摘 要 近年來，在國家政策的支持、鼓勵下，我國掀起了一股創(chuàng)業(yè)潮，對于初創(chuàng)企業(yè)而言，核心技術、優(yōu)秀的團隊、穩(wěn)定的客戶等因素決定了企業(yè)能夠生存下來，但利益分配和決策權等戰(zhàn)略性因素則直接決定了企業(yè)能否順利成長。

關鍵詞 股權設計 初創(chuàng)企業(yè) 公司控制權

作者簡介：李永清，北京市盈科（南昌）律師事務所，研究方向：民商法。

中圖分類號：D922.29 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.10.154

現(xiàn)實生活中，很多企業(yè)因股權結構不合理而導致創(chuàng)始人失去對企業(yè)的控制權或團隊解散的事情時有發(fā)生。如雷士照明創(chuàng)始人與投資人之間的控制權之爭，以及國美電器、真功夫、土豆網等熱門事件，眾多商界的英雄豪杰們，幾起幾落，身影浮沉，令人深思。

本文以創(chuàng)業(yè)公司為主線，分析了初創(chuàng)企業(yè)創(chuàng)始股東如何保持控制權、以及初創(chuàng)企業(yè)股權設計的原理和方法等問題。希望本文能激發(fā)創(chuàng)業(yè)者的獨立思考，啟發(fā)創(chuàng)業(yè)者的智慧。

股權屬于初創(chuàng)企業(yè)頂層設計的問題，而且股權的問題不可逆，股權設計需要從項目一開始就要安排，通過有效的合伙股權架構的設計，可以有效地進行股權融資，做好股權激勵的設計和安排。

一、創(chuàng)始股東如何保持控制權

公司控制權是創(chuàng)始人掌握企業(yè)的根本權利，它決定公司的命運。在近一個世紀的西方經濟發(fā)展史中，關于如何掌握公司控制權的研究，一直是公司組織研究領域的核心問題。在當下中國的企業(yè)，有關公司控制權的案例可謂不勝枚舉。這其中不乏許多失敗的案例，每一個案例都是血淋淋的教訓。

二、如何實現(xiàn)對公司的控制權

要實現(xiàn)創(chuàng)始人的控制地位，首先要了解一個公司的治理機制以及它的組織架構。從公司的治理結構上來講，通常是一個三層的治理結構：最高層是公司的股東大會，第二層是公司董事會，第三層是公司經營管理。因此，對于公司的控制權主要包括股東會層面的控制權、董事會層面的控制權、公司經營管理層面的控制權。

三、 實現(xiàn)公司控制權的五條股權生命線

股東表決權作為股東權利實現(xiàn)與保護的重要手段和工具，是股東最基本的權利。由于公司運作過程中資本多數(shù)決的表決原則，持股多少直接影響到股東表決權的大小，以及股東本人對公司的控制權。除股東在公司章程中作特別約定之外，股東的股權比例決定了其表決權的大小，簡言之，在通常情況下，股東的股權比例決定了其在公司話語權的大小。

對于股權的表決權，根據(jù)《公司法》規(guī)定，存在五條重要的股權比列紅線，從小到大依次是：

（一） 百分之一：股東的代位訴訟權

核心權力是股份有限公司的代為訴訟權，即代替公司向侵犯公司權利的董事、高級管理人員或者第三人提起訴訟。

在股份有限公司中，連續(xù)180日以上單獨或者合計持有1%以上股份的股東，具有代位訴訟權。需要注意的是，對于股份有限公司的股東和有限責任公司的股東，其享有代位訴訟權的條件有所不同。在有限責任公司中，所有股東均有權代替公司向侵犯公司權利的董事、高級管理人員或者第三人提起訴訟，即使該股東的股權比例小于1%。不過，《公司法》并沒有剝奪股權比列小于1%的小股東對股份有限公司高層的監(jiān)督權，因為這些股東也可以通過其他有資格的股東或者通過代表訴訟的方式實現(xiàn)自己的意愿。

（二）百分之十：召開臨時股東會、臨時董事會，申請解散公司的權利

核心權力是請求法院解散公司的權利和召開臨時股東會的權利。

持有公司全部股東權利表決權1/10以上的股東，在特定情形下，可以申請人民法院解散公司。

有限責任公司中，代表1/10表決權以上的股東，有權申請召開臨時股東會議。股份有限公司中單獨或者合計持有1/10股東的股東，有權申請召開臨時股東大會；代表1/10以上表決權的股東，可以提議召開董事會臨時會議。

