摘 要 我國正式施行的行政公益訴訟制度繼承了試點期間的訴前程序。這一制度在試行期間體現(xiàn)了檢察機關對自身權力行使的審慎態(tài)度，但行政訴訟法對此完全予以簡稱則是不妥當?shù)摹Ｋ械男姓嬖V訟中強制適用訴前程序，是對訴訟成本的誤讀，是對試點數(shù)據(jù)的錯誤解讀，也體現(xiàn)了傳統(tǒng)上對檢察機關監(jiān)督權的弱化。一律強制適用訴前程序在方法論上犯了獨斷論的錯誤，實際上應當根據(jù)行政違法行為的類型及其具體情形，區(qū)分適用訴前程序：對于一般的行政不作為和特殊的作為案件適用強制的訴前程序，而對于特殊的不作為案件和一般性的作為案件，則應當給與檢察機關以自由裁量權，由檢察機關裁量決定是否適用訴前程序。

關鍵詞 訴前程序 行政不作為 區(qū)分適用 裁量適用

基金項目：本論文屬廣東省人民檢察院“行政公益訴訟訴前程序適用問題研究”的階段性成果。

作者簡介：行政公益訴訟訴前程序適用問題研究課題組，課題組成員：周舒、唐祝亮、代海燕、裴衍利、周長青，廣東省肇慶市人民檢察院;佘發(fā)勤、陳義華、劉芳，廣東省肇慶學院政法學院。

中圖分類號：D925 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.09.249

2015年最高人民檢察院發(fā)布《關于印發(fā)<檢察機關提起公益訴訟試點方案>的通知》（以下簡稱“《試點方案》”，規(guī)定檢察機關提起行政公益訴訟必須經(jīng)過“訴前程序”。該程序是指，檢察機關向法院提起行政公益訴訟之前，必須先行向涉案行政機關提出檢察建議，以此作為檢察機關提起行政公益訴訟的前提。2017年修改的《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱“《行政訴訟法》”）第二十五條，雖然沒有使用“訴前程序”這一表述，但還是完整地接受了這一制度設計，即檢察機關向行政機關發(fā)出檢察建議是提起行政訴訟的前提?！对圏c辦法》的規(guī)定體現(xiàn)了檢察機關對自己權力的抑制態(tài)度，在試點過程中，保持對自己權力的克制，這是理性的表現(xiàn)。但立法機關是否如此確定檢察權與行政權之間的關系，這是值得商榷的。

一、試點期間訴前程序一律強制適用的合理性

檢察機關在起訴前必須向行政機關發(fā)出檢察建議，被稱之為行政公益訴訟的“訴前程序”。 事實上，無論是在民事公益訴訟還是行政公益訴訟中，《試點辦法》都將其界定為具有強制性的、法定的前置性程序。在試點期間這種實踐做法也許存在其合理性。

《試點辦法》屬于檢察機關對自己行為的規(guī)范，“訴前程序”屬于自己工作程序的制度化，其目的在于保證檢察權在公益訴訟中的合理使用，體現(xiàn)了檢察機關對自身權力的一種謹慎態(tài)度，也體現(xiàn)了檢察機關行使新職權之初的一種審慎精神。這種對自身權力行使的自我約束與謙抑態(tài)度，在試點期間是非常合適的。而且在《試點辦法》出臺之初，無論是民事還是行政公益訴訟，對于檢察機關及其工作人員而言都是新生事物。業(yè)務上的不熟練、對公益訴訟中檢察權與行政權關系認識不清晰、沒有法定的具體依據(jù)來處理檢察權與行政權的關系，并且沒有實踐經(jīng)驗可供借鑒，因此，在這樣特定背景下，檢察機關為自己確定強制的、必經(jīng)的“訴前程序”，是合理的。這樣防止了檢察權的不當使用或濫用，也為新事物的逐漸發(fā)展贏得寬松的環(huán)境，不至于引發(fā)反對力量。

