摘 要 改革開放40年來，勞務(wù)派遣這一西方“舶來”的用工方式在我國得到極大的發(fā)展，但也帶來了不少問題，加上法律規(guī)制的“漏洞”，我國勞務(wù)派遣法律制度還有待進一步改善。

關(guān)鍵詞 勞務(wù)派遣 被派遣勞動者 機構(gòu) 用工單位

作者簡介：鄒志敏，南京大學(xué)法學(xué)院在職研究生，研究方向：勞動法。

中圖分類號：D922.5 文獻標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.10.130

一、我國勞務(wù)派遣立法簡述

在2002年之前，雖然有涉及勞務(wù)派遣的立法，但相關(guān)的法律法規(guī)以及政策性文件中尚未出現(xiàn)“勞務(wù)派遣”這一法律專業(yè)術(shù)語，直至2002年中共中央、國務(wù)院聯(lián)合發(fā)布的《中共中央、國務(wù)院關(guān)于進一步做好下崗失業(yè)人員再就業(yè)工作的通知》首次出現(xiàn)了“勞務(wù)派遣”這一專業(yè)術(shù)語。我國第一部規(guī)范勞務(wù)派遣的全國性法律是2008年1月1日施行的《勞動合同法》，其專設(shè)第五章第二節(jié)規(guī)范勞務(wù)派遣，這一規(guī)定彌補了立法上的空白。2008年9月18日施行的《勞動合同法實施條例》也設(shè)專章規(guī)范勞務(wù)派遣。人力資源與社會保障部分別于2013年6月和2014年1月出臺了《勞務(wù)派遣行政許可實施辦法》和《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》，兩部部門規(guī)章在《勞動合同法》的基礎(chǔ)上細化了勞務(wù)派遣立法內(nèi)容。

二、我國勞務(wù)派遣立法存在的問題

勞務(wù)派遣在活躍了我國勞動力市場，緩解就業(yè)壓力的同時，也帶來了一定的負面影響，雖然國家層面及地方政府都有勞務(wù)派遣立法活動，但我國勞務(wù)派遣法律制度仍有“漏洞”，這些法律規(guī)范的缺失不僅導(dǎo)致了勞務(wù)派遣市場無序的“繁榮發(fā)展”，也造成了發(fā)生勞動爭議時，被派遣勞動者的合法勞動權(quán)益得不到充分的保護，進而影響勞動關(guān)系的和諧穩(wěn)定。

（一）勞務(wù)派遣機構(gòu)成立門檻低

《勞動合同法》和《勞務(wù)派遣行政許可實施辦法》均規(guī)定了經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)需要不得少于兩百萬元的注冊資本和人力資源社會保障行政部門的行政許可。勞務(wù)派遣機構(gòu)最低注冊資本限額從最初的不低于五十萬元到現(xiàn)在的不得低于兩百萬元，有了一個顯著地提高，但筆者認為，兩百萬元的最低注冊資本限額也不見得就能限制勞務(wù)派遣機構(gòu)的成立。“勞務(wù)派遣作為特殊勞動關(guān)系，勞務(wù)派遣單位在權(quán)利能力和行為能力方面應(yīng)該有一定的特殊性，然而此種特殊性不能僅系于注冊資本，而應(yīng)該著重強化實際的責(zé)任承擔(dān)能力?！?此外，實踐中人社部門的行政許可沒有對勞務(wù)派遣機構(gòu)進行實質(zhì)性審查。勞務(wù)派遣機構(gòu)成立標(biāo)準(zhǔn)不高，人社部門要求不嚴，導(dǎo)致勞務(wù)市場勞務(wù)派機構(gòu)大幅增加，如此多的勞務(wù)派遣機構(gòu)，往往突破法律法規(guī)規(guī)定的委勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)范圍，造成勞務(wù)派遣市場經(jīng)營混亂，部分勞務(wù)派遣機構(gòu)資金少，一旦遇到勞動爭議，承擔(dān)責(zé)任能力較差。

