摘 要 隨著現(xiàn)代科技和工業(yè)的迅速發(fā)展，人們的生活愈發(fā)便捷。但現(xiàn)代社會中仍然存在著許多風險和損害，侵權案件數量逐年增加，侵權范圍不斷擴大。然而在不斷有新的侵權案件類型增加的情況下，原有法律中部分規(guī)定可操作性較為缺乏，同時還有不少侵權責任相關規(guī)定分散在單行法律中?！肚謾嘭熑畏ā返某霈F(xiàn)，不僅就侵權責任的共性問題做出了規(guī)定，使法官在處理案件時有法可依，更明確了侵權責任的歸屬與分配。醫(yī)療損害侵權是侵權糾紛的一種，但由于其特殊性，它的侵權責任歸屬分配歷經了較為曲折的過程，本文試就此做簡要分析和探討。

關鍵詞 《侵權責任法》 醫(yī)療損害 歸責原則

作者簡介：代依靜，山東省濰坊市第四中學。

中圖分類號：D923.7 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.10.241

一、侵權責任法

（一）侵權責任法的內涵

我國于2010年7月1日開始正式實施《中華人民共和國侵權責任法》。這部法律的實施，有利于公民合法權益的維護，同時也填補了民法領域對于侵權責任相關內容的空白，使得我國民商事法律體系得到完善，是我國法制建設得到發(fā)展的重大表現(xiàn)。

（二）侵權行為的構成要件

一般侵權行為的構成要件主要包含以下三項：加害行為、損害事實以及加害行為與損害事實之間的因果關系。加害行為一般情況下是指行為人所做出的對他人民事權利造成損害的行為，損害的發(fā)生必須是以加害行為作為前提的；損害事實則是指對他人的財產或人身造成的不利影響。當加害行為是造成損害事實發(fā)生的因素之一或事實本身時，加害行為與損害事實之間存在因果關系；當加害行為與損害事實之間存在因果關系時，侵權才最終構成。

（三）侵權責任法的歸責原則

筆者這里所提及的“歸責”是指確認與追究侵權行為人的侵權責任；歸責原則則是指在該過程中的準則。侵權責任法中，主要劃分為以過錯為必要條件的過錯責任原則、過錯推定原則和不以過錯為前提的無過錯責任原則三種。

過錯責任原則是以行為人主觀上的過錯為承擔民事責任的基本條件的認定責任的準則，行為人的過錯作為侵權責任的構成要件之一，行為人沒有過錯，就不用承擔民事責任。過錯責任原則適用于一般性侵權事件。

過錯推定原則是根據法律規(guī)定推定行為人有過錯，如果行為人一方無法證明自己不存在過錯或者拒絕證明自己不存在過錯，則根據推定，認定過錯存在，并結合其它構成要件而承擔相應的侵權責任；反之，如果行為人一方證明自己無過錯，則無需承擔民事責任。過錯推定原則多適用與特殊性侵權案件。

無過錯責任原則中，侵權責任的構成則不再考慮行為人是否具有過錯，受害人也無需就行為人的過錯進行舉證，行為人也不得以其沒有過錯為由主張不承擔責任或減責。這一歸責原則同樣多適用于特殊性侵權案件。從過錯責任原則到過錯推定原則再到無過錯責任原則，我們可以看出，這三種歸責原則對于侵權行為人的要求是愈發(fā)嚴格的。

醫(yī)療損害侵權作為侵權糾紛中的較為特殊的一種，目前采用的是多元化歸責原則，筆者將在后文加以敘述。

二、醫(yī)療損害侵權的變革與發(fā)展

在不同的社會發(fā)展階段，歸責原則的選擇也不同。古代社會奉行加害原則，即只要受到損害，受害人便可要求加害人進行賠償；自由資本主義時期，大多數資本主義國家奉行過錯責任原則；進入資本主義壟斷時期，歸責原則轉為無過錯責任原則。新中國成立后，我國民主法制建設不斷完善，取得矚目成果。在醫(yī)療損害侵權糾紛中，我國經歷了一個較為曲折的過程，該過程主要分為三個階段：實行一般過錯責任原則時期、實行過錯推定原則的舉證責任倒置以及現(xiàn)今的實行多元化歸責原則時期。

1986年我國實施《醫(yī)療事故處理方法》標志了第一階段的開始，揭開了醫(yī)療侵權行為追責的序幕。該階段主要注重保護醫(yī)療機構，舉證責任由患者承擔，但由于醫(yī)療行為專業(yè)性強，患者對于專業(yè)知識了解很少，很難構建起損害事實于加害行為之間的因果關系，患者很難明確每一醫(yī)療行為的優(yōu)點和危險性；同時，患者就診期間的診療記錄由醫(yī)院保管，當侵權事件發(fā)生時，患者很難取證。

因此，在這一階段中，患者承擔舉證責任過重，患者民事權利失去保障，不利于維護社會穩(wěn)定。

為防止第一階段出現(xiàn)的問題再次發(fā)生，為維護法律的正義公平，2002年出臺的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》及《醫(yī)療事故處理條例》中采取了舉證責任倒置的辦法，實行過錯推定的歸責原則。在這一階段中，舉證責任回歸醫(yī)院方，醫(yī)院方需證明自己無過錯才可免責。這兩政策的實施一定程度上避免了患者舉證困難的問題，保護了患者的合法權益；但由醫(yī)院承擔全部舉證責任的做法意外地給醫(yī)院造成了極大的麻煩：

