摘 要 “一帶一路”倡議發(fā)展迅速，投資過程中發(fā)生的摩擦和糾葛也在增加，現(xiàn)有的投資爭端解決機制的改革跟不上投資環(huán)境的變化，因此，構(gòu)建一個契合“一帶一路”精神、適應(yīng)沿線國國情的投資爭端預(yù)防機制是當(dāng)務(wù)之急，本文認為通過從國內(nèi)和國際兩個層面防范風(fēng)險、建立預(yù)警和監(jiān)督機制，增進機制之間的互動，能夠有效避免投資爭端，營造和諧的國際投資環(huán)境。

關(guān)鍵詞 “一帶一路” 對外投資 爭端預(yù)防機制

作者簡介：薛璐，杭州師范大學(xué)法學(xué)專業(yè)本科生。

中圖分類號：D922.29 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.09.272

自“一帶一路”倡議提出以來，沿線國家間的投資爭端案件迅速增加，然而現(xiàn)有投資爭端解決機制存在各種弊端，不完全符合“一帶一路”建設(shè)實際需求。各界學(xué)者雖然對投資爭端解決機制提出改良構(gòu)想，卻忽視了爭端預(yù)防的必要性。本文試圖站在資本輸入國和資本輸出國的立場上分別提出國內(nèi)預(yù)防機制設(shè)立的構(gòu)思，并為促成多邊預(yù)防機制的形成提出建議。

一、投資爭端預(yù)防機制

投資爭端預(yù)防機制（以下簡稱“預(yù)防機制”）指通過事先采取措施，降低投資爭端發(fā)生的可能性并防止其擴大或惡化。DPP（Dispute Preventive Policy）秉承的理念認為，解決投資爭端的最好時機是在爭端發(fā)展成為投資條約意義上的爭端之前，它需要國家能夠事前預(yù)測可能出現(xiàn)爭端的來源，并采取必要的行動措施，從而將爭端在其發(fā)展成為投資條約意義上的爭端之前妥善解決。

二、建立投資爭端預(yù)防機制的意義

（一）平衡東道國和投資者雙方的利益

1.有利于減少東道國保護主義的影響。東道國會通過屬地管轄限制外國投資項目的發(fā)展，偏袒本國投資者和當(dāng)?shù)卣@種不公平的待遇極有可能引起爭端，如果不加以遏制，國際投資環(huán)境會出現(xiàn)惡化的趨勢，而預(yù)防機制的內(nèi)涵就包括了對東道國管轄權(quán)與其他爭端解決機制之間的協(xié)調(diào)，以期避免東道國法律的單邊化，進而促使爭端更合理的解決。

2.現(xiàn)有爭端解決機制處理爭端的方式大多通過金錢賠付，有些問題是通過賠償支付無法解決或者不足以解決的，況且還會面臨金錢賠付方破產(chǎn)或者其他無法執(zhí)行的問題，而且當(dāng)事各方之間的信賴危機也無法彌補。

（二）節(jié)約經(jīng)濟成本，降低經(jīng)濟風(fēng)險

投資爭端會使東道國本來進行的項目被迫停止，投資者期待的可得利益不僅落空，前期投入的人力物力更是血本無歸。通過仲裁或訴諸法院的司法方式解決，不僅要支付高昂的仲裁費或訴訟費等各種費用，還要面臨敗訴或者裁決得不到執(zhí)行的風(fēng)險。

（三）更具靈活性和多樣性

預(yù)防機制追求在雙方利益平衡的基礎(chǔ)上高效率低成本地解決問題，在遵守相關(guān)國家國內(nèi)法和國際法律規(guī)范與原則以及雙方約定的前提下，不受束縛地給出雙方盡可能都滿意的結(jié)果，而且爭議雙方也可以參與解決方案的討論。

