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摘 要 私法體系主要是由民法及商法構(gòu)成的，如果采用民商合一的形式立法，則如何制定商法就值得考量?；诖?，本文謹就民法總則設置商法規(guī)范的限度與理論解釋加以闡述，分別就民商合一與民商分立加以探討，闡述實質(zhì)商法的獨立性，進而分析民法總則對于商事規(guī)范的抽象能力，以及民法總則抽象能力的決定因素，闡明民法總則不宜對商法規(guī)范加以過度抽象。

關(guān)鍵詞 民法總則 商法規(guī)范 民商合一

作者簡介：王文慧，外交部服務中心，研究方向：商法；張?zhí)?，外交部服務中心?/p>

中圖分類號：D923 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.10.126

民商合一與民商分立一直是私法體系建立與完善的爭論焦點，就民商合一而言，其重點在于民法總則對于民商事關(guān)系的適用性。一般認為，民商法在私法體系中的統(tǒng)一，可以采用“民法典、商事單行法”以及“民法典、商事單行法與商法通則”兩種立法范式，但二者孰優(yōu)孰劣尚未有定論。

一、民商合一及民商分立

（一）民商合一

民法與商法合一已經(jīng)是一個歷史概念，這一概念所描述的是歐洲法系中兩種不同的民商法立法體系，民法與商法的并立或分立成為一種形式化的分類，但并不絕對。實際上，民商分立并不絕對，并非指民商法典的絕對獨立于并存。同時，即便獨立的商法典不存在，民商合一也不能否定商法的獨立性。隨著時間的發(fā)展，民法與商法的是否分立，已經(jīng)很難簡單地通過簡單的陣營劃分來加以實現(xiàn)。

在現(xiàn)代法的意義上，民商分立不同于傳統(tǒng)理念的范疇，商法即便獨立也并不意味著大不同的商法典，而是在長期的應用與實踐中，通過若干商事單行法的形式而存在。同時，傳統(tǒng)民商合一的體制也有其優(yōu)越性。在傳統(tǒng)理念下，民商合一，是指民法中包含商事法的內(nèi)容，但隨著商事單行法的發(fā)布，商法已經(jīng)并不完全包含于民法當中，民商合一已經(jīng)不再是一個絕對的嚴謹?shù)母拍?。也就是說民商合一依舊有一定的理論價值，但我國民商立法體系的構(gòu)建，并不能完全借鑒民商合一與民商分立兩種體制，還需要結(jié)合我國的實際情況，基于某種指導規(guī)則來加以完善。即民商分立依舊需要將民法典的概念及原則作為基礎，以民商分立為外在體系。

（二）民商分立

部分采用民商分立體制的國家，都選擇設置獨立的商法典，隨著時代的發(fā)展，民商分立逐漸成為商法獨立重要性的外在表現(xiàn)，人們更加關(guān)注商法的獨立體系，民商分立理論在形式商法獨立向?qū)嵸|(zhì)商法獨立的方向發(fā)展。在立法層面上，傳統(tǒng)的商法典存在一定程度上的“解商法典”現(xiàn)象。大量商事單行法的存在，改變了傳統(tǒng)理念中設置獨立商法典的形式，而是體現(xiàn)為法理學中民商三度分立的學說。私法體系統(tǒng)一的二元結(jié)構(gòu)下，民商分立的選擇更加多樣，比如我國法理學界所熱議的民法典、商法通則及商事單行法相結(jié)合的方式，就是一種集民商合一與民商獨立的新形式。

學界近年來對于商法通則立法的可行性與必要性進行爭論，大部分學者認為，商法通則是實現(xiàn)商法立法體系化的重要方向。不同于民商合一體系下制定民法總則為商法提供規(guī)范的方案，商法通則的建立可以體現(xiàn)制度建構(gòu)、法律規(guī)范層面上的重要意義。在我國，基于民商合一的民法典總則或者民法典意外打造商法通則，都是不同于主流國家主要立法體系的新形式。

（三）實質(zhì)商法的獨立性

學界認為，商法并非民法體系中的特別法，而是私法體系的特別法。傳統(tǒng)學說中認為，民法與商法之間，存在的是一般法與特別法的關(guān)系，也就是當商法作為特別法不做規(guī)定時，此時民法作為一般法就具備法律實用性。但實際上，商法應當作為私法的特別法。

