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摘 要 私法體系主要是由民法及商法構(gòu)成的，如果采用民商合一的形式立法，則如何制定商法就值得考量?；诖?，本文謹(jǐn)就民法總則設(shè)置商法規(guī)范的限度與理論解釋加以闡述，分別就民商合一與民商分立加以探討，闡述實(shí)質(zhì)商法的獨(dú)立性，進(jìn)而分析民法總則對于商事規(guī)范的抽象能力，以及民法總則抽象能力的決定因素，闡明民法總則不宜對商法規(guī)范加以過度抽象。

關(guān)鍵詞 民法總則 商法規(guī)范 民商合一

作者簡介：王文慧，外交部服務(wù)中心，研究方向：商法；張?zhí)伲饨徊糠?wù)中心。

中圖分類號：D923 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.10.126

民商合一與民商分立一直是私法體系建立與完善的爭論焦點(diǎn)，就民商合一而言，其重點(diǎn)在于民法總則對于民商事關(guān)系的適用性。一般認(rèn)為，民商法在私法體系中的統(tǒng)一，可以采用“民法典、商事單行法”以及“民法典、商事單行法與商法通則”兩種立法范式，但二者孰優(yōu)孰劣尚未有定論。

一、民商合一及民商分立

（一）民商合一

民法與商法合一已經(jīng)是一個歷史概念，這一概念所描述的是歐洲法系中兩種不同的民商法立法體系，民法與商法的并立或分立成為一種形式化的分類，但并不絕對。實(shí)際上，民商分立并不絕對，并非指民商法典的絕對獨(dú)立于并存。同時(shí)，即便獨(dú)立的商法典不存在，民商合一也不能否定商法的獨(dú)立性。隨著時(shí)間的發(fā)展，民法與商法的是否分立，已經(jīng)很難簡單地通過簡單的陣營劃分來加以實(shí)現(xiàn)。

在現(xiàn)代法的意義上，民商分立不同于傳統(tǒng)理念的范疇，商法即便獨(dú)立也并不意味著大不同的商法典，而是在長期的應(yīng)用與實(shí)踐中，通過若干商事單行法的形式而存在。同時(shí)，傳統(tǒng)民商合一的體制也有其優(yōu)越性。在傳統(tǒng)理念下，民商合一，是指民法中包含商事法的內(nèi)容，但隨著商事單行法的發(fā)布，商法已經(jīng)并不完全包含于民法當(dāng)中，民商合一已經(jīng)不再是一個絕對的嚴(yán)謹(jǐn)?shù)母拍?。也就是說民商合一依舊有一定的理論價(jià)值，但我國民商立法體系的構(gòu)建，并不能完全借鑒民商合一與民商分立兩種體制，還需要結(jié)合我國的實(shí)際情況，基于某種指導(dǎo)規(guī)則來加以完善。即民商分立依舊需要將民法典的概念及原則作為基礎(chǔ)，以民商分立為外在體系。

（二）民商分立

部分采用民商分立體制的國家，都選擇設(shè)置獨(dú)立的商法典，隨著時(shí)代的發(fā)展，民商分立逐漸成為商法獨(dú)立重要性的外在表現(xiàn)，人們更加關(guān)注商法的獨(dú)立體系，民商分立理論在形式商法獨(dú)立向?qū)嵸|(zhì)商法獨(dú)立的方向發(fā)展。在立法層面上，傳統(tǒng)的商法典存在一定程度上的“解商法典”現(xiàn)象。大量商事單行法的存在，改變了傳統(tǒng)理念中設(shè)置獨(dú)立商法典的形式，而是體現(xiàn)為法理學(xué)中民商三度分立的學(xué)說。私法體系統(tǒng)一的二元結(jié)構(gòu)下，民商分立的選擇更加多樣，比如我國法理學(xué)界所熱議的民法典、商法通則及商事單行法相結(jié)合的方式，就是一種集民商合一與民商獨(dú)立的新形式。

