摘 要 面對國內(nèi)錯(cuò)誤出生的醫(yī)療案件的頻繁出現(xiàn)以及國內(nèi)法律對相關(guān)問題并沒有做出明確具體的規(guī)定的現(xiàn)狀，本文就錯(cuò)誤出生概念的提出、錯(cuò)誤出生的類別、錯(cuò)誤出生的責(zé)任承擔(dān)形式、目前國內(nèi)立法及司法現(xiàn)狀以及相關(guān)立法建議等幾個(gè)方面進(jìn)行論述，著重分析就目前國內(nèi)立法現(xiàn)狀應(yīng)當(dāng)適用侵權(quán)責(zé)任相關(guān)法律解決錯(cuò)誤出生，以至于更大限度的給予受害者相應(yīng)的保護(hù)。

關(guān)鍵詞 錯(cuò)誤出生 侵權(quán)責(zé)任 精神損害賠償

作者簡介：馬驍彧，天津市東麗區(qū)人民檢察院辦公室。

中圖分類號：D923 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.12.250

一、錯(cuò)誤出生的提出

我們先從一個(gè)案例著手開始分析：

2013年11月27日，楊秀蓮在萊蕪市婦幼保健院做了羊水穿刺，采集標(biāo)本進(jìn)行了胎兒染色體核型分析。檢查結(jié)果為G顯帶染色體320條帶水平未見明顯異常，檢查者為萊蕪市婦幼保健院檢驗(yàn)科醫(yī)師周娜。2014年4月13日嬰兒（吳晨晰）出生，2014年4月22日對吳晨晰抽血進(jìn)行染色體核型分析，結(jié)果為21三體唐氏綜合癥。后得知，周娜不具備相應(yīng)的檢查資質(zhì)，第一次檢查有異常未檢查出來。有證據(jù)證明，周娜知道出事后，用原先的標(biāo)本再次做了染色體核型分析，得出21三體唐氏綜合癥的結(jié)論。這是一個(gè)典型的錯(cuò)誤出生的案例。

（一）錯(cuò)誤出生的概念

所謂的錯(cuò)誤出生就如這個(gè)案例一樣，錯(cuò)誤出生又稱不當(dāng)出生，是指父母因接受了有過失的遺傳咨詢或產(chǎn)前檢查，以致讓這些父母在不知情的情況下生下有先天缺陷的孩子，違背了父母最終生育的初衷。

（二）錯(cuò)誤出生的分類

1.胎兒的缺陷檢測

在產(chǎn)前檢查或者產(chǎn)前遺傳咨詢的過程中，因醫(yī)生的過失，未能檢測和診斷出胎兒的先天殘疾，或者雖檢測出胎兒的異常，卻疏忽大意沒有告知孕婦做進(jìn)一步檢查，向父母提供了錯(cuò)誤或者不準(zhǔn)確的信息，基于對醫(yī)療機(jī)構(gòu)的信任，認(rèn)為胎兒是健康的而未墮胎，使有先天缺陷的孩子出生。

2.父母的遺傳病史檢測

未懷孕的父母在決定生育孩子后去專業(yè)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)進(jìn)行遺傳病的相關(guān)檢查以至于避免對后續(xù)胎兒的影響，但由于未診斷出遺傳病問題以至于出生的孩子具有遺傳病。

二、錯(cuò)誤出生的醫(yī)療責(zé)任承擔(dān)形式的判斷

明確錯(cuò)誤出生的醫(yī)療責(zé)任承擔(dān)形式是確定如何進(jìn)行維權(quán)的關(guān)鍵。錯(cuò)誤出生屬于醫(yī)療事故的一種，因此對于錯(cuò)誤出生的醫(yī)療責(zé)任有兩種：一種是侵權(quán)責(zé)任;一種是違約責(zé)任。

