摘 要 對于離職股東股權(quán)的處置問題，目前實踐中許多公司的章程都要求離職股東必須強制回購或轉(zhuǎn)讓股權(quán)，但對于股權(quán)強制轉(zhuǎn)讓及股權(quán)回購的有效性、實務(wù)操作及相關(guān)法律制度完善研究相對較少，本文對于目前股權(quán)強制轉(zhuǎn)讓及股權(quán)回購的實務(wù)操作進行探討分析并參考了一些案例，以利于處理這些問題。

關(guān)鍵詞 有限責任公司 章程 股權(quán)強制轉(zhuǎn)讓 股權(quán)回購

作者簡介：方坤富，北京煒衡（寧波）律師事務(wù)所高級合伙人。

中圖分類號：D922.29 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.10.156

目前，某些有限責任公司存在一些員工持有一定股權(quán)的情況，形成這種情況的主要原因為：（1）原國企改制的公司，基于某種歷史原因設(shè)立的這種機制；（2）一些公司出于公司發(fā)展的考慮設(shè)立的員工股權(quán)激勵機制。但這些公司大都對員工股東離職后的股權(quán)強制轉(zhuǎn)讓及股權(quán)回購有過考慮，通常會在章程中進行相應(yīng)的規(guī)定，這些規(guī)定主要分為三種情況：（1）離職后必須將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給其他在職股東；（2）離職后必須將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給其他股東形成的股東會決議指定的原股東以外的人；（3）離職后必須將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給公司。但在實務(wù)中如何處理這些問題，仍然存在著一些爭議。

一、有限責任公司章程

有限責任公司既具有人合性也具有資合性，人合性表現(xiàn)為股東之間的相互妥協(xié)信任，資合性則強調(diào)資本是公司存在的基礎(chǔ)。有限責任公司章程是依據(jù)公司法制定的，但公司法只規(guī)定公司普遍性的問題，對于各個公司的特殊性，則主要以當事人意思自治基于公司法授權(quán)范圍來制定章程，體現(xiàn)出合同性。

關(guān)于有限責任公司章程的法律效力，筆者認為可以分為兩個部分，一部分是公司自治部分，其效力僅及于公司內(nèi)部，法律性質(zhì)為合同性；另一部分是對外的信譽證明比如特許資格、出資保證等，如果違反可能涉及多種法律性質(zhì)，也需對外承擔相應(yīng)的法律責任。

二、章程規(guī)定股權(quán)強制轉(zhuǎn)讓的效力

《公司法》第七十二條對于股權(quán)轉(zhuǎn)讓作出了規(guī)定，同時對于股權(quán)轉(zhuǎn)讓也授權(quán)公司章程可以另外作出規(guī)定。但公司法對于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的授權(quán)范圍有多大，哪些情形屬于超出授權(quán)范圍在學(xué)界仍存在較大的爭議。

筆者認為對于這個授權(quán)范圍可以從兩個角度來考慮：（1）從公司法角度來看，是否存在公司法認為公司章程無效的情形。（2）從合同法角度來看，公司章程就內(nèi)部自治來說，體現(xiàn)出合同性，從《合同法》第五十二條來看，公司章程如果符合（一）至（五）項會導(dǎo)致合同無效。而對于第（五）項違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）第十四條規(guī)定強制性規(guī)定僅指效力性強制性規(guī)定。故如果從這兩個角度都不能得出章程無效的結(jié)論，就應(yīng)當認定章程有效。

“強制離職股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)”之章程條款，一般認定有效，除非能夠證明大股東濫用資本多數(shù)決原則侵害其他股東利益，體現(xiàn)了司法對公司自治的尊重。①

三、有限責任公司章程規(guī)定股權(quán)回購的效力

我國《公司法》第七十五條規(guī)定了有限責任公司中異議股東的股權(quán)回購請求權(quán)及其行使的三大法定事由。在對該法條的理解上，有人認為，我國公司法上允許有限責任公司持有本公司股權(quán)的情形僅限于第75條所規(guī)定的異議股東請求回購的情形，即只有在第75條所列舉的事由發(fā)生時，由異議股東提出請求，公司得進行回購，其他情況下，有限責任公司一概不得進行股權(quán)回購。

這種觀點有一定的局限性。從章程的合同性出發(fā)，法律沒有明文禁止的內(nèi)容，當事人進行約定是合法有效的。從章程的公司性出發(fā)，公司法也沒有規(guī)定這種情形屬于無效。除非公司回購股東所持股權(quán)的目的是為了抽逃出資，這樣就構(gòu)成了合同法第五十二條第（三）項以合法形式掩蓋非法目的或第（四）項損害社會公共利益才應(yīng)當認定無效。

