翟靜芳

瀏覽器過濾視頻網(wǎng)站的廣告已不是新鮮事，實踐中也有不少因過濾視頻廣告而引起糾紛的案件。對于這些案件中的過濾行為是否構(gòu)成不正當競爭，尚存在諸多爭議。隨著2017年新修訂的《反不正當競爭法》的實施，又有一些新的問題產(chǎn)生：瀏覽器過濾視頻廣告的行為是否屬于新法第十二條中互聯(lián)網(wǎng)條款規(guī)制的范圍？瀏覽器過濾視頻廣告是有利于消費者的大義之舉，還是不當攫取他人利益以求謀取競爭優(yōu)勢的食人而肥之行？瀏覽器過濾視頻廣告行為是否符合技術(shù)中立原則？對于以上問題的答案，眾說紛紜。本文將結(jié)合瀏覽器過濾視頻廣告的技術(shù)原理、技術(shù)中立原則的具體含義，以及現(xiàn)行《反不正當競爭法》第十二條的具體規(guī)定，對前述問題進行分析。

一、現(xiàn)有的司法案例及爭議焦點

（一）對瀏覽器過濾視頻廣告行為的兩種觀點

1.認為構(gòu)成不正當競爭

在合一信息技術(shù)（北京）有限公司（下稱“合一公司”）訴北京金山安全軟件有限公司（下稱“金山公司”）等不正當競爭糾紛一案中，北京市第一中級人民法院認為獵豹瀏覽器所具有的視頻廣告過濾功能，不僅可能對合一公司的免費視頻加廣告這一經(jīng)營活動及其所帶來的經(jīng)營利益造成損害，同時會使金山公司通過獲得更多用戶從而獲利，因此可以認定其具有競爭關(guān)系。此外，合一公司“免費視頻+廣告”的經(jīng)營模式下的經(jīng)營活動應(yīng)受到《反不正當競爭法》的保護，金山公司的獵豹瀏覽器過濾優(yōu)酷網(wǎng)的片頭廣告的行為，構(gòu)成對合一公司正常經(jīng)營活動的破壞，不正當?shù)厍趾α撕弦还镜母偁幚?，違反誠實信用原則。最后，該行為不具有合理性。法院最終認定被告的行為構(gòu)成不正當競爭。1

2.認為不構(gòu)成不正當競爭

在深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司（下稱“騰訊公司”）訴北京世界星輝科技有限責任公司（下稱“360公司”）不正當競爭糾紛一案中，朝陽區(qū)法院認為市場競爭產(chǎn)生的損害是中性的，不具有是非色彩。360公司運營的涉案瀏覽器不會對騰訊公司造成直接針對性的、無任何可躲避條件或無選擇方式的特定性損害，而騰訊公司經(jīng)營的QQ瀏覽器亦具有類似的視頻廣告過濾功能，可見瀏覽器視頻廣告過濾功能是行業(yè)慣例。此外，廣告收入并非騰訊公司的唯一收入，使用過濾功能屏蔽廣告并不能對其收益產(chǎn)生根本性的影響。最后，考慮用戶利益，過濾功能的開啟反映了用戶的意愿和需求。因此，法院認定被告的行為不構(gòu)成不正當競爭。2

（二）爭議焦點

瀏覽器屏蔽視頻廣告的行為是否構(gòu)成不正當競爭，爭議的焦點主要集中在以下幾個方面：

第一，視頻網(wǎng)站是否具有可受法律保護的利益，該問題的核心在于，被過濾的視頻網(wǎng)站的廣告是否屬于該視頻網(wǎng)站的合法利益。

第二，瀏覽器過濾視頻廣告的行為是否具有正當性，該問題涉及過濾視頻廣告的行為是否滿足技術(shù)中立，是否違背誠信原則和商業(yè)道德。這也是判斷瀏覽器過濾視頻廣告行為是否構(gòu)成不正當競爭的關(guān)鍵點，本文將重點對該問題進行討論。