一是過度檢查，醫(yī)院為了在未來舉證中取得更多更充分的證據，普遍會對患者進行過度檢查，小病大治，造成醫(yī)療資源的浪費。

二是選擇保守型治療方式，不敢進行探索性治療，造成了醫(yī)不敢醫(yī)的局面，阻礙醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展。同時，該做法也間接加重了患者的治療負擔，對患者造成人身損害，使患者的合法權益受到侵害。

綜上所述，第二階段所實行的歸責原則出發(fā)點是好的，即旨在盡可能保護患者利益，但由于方法失當，反而損害了全體人民的利益，使醫(yī)院方與患者的矛盾深化，兩者地位更加不平衡，造成了不良的影響。

2010年頒布的《侵權責任法》中第七章專章規(guī)定了“醫(yī)療損害責任”，象征著醫(yī)療損害侵權將采取專門的歸責原則，這就進入了平衡醫(yī)患關系的第三階段。

自此，我國醫(yī)療損害責任分為醫(yī)療技術損害責任、醫(yī)療倫理損害責任和醫(yī)療產品損害責任。醫(yī)療技術損害責適用過錯責任原則；醫(yī)療倫理損害責任適用過錯推定原則；醫(yī)療產品損害責任適用無過錯責任原則。

醫(yī)療技術損害是由于醫(yī)務人員在診療過程中采取錯誤的診療行為，對患者造成了生理或心理上的損害，此類醫(yī)療侵權責任歸屬明顯，很少出現(xiàn)責任歸屬不明的現(xiàn)象，適用過錯責任原則。

醫(yī)療倫理損害中，醫(yī)務人員往往存在違反職業(yè)良知和倫理的過失行為，如未向患者提供有用的醫(yī)療建議、私自采取風險性治療措施、停止治療、侵犯患者知情權、沒有遵守保密協(xié)議等?！肚謾嘭熑畏ā返谖迨鍡l和第六十一條規(guī)定醫(yī)療倫理損害責任適用過錯推定原則，可以推定認為醫(yī)院方有過錯，由醫(yī)院承擔舉證責任。

醫(yī)療產品損害侵權適用無過錯責任原則。根據《侵權責任法》第四十一條至四十三條規(guī)定，當醫(yī)療產品不符合出廠規(guī)定時，需要視產品缺陷的原因而定：若產品本身存在缺陷，則由產品生產者承擔責任；若是因為銷售者在銷售過程中損壞產品造成產品缺陷，則由銷售者承擔。當醫(yī)務人員在使用過程中出現(xiàn)違規(guī)操作時，醫(yī)院需要承擔侵權責任。

現(xiàn)階段所采用的這種多元化的歸責原則，是根據醫(yī)療損害侵權的特殊性質所決定的。它避免了過往“一刀切”做法給患者或院方單方面造成的過重責任，同時也更好地保證了雙方當事人的合法權益。

三、結論

經過三個階段的發(fā)展，我國對于醫(yī)療損害侵權責任的探索步入正軌?，F(xiàn)階段所實行的多種歸責原則，可以根據每一醫(yī)療侵權案件的不同性質選擇不同的歸責原則?！肚謾嘭熑畏ā返诹粭l規(guī)定，醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員應當按照規(guī)定填寫并妥善保管各項病歷資料，這就避免了第一階段中患者舉證中證據缺乏的問題；第六十三條則規(guī)定，醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員不得過度檢查，此條律令避免了過度檢查的問題，使醫(yī)療資源得到充分利用，促進醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展。

由此可見，《侵權責任法》第七章關于醫(yī)療侵權的專章明確醫(yī)患雙方需要承擔的責任和義務，維護了患者和醫(yī)院的利益，盡量規(guī)避前兩個階段舉證責任偏向一方的問題，平衡了醫(yī)患關系，緩和患者與醫(yī)院之間的矛盾。

然而，雖然我國醫(yī)療損害侵權問題處理已經向著正確的方向發(fā)展，但仍存在完善空間。我認為加強第三方機構介入調查評定，并將其調查結果納入證據體系，是完善方向之一。

現(xiàn)行的侵權責任法中所規(guī)定的，是由患者或醫(yī)院提供證據，法院進行判定。但在醫(yī)療侵權行為中，由于醫(yī)療損害侵權的特殊性，對醫(yī)學方面專業(yè)性要求極高，必要時我們可以考慮請求第三方機構介入調查評定，由法律授予具有管轄權的法院選擇第三方機構的權力（其中第三方機構可為指定醫(yī)院或相關機構等）。在出現(xiàn)患者與院方就專業(yè)問題無法協(xié)同狀況時，第三方機構重新對這一行為進行取證，重新對患者做出診療鑒定，并將其鑒定結果納入證據體系。例如在榆林產婦一案中，可以讓第三方醫(yī)院產婦的診療記錄重新判定是否存在難產問題，若存在，此問題是否會危及產婦生命，結合法醫(yī)進行鑒定，推斷產婦生前的身體狀況。

另外，筆者認為，如果采用這樣的做法，法院在進行第三方機構的選擇中應注意兩點：

一是選擇第三方醫(yī)療機構時，應注意機構是否具備鑒定資質，并充分考慮這一機構是否與該侵權糾紛存在利害關系。

二是選擇社會組織時，應有當地具有管轄權的法院選擇當地權威性高的社會組織根據該行業(yè)共同認定的規(guī)定以及行業(yè)準則對侵權案件進行評定，判斷案件中是否存在違反倫理道德的行為，例如在醫(yī)療倫理損害侵權中，可由法院選擇當地醫(yī)學協(xié)會從醫(yī)療行業(yè)角度出發(fā)判斷醫(yī)院是否存在違反醫(yī)療倫理道德的行為，從而使證據體系更加完善，更具說服力。

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