公司法賦予代表1/10以上表決權的股東以召開臨時股東會、臨時董事會和請求法院解散公司的權利。

臨時股東會和臨時董事會的重要性，在于參與人可以依法通報信息、平等對話、對新提案表決，從而可能從根本上改變公司現(xiàn)有的人事格局和其他重大事項的布局，從而使公司發(fā)生根本改變。臨時股東會和定期股東會的拘役法律效力相同，臨時董事會和定期董事會的決議法律效力也相同。

（三） 三分之一：對公司重大事項的一票否決權

該比例的意義在于阻止其他股東持股比例超過2/3形成絕對控股，即針對取得公司絕對控股權股東的防御性股權比例。在股份有限公司中，1/3席位董事可以提議召開臨時董事會。

（四）二分之一：超過此比例，則被稱為控股股東

公司的普通決議，包括向其他企業(yè)投資、為他人提供擔保、創(chuàng)立大會，須經出席會議的股東所持表決權過半數(shù)通過。相對過半數(shù)，是指相對于出席會議股東所持表決權而言過半數(shù)，不出席會議的則不統(tǒng)計入內。相對過半數(shù)表決形式，是比較寬松的簡單多數(shù)決，因此，其表決事項不及絕對過半數(shù)表決規(guī)則所規(guī)制的事項重要。在創(chuàng)始人無法成為絕對控股股東，實現(xiàn)對公司的絕對控股的情況下，持股超過50%也能在很大程度上掌握公司的話語權。

（五）三分之二：超過此比列，則成為絕對控股

“公司章程”，是基于法律規(guī)定的股東集體合意產生的記載法定信息和公司規(guī)則的法律文件，是公司運行和發(fā)展的具有獨特性質根本性文件。因此，《公司法》規(guī)定公司章程非經 2/3表決權的股東通過不能修改。“公司合并、分立、解散或者變更公司形式”，如果把公司比作“家庭”，就非常容易理解其極端的重要性。公司合并、分立對股東、公司及公司的債權人而言，都是非常重要的事情。公司形式的變更，導致公司的治理結構、法律適用都會發(fā)生相應的變化；公司解散，將會影響更多主體的法律關系，法律適用也很復雜。所以，在公司法層面上，其重要性與公司合并、分立的重要性相同。

因此，《公司法》規(guī)定，無論是有限責任公司還是股份有限公司，修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經代表2/3以上表決權的股東通過。具體而言，有限責任公司必須經2/3以上絕對多數(shù)通過，股份有限公司必須經2/3的相對多數(shù)（以出席本次股東大會股東所持表決權為基礎）通過。

四、初創(chuàng)公司股權設計的基本原理和方法

股權設計，復雜微妙且考驗技術。如果處理得不好，它不僅可能會對重要的合作關系造成不可修復的損害，也可能將一次創(chuàng)業(yè)良機扼殺于萌芽之中。當變化不可避免地發(fā)生時，要么你和合伙人不得不勞心費神重新談判以消除混亂、重上正軌，要么你們可以勉強忍受不公平的蛋糕分配。不管哪種方式，關系都將受損，造成的裂痕有時無法修復。

在合伙股權設計里面要重點考慮幾個方面：

第一，一定要有大股東，要有核心股東，就是通常所說的”帶頭大哥”。一個公司在初期發(fā)展的時候實際上是比較脆弱的，項目的抗風險能力、市場能力都是比較弱的。如果這個時候沒有一個主心骨或者大家的意見比較分散的情況下通常會出現(xiàn)一些問題。一個企業(yè)的資源是有限的，特別是在創(chuàng)業(yè)初期的時候要聚焦，要集中資源把事情做好。做出企業(yè)的核心競爭力。這個時候需要有個當家的。如果一開始的時候股權過于分散，誰都想當老大，誰都想控制公司，最后公司就分崩離析了。

第二，股權是融人而非融資。對于一個初創(chuàng)企業(yè)，人是最重要的。在選擇合伙人的時候一定要考慮他的價值觀、他的資源、他的能力，所以資金不是最重要的，人是最重要的。