（二）勞務(wù)派遣“同工同酬”原則落實不到位

對于被勞務(wù)派遣勞動者的“同工同酬”，我國《勞動合同法》僅是對被派遣勞動者同工同酬做了原則性的規(guī)定，對于“同酬”中的“酬”的范圍包括哪些，則缺乏具體的內(nèi)容，不具有實際可操作性。而報酬對于被勞務(wù)派遣勞動者來說至關(guān)重要，其接受勞務(wù)派遣機構(gòu)的派遣就是為了獲得收入，維持家庭正常生活開支，關(guān)系到被派遣勞動者的切身利益。在實踐中，勞務(wù)派遣用工單位普遍存在歧視被派遣勞動者的“臨時身份”，人為地將正式員工與被派遣勞動者的勞動報酬分割開來，被派遣勞動者收入較正式員工偏低。被派遣勞動者同工不同酬問題突出。

（三）勞務(wù)派遣“三性”原則模糊不清

勞務(wù)派遣“三性”原則中，除了臨時性崗位規(guī)定了6個月的期限較為明確外，何為“輔助性”、“替代性”的崗位標(biāo)準(zhǔn)則表述的較為抽象。勞務(wù)派遣崗位范圍不明，實踐中不具有可操作性。此外，根據(jù)法條的表述，勞務(wù)派遣“三性”是并列關(guān)系，只要滿足其中一個原則即可，雖然“臨時性”6個月的期限明確，但因為“輔助性”、“替代性”的崗位沒有實質(zhì)性的細化規(guī)定，臨時性6個月的規(guī)定很容易被模糊不清的“輔助性”、“替代性”崗位取代。這種混沌不清的規(guī)定也為接受勞務(wù)派遣的單位突破“三性”原則，違法使用被派遣勞動者留下“灰色空間”。目前，我國絕大多數(shù)行業(yè)都或多或少存在勞務(wù)派遣用工現(xiàn)象?！霸趪窠?jīng)濟行業(yè)的20個門類中，有16個存在使用勞務(wù)派遣工現(xiàn)象，其中有11個門類中超過20%的被調(diào)查企業(yè)使用勞務(wù)派遣工。” 之所以形成這種局面，很大程度上與“三性”原則表述抽象有關(guān)。

（四）勞動行政部門監(jiān)管不力

目前，勞動行政部門對勞務(wù)派遣行業(yè)缺乏強硬有效的監(jiān)管手段，僅限于通過行政許可的方式審查勞務(wù)派遣機構(gòu)是否具備從事勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的資格。實踐中，相當(dāng)數(shù)量的勞務(wù)派遣機構(gòu)的設(shè)立不符合法律的規(guī)定。此外，勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的監(jiān)管存在一定的勞動行政部門不作為現(xiàn)象，雖然《勞動合同法》規(guī)定經(jīng)勞動行政部門許可的要依法辦理相應(yīng)的公司登記，但這種登記僅僅是備案，沒有對勞務(wù)派遣機構(gòu)進行實質(zhì)性的資格審查，而且工商行政部門具體登記備案了多少勞務(wù)派遣機構(gòu)，勞動行政部門很難掌握具體的數(shù)據(jù)。與當(dāng)前勞務(wù)派遣規(guī)模相比，僅依賴人力資源行政部門一家監(jiān)管勞務(wù)派遣，明顯存在監(jiān)管部門“缺位”。此外，在眾多的勞務(wù)派遣機構(gòu)中，還存在由人力資源行政部門直接參與設(shè)立的勞務(wù)派遣機構(gòu)，這種既當(dāng)“運動員”又當(dāng)“裁判員”的情況，導(dǎo)致勞務(wù)派遣監(jiān)管難度加大。