我國早在清末民初就開始嘗試引入國外法律制度，最初得到重視的是德國的法律體系。20世紀初，我國改革風潮蔓延至法律領(lǐng)域，出現(xiàn)了一些與民商法相關(guān)的律法，新中國成立后，我國對西方法律制度的學習也沒有停止，并逐漸形成了以西方法律體系為基礎的中國特色法律體制。嘗試分析、了解商法與民法之間關(guān)系，也可以參考西方經(jīng)驗。比如德國，德國通常將商法作為一種特別法，而非簡單的民法。

我國所廣泛流行的“商法是民法的特別法”一說，從理論體系上說，商法與民法之間的特別法與一般法關(guān)系，無法充分體現(xiàn)商法立法目的及其內(nèi)部法規(guī)范邏輯的一慣性；從法律適用上說，商法的實用應當參考商法立法目的及其法律，以實現(xiàn)對于商事關(guān)系的獨立處理，而不可以枉顧商事關(guān)系及商法特性。也就是說，無論從哪個角度來探討，商法及民法的關(guān)系都不可以簡單以特別法與一般法的關(guān)系來加以概括。

基于以上論述，可以確定的是，無論是商法的民事化還是民法的商事化，都不應當損害商法的獨立性。商法與民法在長期發(fā)展中，存在一定的融合，并不存在涇渭分明的界限內(nèi)，但依舊相互獨立。商法與民法之間的實質(zhì)性差別，在于民商法即便在規(guī)范對象方面有所重合，但商法具備雙重結(jié)構(gòu)，是對于私法自治原則的背離。商法獨立已經(jīng)是一項客觀事實，而非價值判斷。

二、民法總則設置商事規(guī)范的抽象限度

（一）民法總則對于商事規(guī)范的抽象能力

民商法律的合一與否，并非對所有商事關(guān)系規(guī)范加以調(diào)整以納入民法典，而是需要基于民商合一或分立的強度來慎重考慮應當在民法典中納入哪些商事關(guān)系規(guī)范。部分民法學者認為，中國所編撰的民法典，在探討民商合一時，強調(diào)在民法典中規(guī)范民事及商事關(guān)系在法律適用上的一體性。這種情況下，民法典能否順利編撰，民法總則如何對商事規(guī)范中的抽象因素加以吸收就具有決定性作用了，取決于民法總則抽象能力，以及商法規(guī)范資源可以被抽象的部分。民法總則抽象的制定，如果采用抽象技術(shù)，則需要對分則各部分進行整合歸納，提出其共同因素，需要遵循相應的歸納方式，保證民法總則編撰的名副其實。若采用匯編制立法，則需要對現(xiàn)有民法規(guī)范體系加以整合與抽象，是以既有民法規(guī)范為基礎的，則對于商法規(guī)范體系的整合與抽象，需要考慮對既有商法規(guī)范從形式理性的層面加以整合，強調(diào)創(chuàng)造性立法。

基于民商合一體例下，對包含民事及商事法律關(guān)系的民法總則加以制定，需要將商事單行法與民法總則中的分則內(nèi)容同等看待，對其加以相應歸納，并提取相應的共通之處，基于民法總則的相應規(guī)范來實現(xiàn)對于商法的抽象。采用“民法典、商事單行法”或者“民法典、商事單行法及商法通則”的兩種范式，其決定性因素在于采用了不同的抽象程度。如果通過民法總則為商法的制定提供基本規(guī)范，則其抽象程度較高，商法具有總括意義上的適用價值。民商分立與否，民法對于商法都有總括意義上的適用價值，民法總則對于商法規(guī)范抽象的程度成為至關(guān)重要的因素。如果采用設立商事通則的方式進行立法，則民法對于商法規(guī)范的抽象程度是次級程度，可以搭建較為完整的商法規(guī)范體系，但要求商法具備一般性規(guī)范。兩種不同的立法范式可以基于形式理性與現(xiàn)實主義兩種視角加以考量。

（二）民法總則抽象能力的決定因素

其一，法律一體適用性的普適性標準下，民法總則將商法規(guī)范納入體量具備有限性，以比較法視角為基礎，德國在法律抽象化方面具有極大優(yōu)勢，但同樣，德國法律制度抽象化從法律效率與構(gòu)成事實方面制定了雙重標準，從而從法律意義上實現(xiàn)了對于人物、事物、行為、時間、時效、權(quán)力等章節(jié)的提煉，這些內(nèi)容是否具備公因式因素也引起了巨大討論，存在過度抽象化及缺乏抽象化的討論。在我國則強調(diào)，在保證民法總則中各分則具備普適性的前提下，通過抽象化的方式提取公因式，避免在民法總則中納入不必要、不相關(guān)的概念，基于這一標準，民法典的商法規(guī)范可以采用民法總則對于民法典分則的抽象化標準，禁止不符合民法總則抽象化標準的內(nèi)容進入民法總則，以突顯民法總則的重要性、抽象性與涵蓋性。

