摘 要 近年來(lái)，在國(guó)家政策的支持、鼓勵(lì)下，我國(guó)掀起了一股創(chuàng)業(yè)潮，對(duì)于初創(chuàng)企業(yè)而言，核心技術(shù)、優(yōu)秀的團(tuán)隊(duì)、穩(wěn)定的客戶等因素決定了企業(yè)能夠生存下來(lái)，但利益分配和決策權(quán)等戰(zhàn)略性因素則直接決定了企業(yè)能否順利成長(zhǎng)。

關(guān)鍵詞 股權(quán)設(shè)計(jì) 初創(chuàng)企業(yè) 公司控制權(quán)

作者簡(jiǎn)介：李永清，北京市盈科（南昌）律師事務(wù)所，研究方向：民商法。

中圖分類號(hào)：D922.29 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.10.154

現(xiàn)實(shí)生活中，很多企業(yè)因股權(quán)結(jié)構(gòu)不合理而導(dǎo)致創(chuàng)始人失去對(duì)企業(yè)的控制權(quán)或團(tuán)隊(duì)解散的事情時(shí)有發(fā)生。如雷士照明創(chuàng)始人與投資人之間的控制權(quán)之爭(zhēng)，以及國(guó)美電器、真功夫、土豆網(wǎng)等熱門事件，眾多商界的英雄豪杰們，幾起幾落，身影浮沉，令人深思。

本文以創(chuàng)業(yè)公司為主線，分析了初創(chuàng)企業(yè)創(chuàng)始股東如何保持控制權(quán)、以及初創(chuàng)企業(yè)股權(quán)設(shè)計(jì)的原理和方法等問題。希望本文能激發(fā)創(chuàng)業(yè)者的獨(dú)立思考，啟發(fā)創(chuàng)業(yè)者的智慧。

股權(quán)屬于初創(chuàng)企業(yè)頂層設(shè)計(jì)的問題，而且股權(quán)的問題不可逆，股權(quán)設(shè)計(jì)需要從項(xiàng)目一開始就要安排，通過有效的合伙股權(quán)架構(gòu)的設(shè)計(jì)，可以有效地進(jìn)行股權(quán)融資，做好股權(quán)激勵(lì)的設(shè)計(jì)和安排。

一、創(chuàng)始股東如何保持控制權(quán)

公司控制權(quán)是創(chuàng)始人掌握企業(yè)的根本權(quán)利，它決定公司的命運(yùn)。在近一個(gè)世紀(jì)的西方經(jīng)濟(jì)發(fā)展史中，關(guān)于如何掌握公司控制權(quán)的研究，一直是公司組織研究領(lǐng)域的核心問題。在當(dāng)下中國(guó)的企業(yè)，有關(guān)公司控制權(quán)的案例可謂不勝枚舉。這其中不乏許多失敗的案例，每一個(gè)案例都是血淋淋的教訓(xùn)。

二、如何實(shí)現(xiàn)對(duì)公司的控制權(quán)

要實(shí)現(xiàn)創(chuàng)始人的控制地位，首先要了解一個(gè)公司的治理機(jī)制以及它的組織架構(gòu)。從公司的治理結(jié)構(gòu)上來(lái)講，通常是一個(gè)三層的治理結(jié)構(gòu)：最高層是公司的股東大會(huì)，第二層是公司董事會(huì)，第三層是公司經(jīng)營(yíng)管理。因此，對(duì)于公司的控制權(quán)主要包括股東會(huì)層面的控制權(quán)、董事會(huì)層面的控制權(quán)、公司經(jīng)營(yíng)管理層面的控制權(quán)。

三、 實(shí)現(xiàn)公司控制權(quán)的五條股權(quán)生命線

股東表決權(quán)作為股東權(quán)利實(shí)現(xiàn)與保護(hù)的重要手段和工具，是股東最基本的權(quán)利。由于公司運(yùn)作過程中資本多數(shù)決的表決原則，持股多少直接影響到股東表決權(quán)的大小，以及股東本人對(duì)公司的控制權(quán)。除股東在公司章程中作特別約定之外，股東的股權(quán)比例決定了其表決權(quán)的大小，簡(jiǎn)言之，在通常情況下，股東的股權(quán)比例決定了其在公司話語(yǔ)權(quán)的大小。

對(duì)于股權(quán)的表決權(quán)，根據(jù)《公司法》規(guī)定，存在五條重要的股權(quán)比列紅線，從小到大依次是：

（一） 百分之一：股東的代位訴訟權(quán)