上海市浦東新區(qū)人民法院審理的上海昆泰投資有限公司訴曲振華有限責任公司股權(quán)回購案，對于上海昆泰投資有限公司章程規(guī)定股權(quán)強制回購效力，上海市浦東新區(qū)人民法院以判決的形式認定股權(quán)強制回購條款有效。②

綜上，有限責任公司章程規(guī)定的“回購離職股東所持股權(quán)”的條款并不違反我國現(xiàn)有法律的強制性規(guī)定，應(yīng)是有效的。

四、實務(wù)中的問題與法律建議

（一）強制股權(quán)內(nèi)部轉(zhuǎn)讓

《公司法》第七十二條規(guī)定有限責任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)。這種情況的往往是轉(zhuǎn)讓方和受讓方股東之間已經(jīng)達成合意，在不需要其他股東同意的情況下完成股權(quán)轉(zhuǎn)讓。

對于強制轉(zhuǎn)讓的情況，由于離職的是不特定的員工，章程不太可能規(guī)定離職員工將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給特定的員工股東。對于業(yè)績好的公司，可能離職股東外的其他股東之間會爭搶股權(quán)，而對于業(yè)績差的公司，離職股東外的其他股東又怠于行使購買權(quán)利，反過來，離職股東會要求其他股東收購其股權(quán)。

對于這種股東間達不成合意的情況，筆者認為可以采取兩種處理方式：

1.比例購買

對于效益好的公司，采取比例購買未必是一種好的選擇，因為原股權(quán)往往是與職務(wù)和貢獻掛鉤的，這樣操作會導(dǎo)致一些崗位收益偏高，而離職崗位的接替者利益受到損害。

對于業(yè)績差的公司，離職股東會要求其他股東收購其股權(quán)，而基于章程規(guī)定形成了共同債務(wù)，其他股東應(yīng)承擔連帶責任，可以要求其他股東比例購買離職股東的股權(quán)。

2.股東會決議股權(quán)購買方案

從《公司法》第三十八條來看，沒有明確規(guī)定股東會具有該項職權(quán)，除非列入第（十一）項 公司章程規(guī)定的其他職權(quán)，但如果章程沒有規(guī)定這項職權(quán)，可否以股東會決議形式來確定股權(quán)購買方案呢。從公司的合同性來看，對于股東會職權(quán)外的內(nèi)容，應(yīng)當是每個股東一致同意的，但從公司的運營與治理來看，公司法確定了股東會決議根據(jù)各種情況比例通過的原則，以防止出現(xiàn)公司股東意見不一致造成的經(jīng)營困局。

筆者認為可以參考《公司法》第四十四條修改章程的規(guī)定，經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過股權(quán)購買方案?；蛘卟扇∠刃薷恼鲁蹋俑鶕?jù)章程增加的職權(quán)作出股東會決議來通過股權(quán)購買方案。

（二）強制向股東之外的人轉(zhuǎn)讓的請求權(quán)與股權(quán)回購請求權(quán)

按照《公司法》第十一條規(guī)定公司章程對公司有普遍約束力，章程效力基于公司法及于公司。即公司章程可直接對公司產(chǎn)生效力，故公司章程若規(guī)定“職工離職后必須將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給公司”，筆者認為公司可以直接取得股權(quán)回購請求權(quán)，也就是說公司在相應(yīng)的股權(quán)回購案件中可以作為適格的原告或者被告。

但章程若規(guī)定“將公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓給其他股東形成的股東會決議指定的原股東以外的人”，該指定人是否直接取得股權(quán)轉(zhuǎn)讓請求權(quán)，筆者認為不合適。這是由于章程效力不直接及于該指定人，只有該指定人成為新股東后才可以適用章程規(guī)定。故可參照《合同法》第六十四條中當事人約定由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)的相關(guān)規(guī)定，由公司其他股東要求原離職股東承擔繼續(xù)履行等違約責任。

（三）股權(quán)回購的限制

有限責任公司作為一種公司形態(tài)，它本質(zhì)上是資合法人，是以“資本三原則”即資本確定原則、資本維持原則、資本不變原則為基石的。③雖然允許有限責任公司回購股權(quán)，但在回購規(guī)則上，應(yīng)受資本維持原則的限制，故對于有限責任公司回購股權(quán)也應(yīng)有相應(yīng)的限制規(guī)定。

