摘 要 近年來，我國房地產(chǎn)行業(yè)蓬勃發(fā)展，建筑行業(yè)日益興盛，然而由此引發(fā)了突出的發(fā)包人拖欠承包人工程款問題，嚴(yán)重影響了社會(huì)的穩(wěn)定。對此，我國規(guī)定了建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)來保護(hù)承包人和建筑工人的合法權(quán)益，然而當(dāng)前法律規(guī)定存在不少問題，使得權(quán)利主體和標(biāo)的物范圍不明確，權(quán)利行使期限過短，難以實(shí)現(xiàn)立法初衷，亟須進(jìn)一步完善。

關(guān)鍵詞 建設(shè)工程價(jià)款 優(yōu)先受償權(quán) 實(shí)際施工人

作者簡介：張雨潼，華東政法大學(xué)律師學(xué)院。

中圖分類號(hào)：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.10.151

一、建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)概述

（一）建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的內(nèi)涵

我國建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的法律依據(jù)主要體現(xiàn)在《合同法》第 286 條 ，該條表明了我國建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)制度的正式建立。因此，建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的內(nèi)涵也可以理解為，當(dāng)出現(xiàn)發(fā)包人在合理催告期之后仍不予支付或拖欠工程價(jià)款時(shí)，承包人可以依法優(yōu)先受償該工程的折價(jià)或拍賣價(jià)款，以保障和維護(hù)承包人的合法權(quán)益。

（二）建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利屬性

目前我國法律并沒有明確的對建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)予以規(guī)定，導(dǎo)致該權(quán)利的屬性在理論界被廣泛的探討，但也沒有形成統(tǒng)一的觀點(diǎn)，代表性的有三種，即：法定抵押權(quán)說、留置權(quán)說、法定優(yōu)先權(quán)說。

1. 法定抵押說

該觀點(diǎn)認(rèn)為是基于《合同法》第 286 條的規(guī)定，承包人與發(fā)包人在工程建設(shè)過程中直至工程竣工驗(yàn)收后均不需要對此達(dá)成合意，承包人也不需要辦理抵押登記或占有標(biāo)的物等，只要存在發(fā)包人欠付工程款，承包人催告后仍未在合理期限內(nèi)支付的情況，承包人便可主張?jiān)擁?xiàng)權(quán)利， 因此，建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)符合法定抵押權(quán)的特征，該項(xiàng)權(quán)利應(yīng)是一種法律直接規(guī)定的抵押權(quán)。

2.留置權(quán)說

主張?jiān)撜f的學(xué)者認(rèn)為，從建設(shè)工程合同性質(zhì)出發(fā)，認(rèn)為這種優(yōu)先受償權(quán)屬于留置權(quán)的具體體現(xiàn)。其認(rèn)為建設(shè)工程合同其實(shí)是一種特殊的承攬合同。當(dāng)發(fā)包人未按約定支付價(jià)款時(shí)，承包人基于建設(shè)工程合同的基礎(chǔ)具有相應(yīng)價(jià)款的請求權(quán)。具體請求的方式上，法律通過《合同法》第286條的規(guī)定，一定程度上賦予了承包人留置該建設(shè)工程的權(quán)利。雖然傳統(tǒng)意義上，留置權(quán)的適用范圍僅針對動(dòng)產(chǎn)，只有動(dòng)產(chǎn)才能留置，但第286條的規(guī)定就是對傳統(tǒng)留置權(quán)適用范圍的突破。通過法律賦予承包人優(yōu)先受償權(quán)，實(shí)則就是留置權(quán)擴(kuò)展適用的體現(xiàn)。

3.法定優(yōu)先權(quán)說

主張?jiān)撜f的學(xué)者認(rèn)為，建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)就是一種法定的權(quán)利，即法律直接規(guī)定的一種優(yōu)先權(quán)，并不局限在法定抵押權(quán)或留置權(quán)的范圍內(nèi)。筆者認(rèn)為建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)宜定性為法定優(yōu)先權(quán)，是基于公平原則，是為了保障廣大基層農(nóng)民工的基本生存權(quán)利，從而更好的維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定。該項(xiàng)權(quán)利是立法者權(quán)衡各種利益，基于特別保護(hù)底層社會(huì)公共利益而做出的特別規(guī)定。