核心權(quán)力是股份有限公司的代為訴訟權(quán)，即代替公司向侵犯公司權(quán)利的董事、高級(jí)管理人員或者第三人提起訴訟。

在股份有限公司中，連續(xù)180日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有1%以上股份的股東，具有代位訴訟權(quán)。需要注意的是，對(duì)于股份有限公司的股東和有限責(zé)任公司的股東，其享有代位訴訟權(quán)的條件有所不同。在有限責(zé)任公司中，所有股東均有權(quán)代替公司向侵犯公司權(quán)利的董事、高級(jí)管理人員或者第三人提起訴訟，即使該股東的股權(quán)比例小于1%。不過，《公司法》并沒有剝奪股權(quán)比列小于1%的小股東對(duì)股份有限公司高層的監(jiān)督權(quán)，因?yàn)檫@些股東也可以通過其他有資格的股東或者通過代表訴訟的方式實(shí)現(xiàn)自己的意愿。

（二）百分之十：召開臨時(shí)股東會(huì)、臨時(shí)董事會(huì)，申請(qǐng)解散公司的權(quán)利

核心權(quán)力是請(qǐng)求法院解散公司的權(quán)利和召開臨時(shí)股東會(huì)的權(quán)利。

持有公司全部股東權(quán)利表決權(quán)1/10以上的股東，在特定情形下，可以申請(qǐng)人民法院解散公司。

有限責(zé)任公司中，代表1/10表決權(quán)以上的股東，有權(quán)申請(qǐng)召開臨時(shí)股東會(huì)議。股份有限公司中單獨(dú)或者合計(jì)持有1/10股東的股東，有權(quán)申請(qǐng)召開臨時(shí)股東大會(huì)；代表1/10以上表決權(quán)的股東，可以提議召開董事會(huì)臨時(shí)會(huì)議。

公司法賦予代表1/10以上表決權(quán)的股東以召開臨時(shí)股東會(huì)、臨時(shí)董事會(huì)和請(qǐng)求法院解散公司的權(quán)利。

臨時(shí)股東會(huì)和臨時(shí)董事會(huì)的重要性，在于參與人可以依法通報(bào)信息、平等對(duì)話、對(duì)新提案表決，從而可能從根本上改變公司現(xiàn)有的人事格局和其他重大事項(xiàng)的布局，從而使公司發(fā)生根本改變。臨時(shí)股東會(huì)和定期股東會(huì)的拘役法律效力相同，臨時(shí)董事會(huì)和定期董事會(huì)的決議法律效力也相同。

（三） 三分之一：對(duì)公司重大事項(xiàng)的一票否決權(quán)

該比例的意義在于阻止其他股東持股比例超過2/3形成絕對(duì)控股，即針對(duì)取得公司絕對(duì)控股權(quán)股東的防御性股權(quán)比例。在股份有限公司中，1/3席位董事可以提議召開臨時(shí)董事會(huì)。

（四）二分之一：超過此比例，則被稱為控股股東

公司的普通決議，包括向其他企業(yè)投資、為他人提供擔(dān)保、創(chuàng)立大會(huì)，須經(jīng)出席會(huì)議的股東所持表決權(quán)過半數(shù)通過。相對(duì)過半數(shù)，是指相對(duì)于出席會(huì)議股東所持表決權(quán)而言過半數(shù)，不出席會(huì)議的則不統(tǒng)計(jì)入內(nèi)。相對(duì)過半數(shù)表決形式，是比較寬松的簡(jiǎn)單多數(shù)決，因此，其表決事項(xiàng)不及絕對(duì)過半數(shù)表決規(guī)則所規(guī)制的事項(xiàng)重要。在創(chuàng)始人無(wú)法成為絕對(duì)控股股東，實(shí)現(xiàn)對(duì)公司的絕對(duì)控股的情況下，持股超過50%也能在很大程度上掌握公司的話語(yǔ)權(quán)。

（五）三分之二：超過此比列，則成為絕對(duì)控股

“公司章程”，是基于法律規(guī)定的股東集體合意產(chǎn)生的記載法定信息和公司規(guī)則的法律文件，是公司運(yùn)行和發(fā)展的具有獨(dú)特性質(zhì)根本性文件。因此，《公司法》規(guī)定公司章程非經(jīng) 2/3表決權(quán)的股東通過不能修改?！肮竞喜ⅰ⒎至?、解散或者變更公司形式”，如果把公司比作“家庭”，就非常容易理解其極端的重要性。公司合并、分立對(duì)股東、公司及公司的債權(quán)人而言，都是非常重要的事情。公司形式的變更，導(dǎo)致公司的治理結(jié)構(gòu)、法律適用都會(huì)發(fā)生相應(yīng)的變化；公司解散，將會(huì)影響更多主體的法律關(guān)系，法律適用也很復(fù)雜。所以，在公司法層面上，其重要性與公司合并、分立的重要性相同。