但是，不幸的是，這一權力者自身的克制做法被《行政訴訟》全盤采納，這非常值得商榷。因為自我對權力行使的審慎精神與克制，并不代表在立法對權力（檢察權與行政權）之間的關系的制度化處理也應該如此。雖然，無論何種訴訟中，檢察權都是一種公權力，而對公權力的行使進行周密、嚴謹?shù)某绦蛐砸?guī)范，都是對權力正當行使的有力保障。這也是正當程序原則的要求。但是，問題的關鍵在于，程序性規(guī)范在定性上需要認真對待。

二、對訴前程序一律強制適用的質疑

對“訴前程序”一律強制適用的主張，獲得眾多學者的支持，這一獨斷論的理由無外乎以下幾點，但都值得商榷的。

理由之一是：節(jié)約訴訟成本和司法資源。檢察機關在提起行政公益訴訟之前，向行政機關發(fā)出檢察建議，給予行政機關在訴訟前糾正錯誤的機會與時間。對于及時糾正錯誤行政行為的情況而言，的確無需再提起行政訴訟。不用經(jīng)過法院的審判程序，的確體現(xiàn)了司法資源的節(jié)約。

但是進一步分析，我們會發(fā)現(xiàn)上述貌似合理的理由，是站不住腳的。

在強調節(jié)約資源之時，是僅僅考慮法院司法資源的節(jié)約，還是要考慮案件處理過程中所有資源的節(jié)約呢？從檢察機關開始調查，到整個案件的司法審查完結，不起訴而完成錯誤行政行為的糾正，當然是司法資源的糾正。但是，如果明知訴前檢察建議無法促使行政機關及時糾正錯誤，還必須發(fā)出檢察建議，此時就是浪費資源，延遲問題的解決。案件情況存在多樣性，某些特殊案件中，行政機關不會因為檢察建議而主動糾正錯誤，是大概率事件。

實際上數(shù)據(jù)也不支持這一論斷。截止到2017年6月底，廣東省辦理訴前程序725件，行政機關糾正行政違法或履行職責的有519件，剔除71件未滿回復期的外，總有效率為71.59%。但是平均化掩蓋了差異。以2017年2月底的試點數(shù)據(jù)為例，在6個試點地區(qū)中的4個試點地區(qū)——深圳、清遠、韶關和肇慶，訴前程序的有效性是非常糟糕的，僅有53.25%。就全國試點情況來看，截至到2017年6月，辦理訴前程序的案件為7676件，行政機關糾正違法或履行職責的案件為5162，總有效率也只有67.25%。 因此，將發(fā)出檢察建議能夠有效節(jié)約訴訟資源的，是沒有統(tǒng)計數(shù)據(jù)支持的武斷論斷。

此外，在考慮資源節(jié)約時，是不是應當考慮社會公眾對案件的關注度，以及案件遺留問題的時間的長短與社會的影響程度。換句話說，在考慮司法資源之節(jié)約時，是不是應當考慮到案件對于社會的影響。當一個涉嫌錯誤的行政行為給社會帶來普遍的、不良影響時，社會反響已經(jīng)引起了行政機關足夠的關注;并且在檢察機關介入調查以后，行政機關依舊沒有做出相應的糾正，此時還以節(jié)約司法資源的名義，而必須發(fā)出檢察建議才能提起行政訴訟，檢察建議是否能夠令行政機關糾正錯誤，這是非常值得懷疑的。其一是行政機關如果能夠及時糾正錯誤，社會輿論足以使其認真對待，應當無需等待到檢察機關的介入;其二是檢察機關已經(jīng)介入調查，行政機關還不及時糾錯，說明檢察機關背后的司法審判力量都不足以威懾行政機關及時糾錯;其三是面對巨大的社會反響，面對有可能發(fā)展為群體性事件的，還強調通過檢察建議而不及時進行訴訟，實際上是時間消耗，對于化解社會矛盾而言，絕不是上上之策。更有甚者，當行政不作為事件或濫用行政職權事件發(fā)展為公共危機之時，還堅持強制性的前置程序，這本身就違背了公共危機應急處理的時效性。

理由之二是，訴前程序中檢察機關向行政機關發(fā)出檢察建議給予糾正時間，是對行政權的尊重，避免檢察權對行政權的不當干預。持此觀點，是對檢察權與行政權的關系的誤解，以及對訴訟及其價值的理解不充分。