二、建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)存在的主要問題

（一）建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利主體范圍不確定

從法條的字面表述可知，我國規(guī)定的建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的主體是“承包人”。而對承包人的具體范圍并沒有明確的闡釋或界定。一般意義上的承包人應(yīng)當(dāng)是具有施工承包主體資格、與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同的當(dāng)事人。從建設(shè)合同的適用范圍可知，主要包括工程勘察、設(shè)計(jì)以及施工合同等。 故而合同主體包含勘察、設(shè)計(jì)、施工類人員。此外，實(shí)踐中還會(huì)出現(xiàn)分包和轉(zhuǎn)包，總承包人經(jīng)發(fā)包人準(zhǔn)許，與分包人簽訂了建設(shè)工程分包合同，分包人就成為其分包部分建設(shè)工程的承法包人；未經(jīng)過發(fā)包人同意，屬于非法分包，也就出現(xiàn)了違法分包人?？偝邪嗽诔薪庸こ毯髮⒄w工程交由他人施工或分包人經(jīng)過發(fā)包人同意在總承包人處承接工程后再轉(zhuǎn)交他人施工，均構(gòu)成了非法轉(zhuǎn)包。因而，承包人包括勘察人、設(shè)計(jì)人、施工人、合法分包人、違法分包人、非法轉(zhuǎn)包人。由于法律規(guī)定過于籠統(tǒng)，使得實(shí)踐中這些主體是否屬于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利主體存在爭議，建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利主體范圍不確定。

（二）享有優(yōu)先權(quán)的工程價(jià)款的范圍不明確

通過最高人民法院的司法解釋可知，建筑工程價(jià)款主要包括相關(guān)工作人員報(bào)酬、材料款等實(shí)際支出的費(fèi)用，而不包括發(fā)包人違約給承包人造成的損失。 最高法《關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》（以下簡稱“優(yōu)先受償權(quán)批復(fù)”），第3條指出優(yōu)先權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)，首先必須是承包人為建設(shè)工程所支出的實(shí)際費(fèi)用，其次必須是承包人為建設(shè)工程所應(yīng)當(dāng)支付的費(fèi)用，并且規(guī)定將發(fā)包人違約所造成的損失排除在外。但是司法實(shí)踐中建設(shè)工程涉及款項(xiàng)眾多，司法解釋和批復(fù)的規(guī)定還不夠具體，并不能解決司法實(shí)踐中的實(shí)際問題。如墊付資金、利潤等工程款能否進(jìn)行優(yōu)先受償現(xiàn)有規(guī)定并不明確，使得法官在應(yīng)用中顯得無所適從。

（三）建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的行使期限過短

對于承包人主張優(yōu)先受償權(quán)的行使期限，《合同法》中具體明確的時(shí)間限定。但在《優(yōu)先受償權(quán)批復(fù)》第 4 條 規(guī)定中明確，是自建設(shè)工程竣工之日或合同約定的竣工之日起六個(gè)月。對行使期限予以限定，其目的在于督促承包人能夠及時(shí)主張權(quán)利，但這種限定首先應(yīng)當(dāng)要符合司法規(guī)律，同時(shí)還必須要遵循建筑行業(yè)的施工習(xí)慣。然而，當(dāng)前建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)行使期限的六個(gè)月規(guī)定過短，不能夠合理有效的保護(hù)承包人的建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。