學(xué)界近年來對于商法通則立法的可行性與必要性進(jìn)行爭論，大部分學(xué)者認(rèn)為，商法通則是實(shí)現(xiàn)商法立法體系化的重要方向。不同于民商合一體系下制定民法總則為商法提供規(guī)范的方案，商法通則的建立可以體現(xiàn)制度建構(gòu)、法律規(guī)范層面上的重要意義。在我國，基于民商合一的民法典總則或者民法典意外打造商法通則，都是不同于主流國家主要立法體系的新形式。

（三）實(shí)質(zhì)商法的獨(dú)立性

學(xué)界認(rèn)為，商法并非民法體系中的特別法，而是私法體系的特別法。傳統(tǒng)學(xué)說中認(rèn)為，民法與商法之間，存在的是一般法與特別法的關(guān)系，也就是當(dāng)商法作為特別法不做規(guī)定時(shí)，此時(shí)民法作為一般法就具備法律實(shí)用性。但實(shí)際上，商法應(yīng)當(dāng)作為私法的特別法。

我國早在清末民初就開始嘗試引入國外法律制度，最初得到重視的是德國的法律體系。20世紀(jì)初，我國改革風(fēng)潮蔓延至法律領(lǐng)域，出現(xiàn)了一些與民商法相關(guān)的律法，新中國成立后，我國對西方法律制度的學(xué)習(xí)也沒有停止，并逐漸形成了以西方法律體系為基礎(chǔ)的中國特色法律體制。嘗試分析、了解商法與民法之間關(guān)系，也可以參考西方經(jīng)驗(yàn)。比如德國，德國通常將商法作為一種特別法，而非簡單的民法。

我國所廣泛流行的“商法是民法的特別法”一說，從理論體系上說，商法與民法之間的特別法與一般法關(guān)系，無法充分體現(xiàn)商法立法目的及其內(nèi)部法規(guī)范邏輯的一慣性；從法律適用上說，商法的實(shí)用應(yīng)當(dāng)參考商法立法目的及其法律，以實(shí)現(xiàn)對于商事關(guān)系的獨(dú)立處理，而不可以枉顧商事關(guān)系及商法特性。也就是說，無論從哪個角度來探討，商法及民法的關(guān)系都不可以簡單以特別法與一般法的關(guān)系來加以概括。

基于以上論述，可以確定的是，無論是商法的民事化還是民法的商事化，都不應(yīng)當(dāng)損害商法的獨(dú)立性。商法與民法在長期發(fā)展中，存在一定的融合，并不存在涇渭分明的界限內(nèi)，但依舊相互獨(dú)立。商法與民法之間的實(shí)質(zhì)性差別，在于民商法即便在規(guī)范對象方面有所重合，但商法具備雙重結(jié)構(gòu)，是對于私法自治原則的背離。商法獨(dú)立已經(jīng)是一項(xiàng)客觀事實(shí)，而非價(jià)值判斷。

二、民法總則設(shè)置商事規(guī)范的抽象限度

（一）民法總則對于商事規(guī)范的抽象能力

民商法律的合一與否，并非對所有商事關(guān)系規(guī)范加以調(diào)整以納入民法典，而是需要基于民商合一或分立的強(qiáng)度來慎重考慮應(yīng)當(dāng)在民法典中納入哪些商事關(guān)系規(guī)范。部分民法學(xué)者認(rèn)為，中國所編撰的民法典，在探討民商合一時(shí)，強(qiáng)調(diào)在民法典中規(guī)范民事及商事關(guān)系在法律適用上的一體性。這種情況下，民法典能否順利編撰，民法總則如何對商事規(guī)范中的抽象因素加以吸收就具有決定性作用了，取決于民法總則抽象能力，以及商法規(guī)范資源可以被抽象的部分。民法總則抽象的制定，如果采用抽象技術(shù)，則需要對分則各部分進(jìn)行整合歸納，提出其共同因素，需要遵循相應(yīng)的歸納方式，保證民法總則編撰的名副其實(shí)。若采用匯編制立法，則需要對現(xiàn)有民法規(guī)范體系加以整合與抽象，是以既有民法規(guī)范為基礎(chǔ)的，則對于商法規(guī)范體系的整合與抽象，需要考慮對既有商法規(guī)范從形式理性的層面加以整合，強(qiáng)調(diào)創(chuàng)造性立法。