理論與實踐上我們并不應當將我國檢察權的監(jiān)督作用理解過于狹窄，應當在權力制約的層面上理解檢察權的法律監(jiān)督作用。檢察權本身就是對行政權力進行法律監(jiān)督的，監(jiān)督力度應當強大到足以構成對行政權力的有效制約，以防止行政權的濫用，而不能從傳統(tǒng)的刑事案件公訴與訴訟后的抗訴能力中理解檢察權的法律監(jiān)督。正如我們從實踐中獲得的普遍認知那樣，實踐中檢察監(jiān)督屬于弱監(jiān)督，檢察權對于行政權力的監(jiān)督是非常微不足道的。慣性于傳統(tǒng)的弱監(jiān)督思維，以行政權為核心來構建行政權、審判權與檢察權之間的關系，導致法律實踐中檢察權難以對行政權進行有效的監(jiān)督。擔心非經(jīng)檢察建議而提起行政公益訴訟將有損于行政權的有效行使，與這種傳統(tǒng)的法律思維不無關系。

理由之三是，域外完善的法治之下，在行政訴訟，尤其是行政公益訴訟中，往往都有前置性程序。這一論斷本身就是對域外制度的誤讀，并不能成為我們堅持統(tǒng)一的訴前程序的充足理由。

美國法上存在“用盡行政救濟原則”作為提起訴訟的前提，這個被很多學者援用作為行政公益訴訟前置程序的理由。這種論證是不妥當?shù)?。美國法上的該原則在于，確定行政行為已經(jīng)產(chǎn)生法律上的效力，才能對該行政行為提起行政訴訟。一項行政行為沒有發(fā)生法律效力，是不能被執(zhí)行的，也就不存在對權利（或社會公共利益）的侵害?；蛘哒f在個案中行政權力與權利的邊界，在行政機關那里還沒有形成法律上的結論，此時當然不能被起訴。因為行政機關與當事人之間的權力（利）義務關系還沒有法律化，嚴格說來還沒有確定的法律關系，因此行政機關的行為不能被提起訴訟，是理所當然的。

而在我國，對于行政行為的效力理論與實踐同美國的是非常不同的。我國行政法理論與實踐都承認行政行為一經(jīng)成立，即具有約束力、執(zhí)行力、確定力和公定力，而不存在行政行為的效力尚未確定的情況。而且，在復議或訴訟過程中，行政行為原則上是不停止執(zhí)行的。這些重要的區(qū)別決定了我們在制度上并不能援用美國的基于“用盡行政救濟原則”的訴前前置性程序。

而且，從行政公益訴訟的實踐來看，行政機關的行政行為是產(chǎn)生了確定力的，甚至是已經(jīng)執(zhí)行完畢了的。因此，除了行政不作為之外，行政行為已經(jīng)發(fā)生了效力。當然，不排除未來在某些行政行為還沒有產(chǎn)生確定力和約束力之前，檢察機關就已經(jīng)介入、進行法律監(jiān)督。這時進行必要的訴前規(guī)制，是完全必要的。但是對所有錯誤的行政行為提起行政公益訴訟，包括已經(jīng)生效甚至是執(zhí)行完畢的錯誤行政行為，都設置此類的前置程序，實際上完全不同于美國法中的“用盡行政救濟原則”。

如果片面強調美國法上“用盡行政救濟原則”的話，那么就導致一種錯誤的傾向：行政復議也應當成為行政訴訟的必經(jīng)前置程序。因為，在我國行政復議屬于廣泛存在的行政救濟措施。用盡行政救濟，放置于我國行政制度實踐中，行政復議的前置性豈不成為“理所當然”。可見，將美國法上的“用盡行政救濟原則”視為可資利用的域外經(jīng)驗，以支持我國在行政公益訴訟中使用絕對化的訴前程序，是不妥當?shù)摹?/p>