第三，是否有消費者的利益受到損害，對于過濾視頻廣告是體現(xiàn)了消費者的意愿還是損害了消費者的利益這一問題，尚存在爭議。

二、瀏覽器過濾廣告的技術(shù)原理

網(wǎng)站在將內(nèi)容呈現(xiàn)給用戶時，需要將瀏覽器作為向用戶展示的呈現(xiàn)工具。大致的流程為：網(wǎng)站將視頻、圖文上傳到服務(wù)器，用戶通過瀏覽器鍵入欲獲得的內(nèi)容，瀏覽器根據(jù)用戶指令向網(wǎng)站發(fā)出請求，網(wǎng)站接到請求后將相關(guān)內(nèi)容發(fā)送到瀏覽器。在此，瀏覽器在獲得相關(guān)內(nèi)容后并不會直接將其呈現(xiàn)給用戶，而是會經(jīng)過解析、渲染后再向用戶呈現(xiàn)。在這一過程中瀏覽器會對解析后的內(nèi)容重新進行編排整理，這就導致網(wǎng)頁端最終呈現(xiàn)的內(nèi)容與網(wǎng)站原本的內(nèi)容會有差異，如使網(wǎng)站欲呈現(xiàn)給用戶的廣告消失（見圖1）。

這種廣告過濾如何實現(xiàn)？這其中涉及廣告過濾技術(shù)。該技術(shù)是瀏覽器技術(shù)人員在進行編程的時候，預先寫入的一個廣告過濾引擎。如圖2所示，圖中文件為某瀏覽器軟件下載時自帶的文件，其中一個名為“AdFilterEngine.dll”的文件，就是瀏覽器廣告過濾引擎，該引擎只有一個功能即屏蔽廣告，等到一定條件觸發(fā)時就會將符合該規(guī)則的廣告全部屏蔽。

圖2 廣告過濾引擎

三、瀏覽器過濾視頻廣告是否符合技術(shù)中立原則

（一）技術(shù)中立原則的來源及發(fā)展

版權(quán)法上的“技術(shù)中立”也稱作“實質(zhì)非侵權(quán)用途原則”或“普通商品原則”。其涵義為：銷售一種同時具有合法用途和非法用途的商品，可免于承擔侵權(quán)法律責任。“技術(shù)中立”第一次適用于版權(quán)領(lǐng)域是在索尼案中，因此，該原則也被稱為“索尼標準”或“索尼原則”。3“索尼原則”的確立為數(shù)字技術(shù)、高科技產(chǎn)品的發(fā)展提供了助力。然而，隨著科技的發(fā)展，技術(shù)中立原則的缺陷逐漸暴露出來。例如，僅將產(chǎn)品“能夠具有一種潛在的實質(zhì)性的非侵權(quán)用途作為制造商和銷售商的免責條件，是過于寬松的，這會使得幫助侵權(quán)規(guī)則形同虛設(shè)”，4因為在一種產(chǎn)品中找到一種非侵權(quán)用途是非常容易的。

索尼案判決20年后，美國最高法院通過Grokster案的判決重新解釋了索尼原則。法院認為，當證據(jù)不但能證明被告知曉產(chǎn)品可被用于侵權(quán)用途，還能證明被告有指示、鼓動侵權(quán)的言論時，“普通商品原則”是不能阻卻責任的。將責任建立在故意的、有過錯的表述和行為基礎(chǔ)上的規(guī)則，并沒有損害合法的貿(mào)易或打擊具有合法前景的創(chuàng)新。5

可見，技術(shù)中立原則本身充滿了各種爭議。即使在美國，技術(shù)中立原則從產(chǎn)生之初至今也已經(jīng)發(fā)生變化，技術(shù)具有一種潛在的實質(zhì)性的非侵權(quán)用途不能作為免責的條件，還需要考察技術(shù)使用者的主觀狀態(tài)及客觀行為，比如，技術(shù)提供方對侵權(quán)用途是否知曉，是否具有指示、鼓動的行為。

（二）技術(shù)中立原則在反不正當競爭領(lǐng)域的適用

在過濾視頻廣告案件中，大部分被告均以技術(shù)中立原則作為抗辯理由。如在合一公司訴金山公司案中，金山公司主張被訴獵豹瀏覽器的視頻廣告過濾功能屬于新技術(shù)，不應(yīng)認定該技術(shù)提供行為構(gòu)成不正當競爭，否則有違技術(shù)中立原則，阻礙技術(shù)創(chuàng)新。在愛奇藝訴深圳聚網(wǎng)視案中，聚網(wǎng)視公司辯稱其使用的技術(shù)本身是創(chuàng)新、中立的，不應(yīng)限制這種技術(shù)的發(fā)展，也不應(yīng)剝奪用戶享受新技術(shù)的權(quán)利。6而在飛狐訴杭州碩文案中，杭州碩文援引技術(shù)中立原則也即“實質(zhì)性非侵權(quán)用途”原則，主張其并無幫助、教唆用戶的行為，用戶的行為也不構(gòu)成侵權(quán)，碩文公司從用戶的屏蔽行為中也沒有獲利，更不是廣告屏蔽行為的實施者，符合技術(shù)中立原則適用的條件。7