（四）預(yù)防機制的建立較為容易且有借鑒作用

首先，預(yù)防機制是一個柔性機制，國家更有可能考慮加入。其次，解決機制的構(gòu)建路徑尚未有統(tǒng)一的說法。而且，構(gòu)建國際機制需要簽訂的條約，時間冗長、程序繁雜，并且無法避免條約的滯后性。在建立解決機制的這段時間也會堆積很多案件，日后可能會導(dǎo)致機制運轉(zhuǎn)凝滯。最后，預(yù)防機制的先行建立，可為解決機制的建立和兩者融合做準備，為之后共同處理投資爭端奠定基礎(chǔ)。

預(yù)防機制有利于減少外商投資爭端的發(fā)生，為海外投資者提供的官方的安全保障，促進對外投資的健康發(fā)展，吸引更多外國投資者投資，引進更多先進技術(shù)，帶動相關(guān)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，并有助于維持良好的國際形象和各方國際關(guān)系。

迄今為止，大多投資者會求助ICSID、WTO或者東道國救濟的方式解決投資爭議，然而這些常用手段都存在一些瑕疵和不足，有些方式只是單純化解矛盾，不能完全貼合當(dāng)事人的現(xiàn)狀為雙方的長久利益考慮，而且各國接受程度不同。基于“防患于未然”的考慮，構(gòu)建一個國際性多邊投資爭議預(yù)防機制是最好的辦法。

三、投資爭端預(yù)防機制的構(gòu)建

2018年1月23日，中國國際貿(mào)易促進委員開展了籌建國際爭端預(yù)防與解決中心系列課題集體開題報告會，會議提出“事前預(yù)防，事中協(xié)商，事后解決”，此模式是建立投資爭端預(yù)防機制應(yīng)當(dāng)鼓勵和遵循的道路。預(yù)防機制的構(gòu)建可以從爭端出現(xiàn)較多的區(qū)域起步，先將投資項目較多、投資數(shù)額較大以及愿意配合做預(yù)防工作的國家納入其中。選取如新加坡、馬來西亞、老撾等46個投資重點國家作為對象聯(lián)合推動，逐漸覆蓋更多地區(qū)和國家。預(yù)防機制應(yīng)保持中立的態(tài)度，不偏袒任何利益方，客觀合理實施所有預(yù)防工作的措施。若爭端無可避免，預(yù)防機制在經(jīng)過協(xié)調(diào)處理后，應(yīng)尊重當(dāng)事方的意愿，將爭端相關(guān)資料交由當(dāng)事方選擇的裁斷機構(gòu)，終止有關(guān)預(yù)防的一切工作。為了保持公平公正，預(yù)防機制相關(guān)制度規(guī)則的制定、工作人員的選拔和預(yù)防工作的各項程序交由締約國各方?jīng)Q定。

（一）建立投資信息共享平臺

投資者在決定開始投資或啟動項目之前，有必要對東道國的國內(nèi)政治經(jīng)濟狀況有較為全面和深入的了解，盡量回避政局動蕩或者政府信用不佳的國家。海外投資風(fēng)險防范與交流指導(dǎo)機制和投資環(huán)境評估機制也離不開投資信息的交換與公開，因此有必要建立一個投資信息服務(wù)平臺，使投資者和東道國能夠雙向了解對方的基本情況，實現(xiàn)信息共享和流通。建立投資信息共享平臺可借鑒WTO的透明度原則，由我國作為主導(dǎo)方。引用透明度原則有兩個基本要求：一是相關(guān)信息要公開，二是相關(guān)信息是可以獲得的，各方都可獲得全面的信息。透明度的實質(zhì)是要確保利害關(guān)系方在采取商業(yè)或者法律行動時充分知曉相關(guān)信息，包括知曉那些另一利害關(guān)系方不履行透明義務(wù)、不進行充分合作便無法獲得的信息。 預(yù)防機制成員方除了需要公布與投資有關(guān)的各國國內(nèi)法律法規(guī)、政策、司法判決，還要公布相關(guān)基本信息：（1）沿線國家和投資各方基本信息，如政府的信用情況、相關(guān)的政策和法律規(guī)定等。（2）投資項目的進展情況和當(dāng)?shù)貙ν顿Y項目的支持程度。（3）各國政府和投資者所涉的投資訴訟和仲裁。成員方各國還可設(shè)立咨詢點、聯(lián)絡(luò)點，方便利害關(guān)系方進行詢問。不過，對透明度原則的引用要適度，成員方和投資者不便于公開的信息可以保留。