（一）違約責(zé)任

違約是指，《中華人民共和國合同法》第107條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。”在錯(cuò)誤出生中，違約指的是，消費(fèi)者在掛號繳費(fèi)之后就相當(dāng)于與醫(yī)療機(jī)構(gòu)訂立了合同，對于做產(chǎn)前檢查的婦女來說，醫(yī)療機(jī)構(gòu)基于合同的義務(wù)對胎兒的狀況進(jìn)行準(zhǔn)確的告知。因醫(yī)療機(jī)構(gòu)沒有注意到應(yīng)盡的義務(wù)，違反了約定的內(nèi)容，向孕婦及其親屬提供了錯(cuò)誤的信息，導(dǎo)致他們認(rèn)為自己的胎兒發(fā)育正常，于是生下嬰兒。 有先天缺陷的嬰兒需要比其他正常的孩子更多的精神和物質(zhì)上的照顧，于是對婦女及其家庭造成了經(jīng)濟(jì)和精神上的損失，故可以提起違約之訴。

（二）侵權(quán)責(zé)任

錯(cuò)誤出生中的侵權(quán)指的是，根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第六條：“行為人因過錯(cuò)侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！庇捎卺t(yī)生的過錯(cuò)行為對其先天殘疾的孩子的父母獲得錯(cuò)誤的診斷信息，以至于造成經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)和精神壓力，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

（三）錯(cuò)誤出生案件適用侵權(quán)責(zé)任的必要性

侵權(quán)行為是指侵害了他人的合法權(quán)益的行為，也就是說是侵害了某人所擁有的某種權(quán)利，明確被侵害的客體是成立是否侵權(quán)的重要依據(jù)。因此在錯(cuò)誤出生中，確定被侵害了哪種權(quán)利成為了關(guān)鍵。

1.保護(hù)父母知情權(quán)的需要

（1）中止懷孕和自由墮胎的權(quán)利。在美國，原告提起錯(cuò)誤出生的訴訟，主要是以被告侵害其“中止懷孕”和“自由墮胎”的權(quán)利，法院也支持了這種觀點(diǎn)。墮胎問題在西方國家由于宗教和文化的影響有很大的爭議，但是在我國，錯(cuò)誤出生中的墮胎問題不違反倫理道德，也不違反法律，而是我國計(jì)劃生育的必然要求。所以在我國可以主張這種權(quán)利受到侵害，但是我不贊同這種觀點(diǎn)。我認(rèn)為孕婦即使在醫(yī)療機(jī)構(gòu)沒有告知她正確的胎兒的產(chǎn)前狀況時(shí)，也仍然有“中止懷孕”和“自由墮胎”的權(quán)利，因?yàn)檫@兩種權(quán)利不是建立在孕婦需要知道自己的胎兒不健康的前提下，父母知不知道自己的胎兒存在先天的遺傳病問題都可以選擇中止懷孕和自由墮胎，所以我認(rèn)為在錯(cuò)誤出生中侵害的不是“中止懷孕”和“自由墮胎”這兩種權(quán)利。

（2）知情權(quán)。消費(fèi)者的知情權(quán)，是指消費(fèi)者享有知悉其購買、使用的商品或者接受的服務(wù)的真實(shí)情況的權(quán)利。 根據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的規(guī)定，“消費(fèi)者有權(quán)根據(jù)商品或者服務(wù)的不同情況，要求經(jīng)營者提供商品的價(jià)格、產(chǎn)地、生產(chǎn)者、用途、性能、規(guī)格、等級、主要成份、生產(chǎn)日期、有效期限、檢驗(yàn)合格證明、使用方法說明書、售后服務(wù)，或者服務(wù)的內(nèi)容、規(guī)格、費(fèi)用等有關(guān)情況?！毕鄬?/p>