三、完善我國勞務(wù)派遣立法的建議

（一）提高勞務(wù)派遣行業(yè)準(zhǔn)入條件

勞務(wù)派遣行業(yè)準(zhǔn)入條件提高，可以淘汰市場上一批不符合勞務(wù)派遣設(shè)立要求的機構(gòu)，規(guī)范勞務(wù)派遣市場秩序，促進行業(yè)持續(xù)發(fā)展。對于勞務(wù)派遣行業(yè)的準(zhǔn)入條件，首先要提高勞務(wù)派遣機構(gòu)的最低注冊資本，且實行勞務(wù)派遣保障金制度。較高的最低注冊資本限額，一定程度上可以增強勞務(wù)派遣機構(gòu)履行債務(wù)和抵抗風(fēng)險的能力，也能更好的保護被派遣勞動者的合法權(quán)益。筆者建議，當(dāng)前人力資源行政部門可以出臺文件，以現(xiàn)有法律規(guī)定的兩百萬元最低注冊資本限額作為勞務(wù)派遣保障金，由勞務(wù)派遣機構(gòu)存入人力資源行政部門指定的銀行專用賬戶，勞務(wù)派遣機構(gòu)不得隨意挪用保障金，只能用于擔(dān)保支付被派遣勞動者的勞動報酬、繳納社會保險費等費用。其次，嚴格控制勞務(wù)派遣單位的行政許可，細化勞務(wù)派遣許可條件，對行政許可進行實質(zhì)性審查，主要審查勞務(wù)派遣單位是否有一定的辦公場所、專業(yè)管理人員、管理制度、符合要求的資金儲備等。同時，勞務(wù)派遣許可審批權(quán)上移，由市級或者省級人力資源行政部門行使。

（二）落實勞務(wù)派遣同工同酬

我國勞務(wù)派遣立法對于同工同酬原則的規(guī)定僅限于指導(dǎo)性原則，缺乏可操作性。在具體個案中，由于法律規(guī)定的模糊，只能依賴法官的自由裁量權(quán)。因此，要實現(xiàn)被派遣勞動者同工同酬的權(quán)利，當(dāng)務(wù)之急應(yīng)該明確同工同酬的具體范圍。對于“同工”的標(biāo)準(zhǔn)劃分，具體要根據(jù)用工單位的崗位來確定。實踐中有些用工單位為了規(guī)避同工同酬待遇的規(guī)定，將管理崗位以外的較低級崗位的工作由被勞務(wù)派遣勞動者具體承擔(dān)，以此緩解企業(yè)用工成本。“判斷派遣工的崗位是否與該單位員工的相同，應(yīng)該考慮崗位工作的內(nèi)容、性質(zhì)還有質(zhì)量?！?因此，被派遣勞動者的“同工”應(yīng)該是工作內(nèi)容、工作性質(zhì)和工作量的相同。

對于“同酬”，我國《勞動法》和《勞動合同法》對勞動報酬范圍都沒有明確的規(guī)定，實踐中一般都是以工資代指勞動報酬，我國《勞動法》中有工資的稱謂，但沒有規(guī)定工資具體的內(nèi)容。地方立法中《江蘇省工資支付條例》第六十二條具體規(guī)定了工資的內(nèi)容。目前，關(guān)于被派遣勞動者的報酬，法律法規(guī)可保障的只是被派遣勞動者報酬不會低于地方最低工資標(biāo)準(zhǔn)。因此，法律法規(guī)應(yīng)該明確勞動報酬的范圍，“將‘同酬的范圍界定為包括勞動者基本工資、福利待遇、年終獎金、津貼補貼以及夜班、加班費計發(fā)標(biāo)準(zhǔn)，并且由用工單位對同工同酬承擔(dān)舉證責(zé)任?！?法律的明文規(guī)定，為當(dāng)事人從事具體的工作指明了方向，也增強了法律的穩(wěn)定性。

（三）明確勞務(wù)派遣范圍

勞務(wù)派遣“三性”原則的模糊性，造成實踐操作不便，進而導(dǎo)致用工單位突破法律法規(guī)的規(guī)定，大量使用勞務(wù)派遣工。因此，對于勞務(wù)派遣“三性”原則，立法應(yīng)該作進一步的明確規(guī)定。對于“臨時性”崗位的規(guī)定，除了6個月的期限規(guī)定外，筆者認為，還應(yīng)該規(guī)定勞務(wù)派遣用工單位要在勞務(wù)派遣協(xié)議中說明此崗位設(shè)立的原因，并向被派遣勞動者告知此崗位為“臨時性”崗位。此外，還需規(guī)定這種勞務(wù)派遣只能派遣一次，不得進行兩次以上的多次派遣，否則，此崗位上的被派遣勞動者將自動變?yōu)橛霉挝坏恼絾T工，勞動關(guān)系存續(xù)期間從第二次接受勞務(wù)派遣計算。對于“替代性”的崗位，應(yīng)該規(guī)定的是勞務(wù)派遣用工單位的勞動者因休假、事假、病假、技能培訓(xùn)等原因?qū)е碌亩虝r間內(nèi)脫離工作崗位，同時，“替代性”的崗位還要符合“臨時性”和“替代性”崗位的要求。對于“輔助性”崗位的確定，“由勞動監(jiān)察部門組織聯(lián)合工會、行業(yè)協(xié)會對具有代表性的崗位制定一份統(tǒng)一的指導(dǎo)意見明確該行業(yè)的主營業(yè)務(wù)，以此來明確輔助性崗位?！?另外，結(jié)合我國勞務(wù)派遣行業(yè)發(fā)展實際情況，在“三性”原則的基礎(chǔ)上，具體列舉實施勞務(wù)派遣的行業(yè)“正面清單”或者“負面清單”，更好的引導(dǎo)勞務(wù)派遣行業(yè)健康有序的發(fā)展，促進勞動者順利就業(yè)。