還有學者認為，在美國的環(huán)境公益訴訟中，設置了前置性訴前程序。的確，在美國的環(huán)境公益訴訟中，原告只有首先將其聲稱的違法事項通知有關行政管理機構（如環(huán)境保護署、州政府等），在規(guī)定的時間內(nèi)，被通知的行政管理機構不予或拒絕處理時，才能夠提起訴訟;或者行政機關已經(jīng)對違法者提前訴訟，公民將不得針對行政機關提起環(huán)境公益訴訟。美國的這一前置程序也被視為是可以借鑒的依據(jù)。這種簡單的類比是不妥當?shù)?。因為在美國法中，承認“私人檢察總長”制度，即“任何人”（any person）都有權作為原告，在環(huán)境保護案件中都提起行政公益訴訟。這種訴前前置性行政處理程序，是為了避免私人主體濫用訴權導致累訴而進行的必要制度;同樣為了防止公民濫訴，行政機關針對違法的環(huán)境污染行為提起訴訟，即積極行使行政管理職責時，也禁止公民提起環(huán)境公益訴訟。然而，美國的這一前置程序制度，并不適用于由檢察長提起的行政公益訴訟。在美國，在廣泛的涉及公共利益的各類訴訟中，正如聯(lián)邦最高法院法官勃瑞威爾指出的那樣：“無論何時，只要是被指控的行為影響到合眾國整個國家利益，涉及到憲法要求關心的國家事務，涉及到國家有確保全體公民的平等權利的義務等，聯(lián)邦和州總檢察長都有權提起民事、行政，甚至刑事訴訟。”在美國，無論聯(lián)邦還是各州檢察長，都擔負為了公共利益而提起訴訟的權力，并且在訴權上并無限制。

大陸法系國家與美國在行政公益訴訟制度是不盡相同的，如德國，在滿足特定條件下允許社會團體作為公益訴訟的原告，同時德國的檢察官負有義務提起行政公益訴訟，但無論是檢察官還是社會團體，提起公益訴訟，都沒有必須向涉案行政機關事先通知的程序性義務。而法國是堅持以“利益”為要素的私人訴訟，即利益受到行政違法事件損害的任何人都可以提起公益訴訟，而這里的利益極其廣泛，甚至包括政治利益和間接利益。這種以廣泛的個人提起公益訴訟的制度中，更無向行政機關事先通知的程序義務。

理由之四，是從已經(jīng)試點的數(shù)據(jù)分析中獲得支持。截至2017年6月，試點地區(qū)辦理行政訴前程序的案件為7676件，行政機關糾正錯誤或履行職責的案件5162件，換句話說，有效率實際上只有67.25%。 如果進一步對于數(shù)據(jù)背后的邏輯進行分析，訴前程序應當為前置的論斷，更加不成立。

的確，七成左右的案件經(jīng)過檢察建議使得行政機關主動糾正錯誤，以免進入訴訟程序，效率尚可。但是統(tǒng)計數(shù)據(jù)除了如前文所述那樣，掩蓋了地區(qū)差異之外，還掩蓋了案件具體情況上的差異：

首先，從試點情況來看，行政公益訴訟案件集中于環(huán)境、資源、國土出讓和國資保護四個方面。這些案件中的絕大多數(shù)都是屬于行政不作為案件，也就是說是行政機關沒有盡職盡責去進行環(huán)境、資源保護執(zhí)法，國土出讓與國資保護中沒有盡責保護國家財產(chǎn)。對于行政不作為案件而言，行政機關收到檢察建議的督促，響應行政機關的監(jiān)督，主動去行使行政職權、履行行政職責，相對而言壓力與阻力較小。因此檢察建議的效果也比較明顯。

而《行政訴訟法》第二十五條在列舉了這四類案件后使用“等”字，這意味著，隨著未來實踐的發(fā)展，完全可以將此理解為“等外”，即包括這四類案件以外的案件。因此在類型上，將會出現(xiàn)行政濫作為的行政公益訴訟，甚至出現(xiàn)追究行政機關責任的案件。在這些案件中，由于行政違法的性質不同，行政機關積極響應檢察建議是值得懷疑的。由于濫作為案件將會導致可能追究行政機關或其負責人、工作人員的責任，行政機關主動糾正錯誤以及積極性都是非常值得懷疑的。