在司法實(shí)踐中權(quán)力行使遠(yuǎn)超六個(gè)月。承包人完成工程建設(shè)后，應(yīng)當(dāng)及時(shí)向發(fā)包人提交竣工報(bào)告， 并向發(fā)包人申請竣工驗(yàn)收； 發(fā)包人收到竣工驗(yàn)收申請后， 會(huì)確定時(shí)間組織各方人員比如監(jiān)理單位、設(shè)計(jì)單位等對工程進(jìn)行驗(yàn)收，驗(yàn)收不合格通知承包人整改，整改后再行驗(yàn)收，驗(yàn)收合格后才能確定工程量、協(xié)商結(jié)算工程款，這期間要耗費(fèi)大量時(shí)間。后承包人催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付，發(fā)包人逾期仍不支付的，多數(shù)情況下，是在發(fā)包人多次逾期不付的情況下，承包人才無奈選擇起訴。上述竣工驗(yàn)收、結(jié)算、催款等事項(xiàng)的進(jìn)行，有極大可能已經(jīng)超過竣工之日六個(gè)月；而且，在上述事項(xiàng)進(jìn)行的過程中，發(fā)、承包雙方通常還維持著相對良好的合作關(guān)系，承包人對發(fā)包人付款仍抱有期望或者發(fā)包人以資金緊張延期支付等理由對支付工程款作出承諾的情形下，承包人一般都不會(huì)及時(shí)到人民法院起訴。到發(fā)包人屢次逾期支付工程款后，承包人對發(fā)包人付款完全不抱希望的情況下才無奈起訴，此時(shí)往往已經(jīng)遠(yuǎn)超法律規(guī)定的六個(gè)月期限。

在理論上六個(gè)月的規(guī)定與優(yōu)先權(quán)的效力相悖。按規(guī)定建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的效力是高于抵押權(quán)的，即該權(quán)利具有強(qiáng)于抵押權(quán)的物權(quán)屬性，而拖欠工程款債權(quán)屬于一般債權(quán)，應(yīng)當(dāng)在兩年訴訟時(shí)效內(nèi)行使，依照舉輕以明重的原則，具有物權(quán)屬性的權(quán)利顯然不應(yīng)當(dāng)比一般債權(quán)的行使期限還短，但具有物權(quán)屬性的建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的行使期限只有短短的六個(gè)月，該權(quán)利會(huì)早于工程款債權(quán)而喪失，這完全與民法的基本原理不相符，在一定程度上是表明了物權(quán)的效力甚至低于一般債權(quán)。此外，建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)還具有擔(dān)保的立法目的，即為承包人工程債權(quán)的實(shí)現(xiàn)具有保障作用。而如果建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)先于工程價(jià)款債權(quán)滅失，就喪失了擔(dān)保的作用。

三、建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的解決

（一）建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)主體的確定

1.對于勘察人、設(shè)計(jì)人、施工人

明確建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的主體僅限定為施工人，而不包括勘察人和設(shè)計(jì)人。具體理由如下：首先，從狹義的建設(shè)工程合同內(nèi)容而言，其僅指施工合同，而不包括勘察、設(shè)計(jì)合同等。其次，建設(shè)工程款優(yōu)先受償權(quán)的立法目的在于解決建設(shè)領(lǐng)域內(nèi)的工程款拖欠問題。最后，從以上三類人員的工作性質(zhì)來看，勘察單位和設(shè)計(jì)單位往往處于優(yōu)勢地位，其具有人才及資金的優(yōu)勢，往往在解決問題的方面能夠?qū)崿F(xiàn)自救。因此，勘察、設(shè)計(jì)合同的承包人不應(yīng)當(dāng)包括在優(yōu)先權(quán)的主體當(dāng)中。

2. 對于分包人、轉(zhuǎn)包人

對于非法轉(zhuǎn)包人和違法分包人，建設(shè)工程承包合同本身屬于無效合同。當(dāng)主合同不存在時(shí)，那基于主合同而產(chǎn)生的優(yōu)先受償權(quán)也當(dāng)然不成立。而對于合法的分包人而言，總、分包雙方是就分包工程共同與發(fā)包人簽訂工程承包合同的，此時(shí)分包人屬于合同的正當(dāng)當(dāng)事人，與發(fā)包人具有相應(yīng)的法律關(guān)系，因此其與總包人依法共同享有對工程價(jià)款的優(yōu)先權(quán)。