筆者認為，瀏覽器過濾視頻廣告的行為不能適用技術(shù)中立原則。主要原因在于：技術(shù)中立原則作為侵權(quán)行為的抗辯理由，為避免放縱侵權(quán)，對該原則的使用應(yīng)當保持謹慎，并應(yīng)當將其置于特定環(huán)境中具體分析。具體到瀏覽器過濾視頻廣告行為，從其實現(xiàn)路徑來看，廣告過濾程序是在瀏覽器編程時預先寫入的程序，而其目的十分清晰，即過濾視頻網(wǎng)站的廣告，瀏覽器運營商對此應(yīng)當是明知的。此外，盡管視頻廣告過濾功能可能是在用戶開啟的情況下才能實現(xiàn)，然而按照一般消費者的心理，如果能不花費時間成本直接獲得視頻內(nèi)容，大部分的消費者會選擇開啟。因此，瀏覽器運營商應(yīng)當能夠預見損害結(jié)果的發(fā)生，卻在未采取任何阻斷措施的情況下向用戶提供視頻廣告過濾功能，主觀上存在惡意。特別地，一些瀏覽器運營商以過濾視頻廣告作為宣傳賣點，以此吸引用戶下載、使用，其主觀惡意更加明顯?？陀^上，該技術(shù)的使用也造成了視頻網(wǎng)站廣告利益的流失，損害了視頻網(wǎng)站的合法利益。因此，瀏覽器過濾視頻廣告行為不能適用技術(shù)中立原則。

四、新《反不正當競爭法》視野下視頻廣告過濾行為分析

如前所述，瀏覽器過濾視頻廣告不能適用技術(shù)中立原則，那么其行為應(yīng)當如何定性？筆者認為應(yīng)當依據(jù)《反不正當競爭法》進行分析。

（一）從《反不正當競爭法》第十二條的角度

新《反不正當競爭法》第十二條第二款對互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域下的不正當競爭行為進行了概括性規(guī)定，即行為手段上“利用技術(shù)手段”，實現(xiàn)方式上“通過影響用戶選擇或者其他方式”，結(jié)果上“妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)站產(chǎn)品或者服務(wù)正常運行”的行為。視頻廣告過濾行為是否符合該概括性規(guī)定呢？

首先，行為手段上，如前所述，瀏覽器在將內(nèi)容呈現(xiàn)給用戶前，會經(jīng)過解析、渲染的過程。在此過程中，瀏覽器會對解析后的內(nèi)容重新進行編排整理，通過在編程時人為地、預先地寫入廣告過濾引擎，最終實現(xiàn)廣告過濾功能，可見其屬于利用技術(shù)手段實施的行為。

其次，實現(xiàn)方式上，瀏覽器運營者憑借過濾廣告的功能，促使想要實現(xiàn)免廣告觀看相應(yīng)視頻網(wǎng)站內(nèi)容的用戶選擇其瀏覽器，屬于通過影響用戶選擇的方式。經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)本應(yīng)平等地接受用戶選擇，8瀏覽器以損害視頻網(wǎng)站利益為基礎(chǔ)，通過預設(shè)廣告過濾功能為自己爭取大量用戶，無論對視頻網(wǎng)站還是其他瀏覽器來講均是不公平的。

最后，行為結(jié)果上，瀏覽器過濾視頻網(wǎng)站廣告的行為，妨礙了視頻網(wǎng)站向用戶合法提供視頻服務(wù)。視頻內(nèi)容與廣告構(gòu)成了視頻網(wǎng)站向用戶提供服務(wù)的整體，不能將其割裂，無論屏蔽了廣告還是屏蔽了視頻內(nèi)容均構(gòu)成對視頻網(wǎng)站合法提供的服務(wù)的妨礙。

綜上，瀏覽器過濾視頻廣告的行為符合不正當競爭行為的概括性規(guī)定，構(gòu)成第十二條第二款第四項規(guī)定的“其他妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運行的行為”。