應(yīng)的是經(jīng)營者的告知義務(wù)。根據(jù)我國《母嬰保健法》第18條規(guī)定：“經(jīng)產(chǎn)前診斷，有下列情形之一的，醫(yī)師應(yīng)當(dāng)向夫妻雙方說明情況，并提出終止妊娠的醫(yī)學(xué)意見：（一）胎兒患嚴(yán)重遺傳性疾病的;（二）胎兒有嚴(yán)重缺陷的;（三）因患嚴(yán)重疾病，繼續(xù)妊娠可能危及孕婦生命安全或者嚴(yán)重危害孕婦健康的?！卞e(cuò)誤出生是由于醫(yī)療機(jī)構(gòu)在產(chǎn)前檢查是向孕婦及其親屬提供了錯(cuò)誤的信息或者對未懷孕的父母提供了錯(cuò)誤的遺傳病信息，侵犯了作為消費(fèi)者的父母或準(zhǔn)父母知道胎兒的先天疾病或自身的遺傳病問題，違背了法律規(guī)定的注意義務(wù)，導(dǎo)致孕婦及其親屬做出了錯(cuò)誤的判斷，產(chǎn)下有先天缺陷的孩子，與他們的初衷相反，因此我認(rèn)為侵害的是孕婦及其親屬的知情權(quán)。孕婦去做產(chǎn)前診斷的意義在于她希望通過醫(yī)療機(jī)構(gòu)的專業(yè)檢查可以對是否需要墮胎或是否懷孕做出準(zhǔn)確的判斷。產(chǎn)前診斷的醫(yī)療行為具有很強(qiáng)的專業(yè)性，醫(yī)療機(jī)構(gòu)運(yùn)用專業(yè)的知識和技能，應(yīng)當(dāng)向孕婦及其親屬提供正確的胎兒的情況，由于孕婦對醫(yī)療機(jī)構(gòu)的信任與依賴，她會依據(jù)醫(yī)療機(jī)構(gòu)所提供的信息做出是否墮胎或者是否懷孕的決定，這一點(diǎn)是毋庸置疑的。因此醫(yī)療機(jī)構(gòu)能否保護(hù)患者的知情權(quán)就顯得尤為重要了。如果信息錯(cuò)誤，孕婦就會做出錯(cuò)誤的判斷及其決定，于是將有缺陷的孩子生下，使他們?nèi)淌芫窈徒?jīng)濟(jì)的壓力。

2.填補(bǔ)精神損害的需要

父母本以為進(jìn)行產(chǎn)前檢查就可以避免有生理缺陷的嬰兒出生，他們對孩子的出生充滿向往，是無限喜悅的。孩子是父母的天使，父母可能會將很多對未來的希望都寄予這個(gè)孩子，但是由于醫(yī)療機(jī)構(gòu)的過失行為導(dǎo)致有生理缺陷的嬰兒出生，背離了父母生育孩子的初衷，孩子對于父母的重要性，使得父母遭受的精神上的打擊和對殘疾孩子的將來可能面臨的不幸所產(chǎn)生的憂慮、不安和擔(dān)心可能會加倍。 這些精神損害是顯而易見的且不容小覷，應(yīng)該得到賠償。因?yàn)樵谶`約中孕婦只能對物質(zhì)上的損失要求賠償，對精神損害賠償這一方面很難得到主張。當(dāng)然雖然沒有明確的規(guī)定，但目前也出現(xiàn)了不少就違約提起訴訟而要求精神損害賠償?shù)玫街С?，但我認(rèn)為還僅屬于個(gè)案范圍，所以如果就違約提起訴訟而要求精神損害賠償，我認(rèn)為不會有大部分案件得到支持，在沒有明文規(guī)定的情況下，就相當(dāng)于給予法官較大的自由裁量權(quán)，對于我國而言，大部分法官還不會選擇激進(jìn)的方式裁判案件，更多的會支持有明文規(guī)定的。所以我認(rèn)為采取侵權(quán)之訴更為合理。

注釋：

①姜傳明.錯(cuò)誤出生及其損害賠償研究.2009年5月1日.

②權(quán)俊瑋.錯(cuò)誤出生案件的侵權(quán)責(zé)任分析.吉林大學(xué).2010年5月17日.

③雖然合同具有相對性，但仍認(rèn)為孕婦及其親屬都可以就違約提起訴訟。

④《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第八條和第九條.

⑤艾爾肯.醫(yī)療事故的精神損害賠償責(zé)任.河北法學(xué).2005年6月24日.

參考文獻(xiàn)：

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[3]張紅.錯(cuò)誤出生的損害賠償責(zé)任.法學(xué)家.2011（6）.