（二）建立海外投資風(fēng)險防范與交流指導(dǎo)機制

政府違約、國有化等政治風(fēng)險極有可能轉(zhuǎn)化成投資爭端，還可能與經(jīng)濟風(fēng)險、法律風(fēng)險、社會風(fēng)險等其他風(fēng)險交織在一起，增加風(fēng)險復(fù)雜性。通過建立評估識別體系來預(yù)防風(fēng)險和轉(zhuǎn)移與補償?shù)姆绞较L(fēng)險可以降低政治風(fēng)險帶來的負面影響。

1.建立風(fēng)險識別與評估體系

風(fēng)險的防控需要通過科學(xué)的技術(shù)性手段，及時、準確、完整地識別可能發(fā)生的風(fēng)險和分析評估得到風(fēng)險產(chǎn)生的原因、損害利益大小，并且將評估后的風(fēng)險信息及時有效傳到相關(guān)風(fēng)險承擔(dān)人，由風(fēng)險承擔(dān)人協(xié)商調(diào)整做出相對措施將風(fēng)險降到最低，防止爭端的出現(xiàn)。構(gòu)建綜合性的風(fēng)向評估體系，將多種投資風(fēng)險以一定的方式有機結(jié)合，并通過定量測度等方式，將各種風(fēng)險進行量化，進而考察各國的實際風(fēng)險情況。

2.利用海外投資保險分散風(fēng)險

海外投資保險為了鼓勵投資者投資，對投資者因投資所在國發(fā)生的政治風(fēng)險造成的經(jīng)濟損失進行賠償。我國還需在充分尊重東道國可持續(xù)發(fā)展的需求下完善海外投資保險制度。 中國應(yīng)當(dāng)對《海外投資保險法》的單獨立法，同時建立外部監(jiān)督機制，優(yōu)化承包范圍、承包方式，增加承保險種，擴大投保人資格范圍，對海外投資者進行全面保護。

3.建立海外投資交流指導(dǎo)平臺

現(xiàn)今的海外投資交流活動缺乏系統(tǒng)性和針對性，中國可建立一個統(tǒng)一的官方平臺，定期、有針對性地開設(shè)講座和論壇，可就“一帶一路”沿線投資機遇、“一帶一路”沿線投資風(fēng)險、“一帶一路”沿線投資挑戰(zhàn)及思考、“一帶一路”沿線投資相關(guān)案例分析進行主題分區(qū)交流，并聘請法律、經(jīng)濟、政治等區(qū)域的專家成立專家組，對“一帶一路”區(qū)域海外投資方式和投資風(fēng)險應(yīng)對進行探討并給出可行方案。

（三） 建立“一帶一路”沿線國家投資環(huán)境評估和投資政策評審機制

1.沿線國家投資環(huán)境評估制度

海外投資者對投資的區(qū)域和產(chǎn)業(yè)需要慎重選擇，選擇前準確詳細地進行投資環(huán)境評估就顯得至關(guān)重要。投資環(huán)境既包括基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、產(chǎn)業(yè)鏈條、市場潛力等投資硬環(huán)境， 也包括政策法規(guī)、制度安排，乃至社會人文習(xí)俗等投資軟環(huán)境，其中政府的管理環(huán)境是投資軟環(huán)境的重要內(nèi)容。 投資環(huán)境受不同層面、多種因素影響，每種投資環(huán)境種類都需設(shè)詳細的評價項目和標準，系統(tǒng)性、綜合性、有差異性地客觀評價和比較。不過沿線國家投資環(huán)境評估制度可能會因?qū)δ骋粐业脑u估不高導(dǎo)致其資本輸入減少，影響其經(jīng)濟發(fā)展。