因此，《公司法》規(guī)定，無(wú)論是有限責(zé)任公司還是股份有限公司，修改公司章程、增加或者減少注冊(cè)資本的決議，以及合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)代表2/3以上表決權(quán)的股東通過。具體而言，有限責(zé)任公司必須經(jīng)2/3以上絕對(duì)多數(shù)通過，股份有限公司必須經(jīng)2/3的相對(duì)多數(shù)（以出席本次股東大會(huì)股東所持表決權(quán)為基礎(chǔ)）通過。

四、初創(chuàng)公司股權(quán)設(shè)計(jì)的基本原理和方法

股權(quán)設(shè)計(jì)，復(fù)雜微妙且考驗(yàn)技術(shù)。如果處理得不好，它不僅可能會(huì)對(duì)重要的合作關(guān)系造成不可修復(fù)的損害，也可能將一次創(chuàng)業(yè)良機(jī)扼殺于萌芽之中。當(dāng)變化不可避免地發(fā)生時(shí)，要么你和合伙人不得不勞心費(fèi)神重新談判以消除混亂、重上正軌，要么你們可以勉強(qiáng)忍受不公平的蛋糕分配。不管哪種方式，關(guān)系都將受損，造成的裂痕有時(shí)無(wú)法修復(fù)。

在合伙股權(quán)設(shè)計(jì)里面要重點(diǎn)考慮幾個(gè)方面：

第一，一定要有大股東，要有核心股東，就是通常所說(shuō)的”帶頭大哥”。一個(gè)公司在初期發(fā)展的時(shí)候?qū)嶋H上是比較脆弱的，項(xiàng)目的抗風(fēng)險(xiǎn)能力、市場(chǎng)能力都是比較弱的。如果這個(gè)時(shí)候沒有一個(gè)主心骨或者大家的意見比較分散的情況下通常會(huì)出現(xiàn)一些問題。一個(gè)企業(yè)的資源是有限的，特別是在創(chuàng)業(yè)初期的時(shí)候要聚焦，要集中資源把事情做好。做出企業(yè)的核心競(jìng)爭(zhēng)力。這個(gè)時(shí)候需要有個(gè)當(dāng)家的。如果一開始的時(shí)候股權(quán)過于分散，誰(shuí)都想當(dāng)老大，誰(shuí)都想控制公司，最后公司就分崩離析了。

第二，股權(quán)是融人而非融資。對(duì)于一個(gè)初創(chuàng)企業(yè)，人是最重要的。在選擇合伙人的時(shí)候一定要考慮他的價(jià)值觀、他的資源、他的能力，所以資金不是最重要的，人是最重要的。

第三，要有主營(yíng)業(yè)務(wù)和管理團(tuán)隊(duì)，也就是說(shuō)做一個(gè)項(xiàng)目一定要有核心的東西，同時(shí)我們要一個(gè)強(qiáng)有力的團(tuán)隊(duì)。

第四，要規(guī)范合伙人的進(jìn)入機(jī)制。合伙關(guān)系是近似于婚姻關(guān)系的長(zhǎng)期深度綁定。合伙創(chuàng)業(yè)合伙人的選擇很重要，一定要選對(duì)合伙人。選擇合伙人有幾個(gè)參考標(biāo)準(zhǔn)。一是要和有共同價(jià)值觀的人合作，創(chuàng)業(yè)過程中難免會(huì)遇到一些困難和挫折，如果遇到困難退縮顯然不適合做合伙人。二是找有共同理想的人。合伙人是不是有共同的理念、價(jià)值觀對(duì)行業(yè)的認(rèn)識(shí)是否足夠深入。所以，對(duì)于和誰(shuí)合伙，找什么樣的人合伙人是很關(guān)鍵的。

選合伙人就好比選擇人生伴侶，如果選擇錯(cuò)誤的話很有可能要承擔(dān)一些不利后果。合伙當(dāng)中各種利益關(guān)系交織在一起，需要建立規(guī)則，通過有效的規(guī)則去解決合伙關(guān)系里面的利益關(guān)系，情感關(guān)系、分工關(guān)系、管理關(guān)系等等。只有合伙關(guān)系和諧才能保證項(xiàng)目健康地發(fā)展。

