而言，瑕疵履行后的更換即表現(xiàn)為重作。反之，對于不可替代物而言，由于其具有不可替代性的特點(diǎn)，因此選擇修理以后若修理失敗無法進(jìn)行更換或者重作，只能進(jìn)而主張退貨或者減少價款。

綜上，在瑕疵履行不涉及根本違約時，應(yīng)首先請求繼續(xù)履行，繼續(xù)履行失敗后再進(jìn)而主張退貨或者減少價款。同時，在主張繼續(xù)履行時，也要根據(jù)買賣標(biāo)的物的特點(diǎn)對救濟(jì)權(quán)利進(jìn)行合理選擇，切實(shí)保障當(dāng)事人雙方的合理利益。

(三)損害賠償請求權(quán)的順位

在判斷損害賠償請求權(quán)的順序時，應(yīng)根據(jù)損害賠償在瑕疵履行中的功能來判斷。若為賠償功能，則應(yīng)放在所有的瑕疵救濟(jì)權(quán)利之后，作為一種獨(dú)立的請求權(quán)，目的在于懲罰有過錯的出賣人；但若為補(bǔ)償功能，則可以穿插在各種瑕疵救濟(jì)權(quán)利之中，作為對受損害的買受人的彌補(bǔ)。因此，損害賠償請求權(quán)在瑕疵履行中的功能決定著其在瑕疵救濟(jì)權(quán)利中的順位。

對于瑕疵履行中損害賠償請求權(quán)的順序，當(dāng)前法律規(guī)范中沒有明確涉及，因此，我們只能通過分析現(xiàn)有法律規(guī)范進(jìn)行判斷。

1.《合同法》第111條

《合同法》第111條規(guī)定了當(dāng)交付的標(biāo)的物出現(xiàn)瑕疵，可以合理選擇要求對方承擔(dān)修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責(zé)任。有學(xué)者認(rèn)為，在這里雖然沒有明確規(guī)定損害賠償請求權(quán)，但是可以將其解釋為“等違約責(zé)任”中的一種情況，故在此種情況下，損害賠償?shù)恼埱髾?quán)是一種補(bǔ)償性功能的請求權(quán)。

2.《合同法》第112條

《合同法》第112條也規(guī)定：當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，在履行義務(wù)或者采取補(bǔ)救措施后，對方還有其他損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。這條法律規(guī)定實(shí)際上也是對損害賠償請求權(quán)功能的定性。其規(guī)定采取補(bǔ)救措施后若還有其他損失，則可以要求對方賠償。這是對受損害的買受人的利益的彌補(bǔ)，目的在于補(bǔ)償買受人受損失的利益。因此，也意味著在瑕疵履行的情形下，損害賠償請求權(quán)的功能為補(bǔ)償功能。

因此，經(jīng)過分析，在瑕疵救濟(jì)中的損害賠償請求權(quán)的功能更側(cè)重于補(bǔ)救功能，故，在瑕疵救濟(jì)權(quán)利的順位上，無論適用《合同法》第111條規(guī)定的哪種救濟(jì)權(quán)利，若其救濟(jì)權(quán)利無法彌補(bǔ)受損害方的全部損失時，則都可以同時主張損害賠償，二者沒有特定的順序。

四、小結(jié)

經(jīng)過以上分析，我們可以得知，我國瑕疵救濟(jì)權(quán)利的選擇并不是隨意為之，而為“合理選擇”，但是，其合理選擇也應(yīng)該遵循一定的順序。

若瑕疵程度直接構(gòu)成根本違約時，則可以直接請求退貨或者減少價款，同時若仍有損失，則可以主張損害賠償。若瑕疵程度不構(gòu)成根本違約時，則不可以直接越過繼續(xù)履行而主張退貨或者減少價款。在此時應(yīng)根據(jù)買賣標(biāo)的物的性質(zhì)進(jìn)行區(qū)分：如果買賣標(biāo)的物為可替代的種類物或者特定物(特定化的種類物)時，則應(yīng)先主張修理，修理失敗進(jìn)而主張更換或者重作，繼續(xù)履行救濟(jì)全部無法實(shí)現(xiàn)時，才可以主張退貨或者減少價款。同時，若以上權(quán)利救濟(jì)無法彌補(bǔ)全部損失時，可以主張損害賠償；相反，如果買賣標(biāo)的物為不可替代的特定物時，則無法進(jìn)行更換或者重作，只能先主張修理，若修理失敗，則直接請求退貨或者減少價款。同時，若以上救濟(jì)權(quán)利不足以彌補(bǔ)全部損失時，還可以同時主張損害賠償。

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