第三，要有主營業(yè)務和管理團隊，也就是說做一個項目一定要有核心的東西，同時我們要一個強有力的團隊。

第四，要規(guī)范合伙人的進入機制。合伙關系是近似于婚姻關系的長期深度綁定。合伙創(chuàng)業(yè)合伙人的選擇很重要，一定要選對合伙人。選擇合伙人有幾個參考標準。一是要和有共同價值觀的人合作，創(chuàng)業(yè)過程中難免會遇到一些困難和挫折，如果遇到困難退縮顯然不適合做合伙人。二是找有共同理想的人。合伙人是不是有共同的理念、價值觀對行業(yè)的認識是否足夠深入。所以，對于和誰合伙，找什么樣的人合伙人是很關鍵的。

選合伙人就好比選擇人生伴侶，如果選擇錯誤的話很有可能要承擔一些不利后果。合伙當中各種利益關系交織在一起，需要建立規(guī)則，通過有效的規(guī)則去解決合伙關系里面的利益關系，情感關系、分工關系、管理關系等等。只有合伙關系和諧才能保證項目健康地發(fā)展。

第五，設計好股份分配方案。在股份比例上建議大股東三分之二以上多數(shù)，67%（三分之以上多數(shù)），這個比例能夠修改公司章程，決定公司的重大事項，比如增、減資，合并等重大事項?；蛘?8%是比較合適的。

《公司法》第43條規(guī)定，持有三分之二表決權多數(shù)的可以修改公司章程，增加、減少注冊資本，公司的分立、合并以及變更公司的組織形式。對于初創(chuàng)企業(yè)，建議大股東的股權比例在三分之二以上多數(shù)。

在合伙當中比較常見的情況是三人以上合伙。容易出現(xiàn)的問題是沒有大股東，為什么會出現(xiàn)這種情況呢？是因為在股權設計的時候股權比較分散，對于三人以上的股權結構，最簡單的設計原則是一大于二加三。如果總共三個股東，那么二股東和三股東的股權比例加起來少于一股東。

在股權設計方面要注意，公司初創(chuàng)的時候，一般情況下，建議不要出現(xiàn)導致僵局的股權比例，比如說五十比五十；這種兩個人完全平分的股權比例除非這兩個人永遠一條心，永遠意見一致。否則，當出現(xiàn)任何不一致意見的時候，所有的事項都通不過，最后就會陷入公司僵局。

第六，明確合伙人退出機制。關于合伙人股權退出的規(guī)則有幾個注意事項：

第一個是合伙人股權退出機制要寫到公司章程里面去。也就是股東的進退規(guī)則都要寫到公司的章程里面。章程是公司的憲法，如果章程里面不能把個性化的條款寫進去，應該要把個性化的條款體現(xiàn)在投資協(xié)議里面去，當章程和投資協(xié)議約定不同的情況下，投資協(xié)議優(yōu)先。

第二個是退出規(guī)則是合伙人退出的時候價格的確定。比如合伙人投了一百萬，占股20%，那退出的時候怎么退了？如果是在虧損的情況下你要中途退出，是要經過三分之二以上的股東同意還是全部股東一致同意，你才能退出？如果是把股權轉讓給其他股東，怎么作價？按什么價格退？如果公司賺錢怎么退？是不是要把溢價的那部分分走了？這些是要事先在章程里面或者投資協(xié)議里面約定。

第三個是合伙人離婚股權怎么處理。如果作防火墻設計的話可以約定：當股東出現(xiàn)離婚的情形要約定不作身份的分割，只分割價值。還有股東發(fā)生意外股權怎么處理？這種情況可以約定不繼承身份，只繼承股權對應的價值。

第四個是股權分配比例跟合伙人貢獻不匹配怎么處理？隨著公司的發(fā)展和成長，合伙人在企業(yè)里面所起的作用不一樣了，比如之前排名第二、第三地位的股東，隨著公司戰(zhàn)略布局、發(fā)展，他成為公司的核心和靈魂的時候，股權要不要做調整？有沒有調整的機制？可以考慮以下建議：合伙是要經過磨合期的，就是先戀愛再結婚，不要閃婚。前期可以預留一部分股權放在期權池里面，從預留的股份里面作一些安排。

股權分配不僅僅是技術，也是一門藝術，它需要公司創(chuàng)始人有足夠的智慧去包容，方可讓企業(yè)走得更長遠。盡可能把兄弟感情放到制度中去，不要用兄弟情誼去追求共同利益，而要用共同的利益追求兄弟情誼，這樣的合作才是長久的，才是利于各方的。

參考文獻：

[1]劉連煜.公司法原理.北京：中國政法大學出版社.2002.

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