第五，設(shè)計(jì)好股份分配方案。在股份比例上建議大股東三分之二以上多數(shù)，67%（三分之以上多數(shù)），這個(gè)比例能夠修改公司章程，決定公司的重大事項(xiàng)，比如增、減資，合并等重大事項(xiàng)。或者68%是比較合適的。

《公司法》第43條規(guī)定，持有三分之二表決權(quán)多數(shù)的可以修改公司章程，增加、減少注冊(cè)資本，公司的分立、合并以及變更公司的組織形式。對(duì)于初創(chuàng)企業(yè)，建議大股東的股權(quán)比例在三分之二以上多數(shù)。

在合伙當(dāng)中比較常見的情況是三人以上合伙。容易出現(xiàn)的問題是沒有大股東，為什么會(huì)出現(xiàn)這種情況呢？是因?yàn)樵诠蓹?quán)設(shè)計(jì)的時(shí)候股權(quán)比較分散，對(duì)于三人以上的股權(quán)結(jié)構(gòu)，最簡(jiǎn)單的設(shè)計(jì)原則是一大于二加三。如果總共三個(gè)股東，那么二股東和三股東的股權(quán)比例加起來(lái)少于一股東。

在股權(quán)設(shè)計(jì)方面要注意，公司初創(chuàng)的時(shí)候，一般情況下，建議不要出現(xiàn)導(dǎo)致僵局的股權(quán)比例，比如說(shuō)五十比五十；這種兩個(gè)人完全平分的股權(quán)比例除非這兩個(gè)人永遠(yuǎn)一條心，永遠(yuǎn)意見一致。否則，當(dāng)出現(xiàn)任何不一致意見的時(shí)候，所有的事項(xiàng)都通不過，最后就會(huì)陷入公司僵局。

第六，明確合伙人退出機(jī)制。關(guān)于合伙人股權(quán)退出的規(guī)則有幾個(gè)注意事項(xiàng)：

第一個(gè)是合伙人股權(quán)退出機(jī)制要寫到公司章程里面去。也就是股東的進(jìn)退規(guī)則都要寫到公司的章程里面。章程是公司的憲法，如果章程里面不能把個(gè)性化的條款寫進(jìn)去，應(yīng)該要把個(gè)性化的條款體現(xiàn)在投資協(xié)議里面去，當(dāng)章程和投資協(xié)議約定不同的情況下，投資協(xié)議優(yōu)先。

第二個(gè)是退出規(guī)則是合伙人退出的時(shí)候價(jià)格的確定。比如合伙人投了一百萬(wàn)，占股20%，那退出的時(shí)候怎么退了？如果是在虧損的情況下你要中途退出，是要經(jīng)過三分之二以上的股東同意還是全部股東一致同意，你才能退出？如果是把股權(quán)轉(zhuǎn)讓給其他股東，怎么作價(jià)？按什么價(jià)格退？如果公司賺錢怎么退？是不是要把溢價(jià)的那部分分走了？這些是要事先在章程里面或者投資協(xié)議里面約定。

第三個(gè)是合伙人離婚股權(quán)怎么處理。如果作防火墻設(shè)計(jì)的話可以約定：當(dāng)股東出現(xiàn)離婚的情形要約定不作身份的分割，只分割價(jià)值。還有股東發(fā)生意外股權(quán)怎么處理？這種情況可以約定不繼承身份，只繼承股權(quán)對(duì)應(yīng)的價(jià)值。

第四個(gè)是股權(quán)分配比例跟合伙人貢獻(xiàn)不匹配怎么處理？隨著公司的發(fā)展和成長(zhǎng)，合伙人在企業(yè)里面所起的作用不一樣了，比如之前排名第二、第三地位的股東，隨著公司戰(zhàn)略布局、發(fā)展，他成為公司的核心和靈魂的時(shí)候，股權(quán)要不要做調(diào)整？有沒有調(diào)整的機(jī)制？可以考慮以下建議：合伙是要經(jīng)過磨合期的，就是先戀愛再結(jié)婚，不要閃婚。前期可以預(yù)留一部分股權(quán)放在期權(quán)池里面，從預(yù)留的股份里面作一些安排。

股權(quán)分配不僅僅是技術(shù)，也是一門藝術(shù)，它需要公司創(chuàng)始人有足夠的智慧去包容，方可讓企業(yè)走得更長(zhǎng)遠(yuǎn)。盡可能把兄弟感情放到制度中去，不要用兄弟情誼去追求共同利益，而要用共同的利益追求兄弟情誼，這樣的合作才是長(zhǎng)久的，才是利于各方的。

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