摘 要 因?yàn)橹T多因素的影響，當(dāng)前在我國存在著諸多的欺詐行為，但是因?yàn)槌晌姆ㄏ盗⒎ǖ南鄬?duì)滯后性，欺詐行為很難在短期內(nèi)通過法律手段來得到規(guī)制，導(dǎo)致了這類行為的危害難以得到有效地遏制。也正是因?yàn)槿绱耍O(shè)立欺詐罪有著相當(dāng)突出的立法意義和現(xiàn)實(shí)意義。在文中主要就設(shè)立欺詐罪的立法意義和現(xiàn)實(shí)意義進(jìn)行詳細(xì)的論述，以期可以為我國法律體系的完善提供支持。

關(guān)鍵詞 欺詐行為 欺詐罪 立法意義 現(xiàn)實(shí)意義

作者簡介：劉啟全，廣西東博律師事務(wù)所律師。

中圖分類號(hào)：D924.3 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.10.140

我國屬于成文法系國家，就刑事立法而言，許多危害社會(huì)的新型違法犯罪行為未必及時(shí)受到法律的制裁，而往往要等到這類違法犯罪行為存在、泛濫一段時(shí)間后才立法規(guī)制之。

在瞬息萬變的信息噴涌時(shí)代，嚴(yán)重危害國家誠信體系和公民道德體系的欺詐行為可謂層出不窮，但礙于成文法系立法的相對(duì)滯后性，此類行為在短期內(nèi)尚難以用刑事法律手段來加以規(guī)制，所以，對(duì)欺詐罪進(jìn)行立法規(guī)制不但具有時(shí)代的緊迫性，而且還具有重要的立法意義和現(xiàn)實(shí)意義。

現(xiàn)行刑法條文中，與欺詐行為有關(guān)的罪名主要有詐騙罪、招搖撞騙罪。前者以非法占有他人財(cái)產(chǎn)為目的，僅限于經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的犯罪；后者僅限于假冒國家機(jī)關(guān)工作人員的身份或職稱進(jìn)行詐騙的行為。這兩種罪名無法窮盡新時(shí)代嚴(yán)重危害國家誠信體系和公民道德體系的欺詐犯罪行為，導(dǎo)致一些罪孽深重的欺詐者堂而皇之地鉆法律空子，肆意行騙，我行我素，逍遙法外。

下面僅列舉部分現(xiàn)行法律無法約束、而應(yīng)當(dāng)設(shè)立欺詐罪加以規(guī)制的行為：

鬧得沸沸揚(yáng)揚(yáng)的神醫(yī)劉洪濱，掛著“苗醫(yī)傳承人”、“中醫(yī)養(yǎng)生專家”、“御醫(yī)世家傳人”、 “蒙醫(yī)專家”、“風(fēng)濕病專家”、“北京某醫(yī)院退休院長”、“某研究院院長”、“營養(yǎng)專家”等多個(gè)頭銜，幾乎同時(shí)在多個(gè)省級(jí)衛(wèi)視臺(tái)發(fā)布虛假電視廣告，欺騙了大半個(gè)中國的民眾。事后經(jīng)媒體調(diào)查核實(shí)，劉洪濱的所有頭銜都是虛假的。她的欺詐行為盡管如此猖獗，社會(huì)危害程度和負(fù)面影響度不可謂不大，但目前的刑法對(duì)她還是無可奈何的。首先，她不構(gòu)成詐騙罪，因?yàn)樗男袨椴环显p騙罪的構(gòu)成要件；其次，虛假廣告罪也約束不到她，因?yàn)樘摷購V告罪僅限于特定主體——廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者，她不是廣告主、廣告經(jīng)營者，而廣告發(fā)布者又僅限于“發(fā)布廣告的法人或其他經(jīng)濟(jì)組織”，不包括個(gè)人。按照“法無明文規(guī)定不為罪”的原則，劉洪濱的行為是無罪的，但在社會(huì)民眾的心目中，有誰真正認(rèn)同她的欺詐行為是無罪的呢？