2.投資政策評審制度

在國際投資中，投資者的投資行為與東道國政府的宏觀政策相互依賴、相互制約、聯(lián)系密切，進行投資政策評審，對促進良性投資及預(yù)防爭端發(fā)生具有重要作用。投資政策評審制度通過設(shè)立評審小組，定期考察成員國相關(guān)投資政策并給出提議，成員方可參與審議或者評估，為接受評議的成員提供意見或建議。評審方法可同時采取三種方式：（1）對每一成員定期全面地評審，投資額和投資爭議多的國家應(yīng)該更加頻繁。（2）評審小組可根據(jù)外國投資者或投資者母國的要求，對東道國具體政策進行評審。（3）評審小組以年度報告的形式，對影響“一帶一路”投資體制的國際投資環(huán)境變化情況進行綜述，并指出可能影響“一帶一路”投資體制的重大政策問題，這種評議使預(yù)防機制成員可以對國際投資政策和投資環(huán)境發(fā)展趨勢進行總體評估。不過，其結(jié)果不能作為啟動爭端解決的依據(jù)，也不能以此要求成員改變或增加新的政策承諾。

（四）建立投資爭端協(xié)調(diào)與轉(zhuǎn)移機制

當(dāng)利益沖突已經(jīng)發(fā)生，即進入“事中協(xié)商”的階段，預(yù)防機制可以啟用多元化爭端協(xié)調(diào)機制，作為第三人以中立的態(tài)度進行調(diào)解、斡旋、調(diào)停，或者促使當(dāng)事者雙方和解，增進各方溝通，化解矛盾。協(xié)調(diào)中要注意根據(jù)案件不同情況分類處理，不能采用單一模式化解多種沖突，并從之前協(xié)調(diào)的案例中借鑒經(jīng)驗、吸取教訓(xùn)，盡量高效處理矛盾。當(dāng)一個案件和解希望較小時，預(yù)防機制即應(yīng)主動將案件及其相關(guān)材料交給其他裁斷機制，這也是出于節(jié)約預(yù)防機制和沖突各方資源和精力方面考慮。

此外，預(yù)防機制的運行需要完善的法律規(guī)定的支持，“一帶一路”投資爭端預(yù)防機制的多邊公約應(yīng)注意政策協(xié)調(diào)和法律控制相結(jié)合，保證法律能夠順應(yīng)“一帶一路”覆函區(qū)域的時局變遷，保護成員國和投資者的利益。同時，相關(guān)投資規(guī)定涉及的法律問題具有很強的復(fù)雜性，需要一定專業(yè)知識的積累，除從事海外投資有關(guān)工作的部門及官員意外的其他政府部門和工作人員對相關(guān)內(nèi)容了解很少，會增加后期違約風(fēng)險的隱患。我國應(yīng)設(shè)立專門的投資爭議預(yù)防及處理政府官員培訓(xùn)部門，加強各級官員對國家間的投資條約以及政府和海外投資者簽訂的投資合同的認識和處理能力。

“一帶一路”投資爭端預(yù)防機制的實施有賴于各沿線國家的積極配合，我國應(yīng)當(dāng)做好國際交流與協(xié)調(diào)工作，使沿線國家就防止投資爭端達成戰(zhàn)略共識國際，主導(dǎo)推進預(yù)防機制的談判，推動“一帶一路”投資爭端預(yù)防機構(gòu)的建立，減少投資爭端帶來的矛盾沖突和損失，實現(xiàn)多國合作與互助，共同創(chuàng)建良好的國際投資爭端預(yù)防中心建設(shè)環(huán)境，構(gòu)建以“一帶一路”合作共贏的精神為核心的國際關(guān)系。

注釋：

朱明新.國際投資爭端解決的“去政治化”與“復(fù)政治化”.太平洋報.2012，20（11）.68-76.

張瀟劍.WTO透明度原則研究.清華法學(xué).2007（3）.130-139.

漆彤、鮑怡婕.“一帶一路”投資爭議處理體系的構(gòu)建.人民法治.2018（2）.20-22.

樊增強.中國企業(yè)跨國投資的環(huán)境評估.山西師大學(xué)報（社會科學(xué)版）.2005（1）.39-44.