其次，目前的數(shù)據(jù)，實際上也不能進一步說明以下問題：行政機關積極相應檢察建議予以糾正或履行職責，究竟是否已經(jīng)達到法律要求的程度。因為對于行政機關的履行職責的行為而言，檢察機關在短期內(nèi)并非完全能夠把握，履行到何種程度在我們的經(jīng)驗總結中并沒有完全反映出來。換句話來說，這些經(jīng)過訴前程序解決的案件，是否達到行政機關依法應當所進行的程度，實際上缺少真正的尺度予以考量。

再次，即使完全承認訴前檢察意見程序能夠達到七成以上的高效率，我們不應該忽視究竟是什么力量使得檢察意見對于行政機關發(fā)揮作用。應該說是檢察機關背后的司法力量，即檢察機關所具有的訴權。因此，我們認為檢察院以及法院的權力對于行政權的制約是至關重要的。片面強調對行政職權的尊重、給予行政機關自我糾偏的機會以節(jié)約訴訟資源以提高整體效率，并非一定能夠取得更好的效果。

此外，不排除在制度上將訴前程序設置為絕對、必要的程序，會使得行政機關變得消極，因為在心理上對訴前的檢察通知產(chǎn)生消極的依賴而不積極履行職責。如此，就會導致效率低下、不能及時糾正違法行為。

最后，就試點案件而言，主要是行政不作為的公益訴訟案件，針對公益訴訟受到損害是非常輕松獲得證據(jù)證明的。行政機關收到檢察建議也是比較容易履行職責的，行政機關履行職責是大概率事件;但是針對違法履行職權的案件，行政機關主動糾正錯誤還是不是大概率事件，這卻是沒有實踐驗證的。因此，現(xiàn)有的數(shù)據(jù)作為論證訴前程序前置性的依據(jù)，是欠妥當?shù)摹?/p>

三、區(qū)分設置訴前程序的合理性

如前所述，堅持行政公益訴訟“訴前程序”一律為必經(jīng)的程序，是缺乏依據(jù)的。實際上，哲學上對獨斷論的否定，已經(jīng)指引我們應當針對不同的情形規(guī)定的同的制度，即根據(jù)案件的不同種類，設置必經(jīng)或是由檢察機關任意選擇的訴前程序。換句話來說，就是合理區(qū)分不同的案件種類，一些案件中訴前程序是必經(jīng)的，而另一些案件，則允許檢察機關自由裁量決定是否先行采取發(fā)出檢察建議。這種區(qū)分設置的理由在于：

首先，從一般的方法論來看，不區(qū)分各種不同情形，統(tǒng)一適用同一套制度，無論是實體性的制度，還是程序性的制度，都是不符合辯證思想的。具體情況具體對待，不僅體現(xiàn)了對實踐多樣性的充分理解，也體現(xiàn)了方法論上的實事求是。

在行政公益訴訟中，不法行政行為具有不同的表現(xiàn)形態(tài)，其中最為典型的兩種類型就是不作為型行政違法和作為型行政違法（以濫用職權為典型），違法行政機關的責任形態(tài)是不一樣的，這是區(qū)分設置的重要基礎。

行政不作為案件中，檢察建議的目的在于督促行政機關履行法定職責。若非特別情形，收到檢察建議的行政機關容易采納檢察建議，積極采取措施、履行職責。而對于作為類型的行政違法行為，違法的行政機關會承擔法律上的責任，如造成相對方損失時要承擔賠償責任;相關行政人員也會承擔行政法的責任，如行政機關進行賠償后依法對存在故意或重大過失的工作人員進行追償、相關責任人員承擔行政處分等內(nèi)部行政責任。因此，在對待檢察建議的態(tài)度是完全不同于不作為案件的。因此行政機關對待自己的違法行為的認識與態(tài)度將不同于不作為案件，導致對檢察建議的態(tài)度也不一樣。無視差異的存在，統(tǒng)一適用前置性的訴前程序，在方法論上是典型的僵化與教條。