據(jù)2010年11月14日《重慶晚報(bào)》報(bào)道：重慶萬州區(qū)分水中學(xué)初二學(xué)生萬鑫，趕場途中扶起1名摔倒的老太。不料，老人及其子女竟說他是肇事者，將他告到法院，要求賠償醫(yī)療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)等共計(jì)30483.5元。后因證據(jù)不足，被一審法院駁回，老人不服提出上訴，二審開庭時(shí)，老人主動(dòng)撤訴。2010年1月9日《華西都市報(bào)》報(bào)道：鄭州大學(xué)生李凱強(qiáng)扶起老太宋某，老太當(dāng)時(shí)稱被撞傷腰，有多位證人稱其是碰瓷，但老太稱不會(huì)訛人。最終，法院判學(xué)生賠償老太7.9萬元。這兩位老太的行為對(duì)國家誠信體系和公民道德體系的危害是極大的，行為后果是很嚴(yán)重的，但是，即使能夠認(rèn)定這兩個(gè)老太存在欺詐，現(xiàn)行法律很難對(duì)她們進(jìn)行準(zhǔn)確的量刑定罪。從立法意義上看，類似這樣對(duì)國家誠信體系和公民道德體系造成嚴(yán)重危害的欺詐行為，應(yīng)當(dāng)受到刑事法律的制裁。

1990年，山東省滕州市第八中學(xué)的初中學(xué)生齊玉苓，在中考中成績合格，被山東省濟(jì)寧商業(yè)學(xué)校錄取，但錄取通知書由滕州八中轉(zhuǎn)交。齊玉苓的同班同學(xué)陳曉琪從滕州八中領(lǐng)取齊玉苓的錄取通知書后，不但沒有交給齊玉苓，反而與其父親陳克政密謀，運(yùn)用各種手段，以齊玉苓的名義到濟(jì)寧商校就讀直至畢業(yè)。此案后來雖然進(jìn)入了司法程序，曾被譽(yù)為中國憲法司法化第一案，但也僅限于民事法律責(zé)任的問題。2015年11月1日起，《刑法修正案（九）》正式將代替考試行為入刑，設(shè)立代替考試罪。根據(jù)罪刑相適應(yīng)的原則，冒名頂替上學(xué)的罪責(zé)要比頂替考試的罪責(zé)重得多，所以，類似這種冒名頂替上學(xué)的欺詐行為，無論從對(duì)他人合法權(quán)益的損害程度看，還是對(duì)國家誠信體系和公民道德體系所造成嚴(yán)重危害后果來考量，都遠(yuǎn)非民事法律責(zé)任所能替代。

目前還在橫行泛濫的“套路貸”行為也向現(xiàn)行刑法體系發(fā)出了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)?！疤茁焚J”為禍至深的重災(zāi)區(qū)是全國各地的大專院校，受害者多半是家境困難的學(xué)生。設(shè)套放貸者往往擁有專業(yè)法律知識(shí)或聘請(qǐng)專業(yè)法律人士做顧問，以民間借貸為借口，伺機(jī)把高額違約金、罰金、管理費(fèi)、追索費(fèi)、超高利息、復(fù)息等等不法費(fèi)用，通過制造系列虛假借款合同、人為制造銀行流水賬單等手段，把本來就經(jīng)濟(jì)拮據(jù)的學(xué)生推向巨額債務(wù)的深淵?，F(xiàn)行法律沒有“套路貸”這個(gè)罪名，如用詐騙罪、敲詐勒索罪追究其刑事責(zé)任又存在諸多法律障礙，很難將其繩之以法，唯有設(shè)立欺詐罪才能讓“套路貸”的不法分子無處藏身。

利用網(wǎng)絡(luò)交友騙財(cái)騙色的行為大有愈演愈烈之勢。本文僅討論不能認(rèn)定為詐騙罪、強(qiáng)奸罪的情形?，F(xiàn)在許多網(wǎng)絡(luò)獵色者具有很強(qiáng)的反偵查能力，在騙財(cái)方面多采取少量、頻繁多次現(xiàn)金支付的方式進(jìn)行，不留痕跡，以規(guī)避詐騙罪的刑責(zé)。在騙色方面則肆無忌憚，因?yàn)楝F(xiàn)行刑法已經(jīng)取消了流氓罪，只要不構(gòu)成強(qiáng)奸罪，獵色者無論欺騙、玩弄了多少女性，都不會(huì)面臨牢獄之災(zāi)。這種行為如果任由其發(fā)展、泛濫下去，國家誠信體系、公民道德體系和婦女合法權(quán)益將受到越來越嚴(yán)重的危害。