基于民商合一體例下，對包含民事及商事法律關(guān)系的民法總則加以制定，需要將商事單行法與民法總則中的分則內(nèi)容同等看待，對其加以相應(yīng)歸納，并提取相應(yīng)的共通之處，基于民法總則的相應(yīng)規(guī)范來實(shí)現(xiàn)對于商法的抽象。采用“民法典、商事單行法”或者“民法典、商事單行法及商法通則”的兩種范式，其決定性因素在于采用了不同的抽象程度。如果通過民法總則為商法的制定提供基本規(guī)范，則其抽象程度較高，商法具有總括意義上的適用價(jià)值。民商分立與否，民法對于商法都有總括意義上的適用價(jià)值，民法總則對于商法規(guī)范抽象的程度成為至關(guān)重要的因素。如果采用設(shè)立商事通則的方式進(jìn)行立法，則民法對于商法規(guī)范的抽象程度是次級程度，可以搭建較為完整的商法規(guī)范體系，但要求商法具備一般性規(guī)范。兩種不同的立法范式可以基于形式理性與現(xiàn)實(shí)主義兩種視角加以考量。

（二）民法總則抽象能力的決定因素

其一，法律一體適用性的普適性標(biāo)準(zhǔn)下，民法總則將商法規(guī)范納入體量具備有限性，以比較法視角為基礎(chǔ)，德國在法律抽象化方面具有極大優(yōu)勢，但同樣，德國法律制度抽象化從法律效率與構(gòu)成事實(shí)方面制定了雙重標(biāo)準(zhǔn)，從而從法律意義上實(shí)現(xiàn)了對于人物、事物、行為、時(shí)間、時(shí)效、權(quán)力等章節(jié)的提煉，這些內(nèi)容是否具備公因式因素也引起了巨大討論，存在過度抽象化及缺乏抽象化的討論。在我國則強(qiáng)調(diào)，在保證民法總則中各分則具備普適性的前提下，通過抽象化的方式提取公因式，避免在民法總則中納入不必要、不相關(guān)的概念，基于這一標(biāo)準(zhǔn)，民法典的商法規(guī)范可以采用民法總則對于民法典分則的抽象化標(biāo)準(zhǔn)，禁止不符合民法總則抽象化標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容進(jìn)入民法總則，以突顯民法總則的重要性、抽象性與涵蓋性。

其二，立法技術(shù)剩余的輔助使用，使商法通則的優(yōu)勢得以突顯。目前，民法總則中，許多內(nèi)容板塊的編排存在雷同性，實(shí)際上并不符合公因式提取的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，難免受到抽象化不足或者過度抽象化的影響，許多情況下，民法總則中的部分制度，需要以立法技術(shù)剩余為支撐來體現(xiàn)其正當(dāng)性。如果立法技術(shù)剩余正當(dāng)則無可厚非，但如果為提取公因式，采用立法技術(shù)剩余作為補(bǔ)充，則民法總則中的一般性與抽象化的根基就會受到影響。商法通則強(qiáng)調(diào)其一般性，是一般性商法規(guī)定的規(guī)范性綜合，為此需要以商法通則作為商法基本規(guī)范，包括傳統(tǒng)商法中的一般性將規(guī)范，以及商事單行法中的共通性規(guī)范。相比之下，商法通則較商法總則在內(nèi)容上更加寬泛。