1.股權(quán)回購比例限制

從保護交易安全的立場出發(fā)，設(shè)定有限責任公司回購比例可以參考其他國家的規(guī)定。例如《德國股份法》將這個底線定為10%，即該股份票面額總計不得超過基本資本的10%。

2.資金來源限制

我國《公司法》第一百四十三條規(guī)定 用于收購的資金應(yīng)當從公司的稅后利潤中支出。這個規(guī)定對于業(yè)績較好的公司而言不會產(chǎn)生大的問題，但對于業(yè)績差的虧損的公司，股權(quán)回購的資金問題就會特別顯著。所以，筆者認為，對于業(yè)績差的虧損的公司，可以規(guī)定不得使用股權(quán)回購方式，而應(yīng)采取股東間內(nèi)部轉(zhuǎn)讓的方式取得離職股東股權(quán)。

（四）股權(quán)回購的處理

公司法僅規(guī)定了股權(quán)回購的三個條件，沒有對股權(quán)回購后的處理做出規(guī)定。參考公司法對于股份公司回購股份的處理目前有注銷、持有和轉(zhuǎn)讓三種方式。

1.注銷減資

公司減少資本根據(jù)其目的可分為實質(zhì)上減少資本和形式上減少資本兩種，二者的區(qū)別在于是否在實質(zhì)上未引起公司財產(chǎn)的減少。這兩種方式多發(fā)生在不同的場合下：前者的發(fā)生多是由于公司產(chǎn)業(yè)規(guī)模產(chǎn)生變化，造成公司資本過剩，這時如果繼續(xù)維持過剩的資本，會造成公司資本的使用效益的降低；后者則多是由于公司長年虧損，致使公司資本與實有資產(chǎn)嚴重不符，造成債權(quán)人及股東利益的受損。因此為了防止以上兩種情況的發(fā)生，需要進行減資。

筆者認為，對于合法的股權(quán)回購，公司可以根據(jù)情況選擇進行注銷減資，但公司法對于有限公司股權(quán)回購后的注銷減資應(yīng)有時間上程序上的規(guī)定。

2.股權(quán)庫存與轉(zhuǎn)讓

股權(quán)持有即庫存是指股權(quán)回購后公司在一定時間內(nèi)保留股權(quán)不做處理。股權(quán)庫存只是法律允許公司在特定情況下的權(quán)宜之計，不能無期限永久存續(xù)，如果公司長期持有自己股權(quán)，不僅威脅到公司資本充實，也可能危及債權(quán)人利益。股權(quán)回購后的轉(zhuǎn)讓，是指在適當?shù)臅r機公司出售股權(quán)或用于對員工的激勵。

筆者認為，對于有限責任公司，我國也應(yīng)對股權(quán)的庫存比例及庫存時間作出相應(yīng)的規(guī)定。

（五）股權(quán)回購價格

公司回購股權(quán)時，當回購股權(quán)的價格高于實際價值時，未被回購股權(quán)的價值將被相應(yīng)稀釋，其股東利益將受到損害。當回購價格低于實際價值時，未被回購股權(quán)價值將被提高，從而使得賣出股權(quán)的股東受損，其他股東獲利。

《公司法》第七十五條 對于股權(quán)回購價格僅規(guī)定以合理的價格。筆者認為，從保護交易安全的角度出發(fā)，股權(quán)回購價格應(yīng)以股權(quán)回購時股權(quán)現(xiàn)有價值為準，可以規(guī)定回購價格不得低于一定比例的股權(quán)現(xiàn)有價值。

五 結(jié)語

員工持股和股權(quán)激勵是公司發(fā)展的重要手段，完善有限責任公司股權(quán)進入與退出機制具有重要的現(xiàn)實意義。從法律上來講，公司章程的效力與股權(quán)的強制轉(zhuǎn)讓具有重要的研究意義，公司法應(yīng)對此予以明確，以保障公司員工持股和股權(quán)激勵措施的正確實施。

注釋：

①范黎紅.公司章程“侵權(quán)條款”的司法認定及救濟——以“強制離職股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)”之章程條款為例.法律適用.2009（1）.第21頁.

②張戀華.上海昆泰投資有限公司訴曲振華有限責任公司股權(quán)回購案——公司章程中關(guān)于公司回購股東股權(quán)的約定合法有效.上海市浦東新區(qū)人民法院《案例精選》.2009（5）.

③范健、蔣大偉.《公司法》論（上）.南京大學(xué)出版社.1997年版.第335頁.