過度治療行為也讓廣大民眾深惡痛絕，曾有媒體發(fā)出“過度治療猛于虎”的呼聲。過度治療是指醫(yī)療機(jī)構(gòu)或醫(yī)務(wù)人員違背臨床醫(yī)學(xué)規(guī)范和倫理準(zhǔn)則，不能為患者真正提高診治價(jià)值，只是徒增醫(yī)療資源耗費(fèi)、加重患者負(fù)擔(dān)的診治行為，或者在治療過程中，不恰當(dāng)、不規(guī)范甚至不道德，脫離病人病情實(shí)際而進(jìn)行的不必要的檢查、治療等醫(yī)療行為。最近社會(huì)上曾流行這樣一種說法：無論在什么地方，醫(yī)院都是的最高消費(fèi)場所。此種說法也許有失偏頗，但也能折射出國人慨嘆“病不起”的一種奇特的社會(huì)現(xiàn)象。國人“病不起”的現(xiàn)象存在，跟過度治療有直接的關(guān)系。人們明知道過度治療就是一種惡意掠奪，是破壞國家誠信體系、公民道德體系的毒瘤，但目前尚無任何法律來規(guī)制這種行為。欺詐罪應(yīng)當(dāng)成為懸在過度治療責(zé)任人頭上的達(dá)摩克里斯之劍。

其他需要以欺詐罪來規(guī)制的不法行為還有：民間過度借貸行為，即借款人明知自己沒有足夠的償還能力，還故意虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞事實(shí)真相，濫用親情或朋友的信任，借債不還，但又不構(gòu)成詐騙的行為；以養(yǎng)生、保健、治病為名，通過辦培訓(xùn)班洗腦的方式騙取老人錢財(cái)，但又不構(gòu)成詐騙的行為。其他諸如通過虛假訴訟、惡意轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)或侵占他人財(cái)產(chǎn)的行為；偽造虛假簡歷為晉升、職稱謀取不當(dāng)利益的行為等等也屬于此類需要以欺詐罪立法規(guī)制的行為。

前述各種嚴(yán)重危害國家誠信體系、公民道德體系和他人合法權(quán)益的欺詐行為，至今還游離于刑法制裁的范疇之外，還在法律空白處肆意滋生、蔓延，還在侵蝕著和諧穩(wěn)定的社會(huì)肌體。此類行為無論從立法意義上還是現(xiàn)實(shí)意義上來看，都應(yīng)當(dāng)以欺詐罪加以懲治。

欺詐罪可以定性為：以獲取非法利益為目的，故意虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞事實(shí)真相，損害他人合法權(quán)益和信賴?yán)妫：艺\信體系和公民道德體系，情節(jié)嚴(yán)重的行為。

欺詐罪的客體要件是國家誠信體系和公民道德體系；其客觀要件表現(xiàn)為用不誠信或道德敗壞的手段侵犯他人利益，危害國家誠信體系和公民道德體系；欺詐罪的主體要件是一般主體，凡達(dá)到法定刑事責(zé)任年齡、具有刑事責(zé)任能力的自然人均能構(gòu)成本罪；欺詐罪的主觀要件方面表現(xiàn)為直接故意，且有故意或放任自己的行為危害國家誠信體系和公民道德體系的目的。

當(dāng)然，如此定性欺詐罪似有設(shè)立“口袋罪”之嫌，但在特定的歷史時(shí)期，“口袋罪”有其存在的合理性和必要性?！缎谭ā返?25條規(guī)定的非法經(jīng)營罪和《刑法》第114條規(guī)定的危害公共安全罪即具有“口袋罪”的性質(zhì)。

如果能夠設(shè)立欺詐罪，類似前述劉洪濱的行為、訛詐好心人的行為、冒名頂替的行為、網(wǎng)絡(luò)獵色行為、過度治療行為、民間過度借貸行為等等名目繁多、層出不窮的危害國家誠信體系和公民道德體系的情節(jié)嚴(yán)重的行為都可以一網(wǎng)打盡。

國家誠信體系和公民道德體系是現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的基石，也是社會(huì)和諧穩(wěn)定的基礎(chǔ)，通過立法設(shè)立欺詐罪，用刑法手段打擊嚴(yán)重危害國家誠信體系和公民道德體系的欺詐行為，既有立法意義，也有現(xiàn)實(shí)意義。本文旨在拋磚引玉，希望法學(xué)研究者和法律工作者給予應(yīng)有的關(guān)注，共同推進(jìn)欺詐罪的立法進(jìn)程。

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