其二，立法技術(shù)剩余的輔助使用，使商法通則的優(yōu)勢得以突顯。目前，民法總則中，許多內(nèi)容板塊的編排存在雷同性，實際上并不符合公因式提取的技術(shù)標準，難免受到抽象化不足或者過度抽象化的影響，許多情況下，民法總則中的部分制度，需要以立法技術(shù)剩余為支撐來體現(xiàn)其正當性。如果立法技術(shù)剩余正當則無可厚非，但如果為提取公因式，采用立法技術(shù)剩余作為補充，則民法總則中的一般性與抽象化的根基就會受到影響。商法通則強調(diào)其一般性，是一般性商法規(guī)定的規(guī)范性綜合，為此需要以商法通則作為商法基本規(guī)范，包括傳統(tǒng)商法中的一般性將規(guī)范，以及商事單行法中的共通性規(guī)范。相比之下，商法通則較商法總則在內(nèi)容上更加寬泛。

其三，商法規(guī)范適用于抽象化程度角度的立法，不應當對于民法總則進行過度抽象。的確，目前商法無論在內(nèi)容的規(guī)范性還是體系的完整性都無法與民法相比。由于我國商法總則沒有建立，則商法體系無論從立法還是理論方面都存在一定缺陷，導致至今商法中應當涵蓋的部門法還存在爭議。商法學理論在對于商法理論的解釋存在一定的乏力性，是由于商法規(guī)范體系化及抽象化所面臨的客觀限制而導致的。比如，有學者認為商事關(guān)系的本質(zhì)屬性應當為營利性，因而商法核心概念也應當為營利性。但實際上，營利性應當做作為商事關(guān)系的重要特征，而并非構(gòu)成要素。商法規(guī)范難以實現(xiàn)抽象化，其本質(zhì)在于缺少足夠的必要性。

（三）民法總則不宜對商法規(guī)范加以過度抽象

1.民商法基本原則。平等性原則、誠實性原則、意思自治原則等既可以作為民法的基本原則，同時也具備民事與商事關(guān)系的一體適用性，應當被納入到民法總則當中。但諸如營利保護、營業(yè)自由、外觀主義、交易公平等原則僅適用于商法領(lǐng)域，是商法規(guī)范在低程度抽象化的產(chǎn)物，并不適用于一般民事關(guān)系。在立法中，應當被納入到商法體系中，因此并不具備被民法總則抽象化的必要性。同時也有人提出，商法原則包含在民法原則當中，因此無需對其進行抽象化處理。但實際上，商法原則及民法原則即便名稱相同，其具體含義也未必相同。

2.民商事主體制度。法律關(guān)系中，主體制度是的第一要素，如果不存在主體制度，則民商法合一也就無從談起。民法總則中，對于各種民事主體都有所規(guī)定，再對這些民事主體進行深入分析則可以看出，民事主體主要集中在商事主體，包括個體戶、承包商等。目前，從抽象化與周延性的層面加以分析；其一，民商事主體的確定存在一定的遺漏，比如小攤販等，尚未明確其民商事主體地位；其二，商法特有制度并不適用于民法分則，因此并不具備一體性適用價值；其三，民法總則對民商事主體的抽象化程度，應當基于對于主體地位的確定，在商事主體個性化規(guī)范方面，還是需要通過商法通則加以進一步抽象化明確，或者在商事單行法中加以具體闡述。

3.民事權(quán)力客體。民法總則中對于權(quán)力客體加以統(tǒng)一規(guī)定，而在民商合一中，這也是其中極為重要的環(huán)節(jié)。民法總則中所提出的各種權(quán)力客體，包括營業(yè)財產(chǎn)，這是基于民商合一理念而提出的，但實際上，營業(yè)財產(chǎn)作為商事關(guān)系，無論其形態(tài)、構(gòu)成等因素，都具備極強的復雜性，同時遵守具備獨特性的商法制度的轉(zhuǎn)讓規(guī)則，因此可以通過商法通則來對其加以規(guī)范，無需從民法總則方面對其加以抽象化處理。

綜上，民法總則設置商法規(guī)范的限度并無明確的標準，其理論解釋也尚顯不足，以民法總則為基礎，進行商法的體系化、規(guī)范化，應首先分析其適用性，以服務民眾為基本原則。簡單的進行分立、融合都是不嚴謹?shù)?，為求進一步對商法進行規(guī)范，還應綜合吸收其他國家的經(jīng)驗，給予合理的理論解釋，推動相關(guān)工作的科學開展。

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