（二）從《反不正當競爭法》第二條的角度

關(guān)于《反不正當競爭法》第二條與十二條兜底條款的適用問題目前仍有爭議，主流觀點認為“既然對互聯(lián)網(wǎng)競爭行為已經(jīng)設(shè)置專門條款，從法的效力階層上看，建議不再適用《反不正當競爭法》第二條的一般性條款”。9不過，為了充分說明瀏覽器過濾視頻廣告行為的不正當性，同時也因為任何不正當競爭行為必然違反第二條規(guī)定的原則，本文將從第二條的角度再次對其進行驗證。

1.瀏覽器過濾視頻廣告的行為有違誠信原則、商業(yè)道德

《反不正當競爭法》雖在2017年進行了修訂，對多個方面進行了修改，但立法一貫遵循的基本原則，如誠信原則和商業(yè)道德依然作為基本原則被承繼下來。瀏覽器運營商事先預設(shè)屏蔽視頻廣告的功能，通過破壞他人合法經(jīng)營服務(wù)的手段，為瀏覽器爭奪更多的用戶及交易機會。甚至，部分瀏覽器運營商在產(chǎn)品介紹、推廣中以過濾視頻網(wǎng)站廣告為宣傳亮點，以此吸引用戶下載、使用其瀏覽器，不正當?shù)乩昧怂说母偁幚?，具有主觀惡意。顯然，這與通過改善技術(shù)、提升產(chǎn)品或服務(wù)的質(zhì)量獲得競爭優(yōu)勢、獲取經(jīng)營收益的正當競爭秩序相悖，10有違誠信原則、商業(yè)道德。

2.過濾行為擾亂競爭秩序，損害其他經(jīng)營者、消費者的合法權(quán)益

《反不正當競爭法》作為工業(yè)革命的產(chǎn)物走到當今經(jīng)濟全球化和互聯(lián)網(wǎng)時代，其定位和屬性發(fā)生了重大改變。其中，保護目標方面，該類法律已由早期的保護“誠實競爭者”發(fā)展到現(xiàn)在的保護經(jīng)營者、消費者、公共利益的“三疊加”。11我國新修訂的《反不正當競爭法》第二條關(guān)于不正當競爭行為的定義，將消費者的合法權(quán)益受損也作為不正當競爭的后果的一部分加以判斷，體現(xiàn)了新時代對《反不正當競爭法》的新定位。

維護競爭秩序的基本要求在于，使每個經(jīng)營者合法的經(jīng)營活動以及經(jīng)營利益在競爭環(huán)境下不受損害，如果允許瀏覽器任意屏蔽視頻網(wǎng)站的廣告，通過不當攫取他人競爭利益來獲得自身的發(fā)展，必然會打破這種競爭秩序。同時，視頻網(wǎng)站在無法獲取司法救濟的情況下，僅能通過技術(shù)反制的手段來進行私力救濟，而屏蔽與反屏蔽實際上是一種資源的損耗，對整個行業(yè)的發(fā)展均是不利的。此外，從消費者的角度來講，如果視頻網(wǎng)站“免費視頻+廣告”的商業(yè)模式無法維系，僅能通過“會員模式”為用戶提供視頻內(nèi)容，其實是對消費者選擇權(quán)的限制，損害了消費者的利益。

結(jié)語

技術(shù)本身沒有是非之分，一種技術(shù)可能被用作侵權(quán)用途也可能被用作非侵權(quán)用途，不能僅僅依據(jù)技術(shù)本身可能包含的用途來判定其行為性質(zhì)，而應(yīng)當結(jié)合技術(shù)開發(fā)者、運營商的主觀狀態(tài)、客觀行為進行判斷。瀏覽器運營商能夠預見損害結(jié)果的發(fā)生，卻在未采取任何阻斷措施的情況下向用戶提供視頻廣告過濾功能，主觀上存在惡意，客觀上造成了視頻網(wǎng)站合法利益的損害，不能適用技術(shù)中立原則。而無論從《反不正當競爭法》第十二條還是從第二條的角度，瀏覽器屏蔽視頻廣告的行為均構(gòu)成不正當競爭。當然，對瀏覽器過濾視頻廣告行為的否定評價并不代表著視頻網(wǎng)站“免費視頻+廣告”的商業(yè)模式不會受到?jīng)_擊，但這一切應(yīng)該交給市場并經(jīng)由正當競爭推動。