（四）加強勞務(wù)派遣市場監(jiān)管

我國勞務(wù)派遣的泛濫與相關(guān)行政部門監(jiān)管不力有直接的關(guān)系。要確保勞務(wù)派遣市場規(guī)范運行，勞動行政部門亟需加強對勞務(wù)派遣市場的監(jiān)管力度。我國現(xiàn)行的勞務(wù)派遣立法規(guī)定了勞務(wù)派遣機構(gòu)的成立條件，明確了勞務(wù)派遣三方主體的權(quán)利和義務(wù)，這對于規(guī)范勞務(wù)派遣用工，保護被派遣勞動者合法的勞動權(quán)益具有積極的作用。但僅靠幾部法律法規(guī)的出臺，無法合理有序規(guī)范勞務(wù)派遣市場，還需要勞動行政部門加強對勞務(wù)派遣機構(gòu)的常態(tài)化監(jiān)管。勞務(wù)派遣工被過度使用的一個重要原因就是勞動行政部門的監(jiān)管不作為，導(dǎo)致勞務(wù)派遣機構(gòu)隨意設(shè)立、用工單位為了利潤最大化使用被派遣勞動者“無后顧之憂”。當(dāng)前，完善勞動行政部門對勞務(wù)派遣市場的日常監(jiān)管成為重點?！敖ｉT的行政部門加強對勞務(wù)派遣監(jiān)督和檢查。監(jiān)督檢查派遣機構(gòu)與派遣勞動者之間簽訂的勞動合同，及時追蹤和督查用工單位使用派遣勞動者情況，尤其是同工同酬、勞動平等、享受基本社會福利和社會保障繳納等方面。”

此外，為了更好地保護被派遣勞動者合法的勞動權(quán)益，勞動行政部門要時時監(jiān)控勞務(wù)派遣機構(gòu)的經(jīng)營狀況，尤其是資金是否充足。同時，要求從事勞務(wù)派遣的用人單位定期申報經(jīng)營情況、財務(wù)情況和派遣人員數(shù)量，并對其提交的報告進行審查，對不符合設(shè)立標(biāo)準(zhǔn)的勞務(wù)派遣機構(gòu)隨時進行清理，取締其經(jīng)營勞務(wù)派遣的資格。另外，具有“官方背景”的勞務(wù)派遣機構(gòu)應(yīng)有計劃地退出勞務(wù)派遣市場，還原行政管理者中立的裁判位置來管理勞務(wù)派遣市場。

注釋：

林嘉、范圍.我國勞務(wù)派遣的法律規(guī)制分析.中國人民大學(xué)學(xué)報.2011（6）.78.

全總勞務(wù)派遣問題課題組.當(dāng)前我國勞務(wù)派遣用工現(xiàn)狀調(diào)查.中國勞動.2012（5）.23.

王全興、楊浩.試論勞務(wù)派遣中的同工同酬——兼評2012 年《勞動合同法修正案》.蘇州大學(xué)學(xué)報.2013（3）.62.

周長征.勞務(wù)派遣的超常發(fā)展與法律再規(guī)制.中國勞動.2012（5）.28.

朱懂理.淺析勞務(wù)派遣用工崗位“輔助性”的法律問題.中國勞動.2013（5）.21.

尹文清.日本勞務(wù)派遣制度改革探析與借鑒.山東社會科學(xué).2015（12）.147.