（二）建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)標(biāo)的物范圍的確定

目前，最高法司法解釋、批復(fù)等現(xiàn)有規(guī)定對優(yōu)先受償范圍的界定過于籠統(tǒng)和模糊。建設(shè)工程款中的墊資、利潤是否屬于優(yōu)先受償?shù)姆痘I，沒有明確的法律規(guī)定，就導(dǎo)致理論界對此爭議不斷。對于墊資，它是承包人承包人基于其與發(fā)包人的約定，為工程建設(shè)墊付的費(fèi)用，是工程款的一部分，發(fā)、承包雙方?jīng)]有借貸合意，與借貸有著本質(zhì)性的區(qū)別，不應(yīng)當(dāng)將墊資作為一般債權(quán)。并且，最高法解釋中也明確墊資施工是有效的法律行為，在發(fā)包人和承包人之間對墊資沒有明確約定的情形下，應(yīng)當(dāng)將墊資直接按工程欠款處理。 因而，對于墊資應(yīng)享有優(yōu)先權(quán)。

對于利潤，我國現(xiàn)行法律并未明確將利潤排除在優(yōu)先受償范圍之外，更重要的是確定利潤是一個(gè)專業(yè)技術(shù)，其具有不確定性和復(fù)雜性。因而受專業(yè)人員及專業(yè)水平、訴訟成本和司法運(yùn)行成本等現(xiàn)實(shí)制約，不宜將利潤及人工費(fèi)、材料費(fèi)之外的工程款排除在優(yōu)先受償范圍之外。

（三）適當(dāng)延長建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的行使期限

我國現(xiàn)行法律采用的是二年的訴訟時(shí)效、一年的除斥期間，因此完全可以適用現(xiàn)行規(guī)定，而沒有必要再重新規(guī)定為六個(gè)月，徒增適用期限問題的復(fù)雜性。同時(shí)，建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)涉及面廣、影響重大，更應(yīng)當(dāng)予以重視，因此有必要適當(dāng)延長現(xiàn)有的六個(gè)月行使期限。普通債權(quán)的保護(hù)期限使用訴訟時(shí)效兩年的規(guī)定，建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的設(shè)置是為了確保承包人工程款債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，故可以將承包人的優(yōu)先受償權(quán)的行使期限與普通債權(quán)的保護(hù)期限統(tǒng)一起來，一并使用兩年的訴訟時(shí)效。此外，現(xiàn)有法律規(guī)定六個(gè)月的行使期限屬于不變期間， 不能適用中止、中斷的情形，該期間一旦經(jīng)過，建設(shè)工程的承包人就喪失了該項(xiàng)權(quán)利， 故也可以考慮適用一年的除斥期間。如《海商法》規(guī)定的船舶優(yōu)先權(quán)的行使期限就是一年。

注釋：

《合同法》第286條“發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償”。

《中華人民共和國合同法》第269條規(guī)定：“建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的合合同，建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計(jì)、施工合同。”

最高人民法院《關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》（2002年）第3條規(guī)定：“建筑工程價(jià)款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報(bào)酬、材料款等實(shí)際支出的費(fèi)用，不包括承包人因發(fā)包人違約熬成的損失。

最高人民法院《關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》第 4 條規(guī)定：“建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個(gè)月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計(jì)算。

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第6條規(guī)定：“當(dāng)事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持，但是約定的利息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。當(dāng)事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。當(dāng)事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。”

《海商法》第29條規(guī)定：“船舶優(yōu)先權(quán)，除本法第二十六條規(guī)定的外，因下列原因之一而消滅：（一）具有船舶優(yōu)先權(quán)的海事請求，自優(yōu)先權(quán)產(chǎn)生之日起滿一年不行使；（二）船舶經(jīng)法院強(qiáng)制出售；（三）船舶滅失。前款第（一）項(xiàng)的一年期限，不得中止或者中斷?！?/p>

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