其三，商法規(guī)范適用于抽象化程度角度的立法，不應(yīng)當(dāng)對于民法總則進(jìn)行過度抽象。的確，目前商法無論在內(nèi)容的規(guī)范性還是體系的完整性都無法與民法相比。由于我國商法總則沒有建立，則商法體系無論從立法還是理論方面都存在一定缺陷，導(dǎo)致至今商法中應(yīng)當(dāng)涵蓋的部門法還存在爭議。商法學(xué)理論在對于商法理論的解釋存在一定的乏力性，是由于商法規(guī)范體系化及抽象化所面臨的客觀限制而導(dǎo)致的。比如，有學(xué)者認(rèn)為商事關(guān)系的本質(zhì)屬性應(yīng)當(dāng)為營利性，因而商法核心概念也應(yīng)當(dāng)為營利性。但實(shí)際上，營利性應(yīng)當(dāng)做作為商事關(guān)系的重要特征，而并非構(gòu)成要素。商法規(guī)范難以實(shí)現(xiàn)抽象化，其本質(zhì)在于缺少足夠的必要性。

（三）民法總則不宜對商法規(guī)范加以過度抽象

1.民商法基本原則。平等性原則、誠實(shí)性原則、意思自治原則等既可以作為民法的基本原則，同時(shí)也具備民事與商事關(guān)系的一體適用性，應(yīng)當(dāng)被納入到民法總則當(dāng)中。但諸如營利保護(hù)、營業(yè)自由、外觀主義、交易公平等原則僅適用于商法領(lǐng)域，是商法規(guī)范在低程度抽象化的產(chǎn)物，并不適用于一般民事關(guān)系。在立法中，應(yīng)當(dāng)被納入到商法體系中，因此并不具備被民法總則抽象化的必要性。同時(shí)也有人提出，商法原則包含在民法原則當(dāng)中，因此無需對其進(jìn)行抽象化處理。但實(shí)際上，商法原則及民法原則即便名稱相同，其具體含義也未必相同。

2.民商事主體制度。法律關(guān)系中，主體制度是的第一要素，如果不存在主體制度，則民商法合一也就無從談起。民法總則中，對于各種民事主體都有所規(guī)定，再對這些民事主體進(jìn)行深入分析則可以看出，民事主體主要集中在商事主體，包括個體戶、承包商等。目前，從抽象化與周延性的層面加以分析；其一，民商事主體的確定存在一定的遺漏，比如小攤販等，尚未明確其民商事主體地位；其二，商法特有制度并不適用于民法分則，因此并不具備一體性適用價(jià)值；其三，民法總則對民商事主體的抽象化程度，應(yīng)當(dāng)基于對于主體地位的確定，在商事主體個性化規(guī)范方面，還是需要通過商法通則加以進(jìn)一步抽象化明確，或者在商事單行法中加以具體闡述。

3.民事權(quán)力客體。民法總則中對于權(quán)力客體加以統(tǒng)一規(guī)定，而在民商合一中，這也是其中極為重要的環(huán)節(jié)。民法總則中所提出的各種權(quán)力客體，包括營業(yè)財(cái)產(chǎn)，這是基于民商合一理念而提出的，但實(shí)際上，營業(yè)財(cái)產(chǎn)作為商事關(guān)系，無論其形態(tài)、構(gòu)成等因素，都具備極強(qiáng)的復(fù)雜性，同時(shí)遵守具備獨(dú)特性的商法制度的轉(zhuǎn)讓規(guī)則，因此可以通過商法通則來對其加以規(guī)范，無需從民法總則方面對其加以抽象化處理。

綜上，民法總則設(shè)置商法規(guī)范的限度并無明確的標(biāo)準(zhǔn)，其理論解釋也尚顯不足，以民法總則為基礎(chǔ)，進(jìn)行商法的體系化、規(guī)范化，應(yīng)首先分析其適用性，以服務(wù)民眾為基本原則。簡單的進(jìn)行分立、融合都是不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)模瑸榍筮M(jìn)一步對商法進(jìn)行規(guī)范，還應(yīng)綜合吸收其他國家的經(jīng)驗(yàn)，給予合理的理論解釋，推動相關(guān)工作的科學(xué)開展。

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