其次，對于特定類型的行政違法案件，我們不否認發(fā)出檢察建議能夠有效地、及時地督促相關行政機關履行行政責任。因此，在某些類型的案件中，保留前置性的訴前程序，是有利于提高辦案效率、節(jié)約訴訟成本的。這從已有的試點案件的統(tǒng)計數(shù)據(jù)中獲得確認。但是，已有的案件主要集中在環(huán)境與資源兩大類案件中，而這兩大類案件，絕大部分為不作為案件，而非濫用職權的作為型案件。因此統(tǒng)計結論是有局限性的：即僅提示出不作為案件中，訴前程序是高效的。但是統(tǒng)計數(shù)據(jù)根本不能說明作為型的案件中，前置性的訴前程序也是高效的。在濫用職權的行政公益訴訟案件中，或者在涉及當?shù)卣闹匾娴陌讣?，收效甚微?/p>

再次，從檢察權與行政權的關系來看，檢察權與行政權是相互獨立、相互制約的關系。我國檢察權與行政權的這種特殊關系是與西方大陸法系、英美法系國家的都不相同。在西方國家，盡管以總檢察長、檢察長為代表，他們具有相當程度的獨立性，但是在機構設置上，還是隸屬于行政機關的。而即使是在這些國家，檢察長或司法部門提起行政公益訴訟，也不受前置性訴前程序的約束。只是私人或其組織提起行政公益訴訟前，為了防止濫訴，才需要獲得檢察長的同意或者由檢察長事先向行政機關提出質詢。

我國的檢察機關是完全獨立于行政機關的法律監(jiān)督機關，它對行政機關具有憲法上的監(jiān)督權力。因此，檢察機關在法律規(guī)定之內(nèi)對于行政機關行使監(jiān)督職權，不應當被理解為對行政權的不當干涉。

退而言之，檢察機關行使職權是否構對行政權的不當干預，是程序性規(guī)范所不能預設的。立法上雖然可以對行政權與檢察權進行界定，但是當二者發(fā)生糾紛時，最權威、最公正的解決方式是訴訟審判。因此，對于檢察機關提起訴訟設置普遍的前置性訴前程序限制，并不是最妥當?shù)霓k法。這種設置，實際上是在抵消檢察權的積極監(jiān)督作用。

最后，設置獨斷的前置性訴前程序，唯一站得住腳的理由似乎就是訴訟成本的節(jié)約。但是正如前文數(shù)據(jù)說明的那樣，用一套程序規(guī)則適用于全國各地、所有類型的行政案件，都能獲得盡可能高的效率，是不可能的。況且，正如設置前置性的行政復議程序，能否發(fā)揮減輕法院的負擔，是非常值得懷疑的那樣。根據(jù)不同的情形適用不同的程序規(guī)則，如果這些程序規(guī)則設置得合理，其節(jié)約的效果一定比適用單一程序規(guī)則好。這無異于常識。

在理論上厘清訴前程序需要進行類型化以及各種類型訴前程序的特征與價值，就為訴前程序的制度化提供了基礎。我們認為，合理的行政公益訴訟制度，應當是根據(jù)類型化的行政違法行為，來設置訴前程序制度，進而合理調整檢察權與行政權在訴訟前的關系。

因此，我們認為就發(fā)出檢察建議這一程序而言，應當區(qū)分為兩大類：

一類是延續(xù)現(xiàn)有的方式強制適用發(fā)出檢察建議，即適用強制的訴前程序。主要是針對一般性的行政不作為案件和特殊的行政作為案件;

另一類則由檢察機關自主決定是否采取提出檢察建議，即由檢察機關裁量決定是否適用訴前程序。也就是通過授權的方式，由檢察機關根據(jù)案件具體情況，自主決定發(fā)出檢察建議或是直接提起行政公益訴訟。這類主要包括一般性的行政作為案件和特殊的行政不作為案件。具體分類如下表：

四、強制適用訴前程序的情形

我們認為，必須先行發(fā)出檢察建議，才可以提起行政公益訴訟的案件類型應當限定為下列兩大類：

一是一般情形下的行政不作為案件;二是特殊的作為型行政違法案件，即已有生效法律文書為行政濫作為提供核心證據(jù)的案件。

第一，一般的行政不作為案件，強制適用訴前程序。行政不作為，主觀上可以區(qū)分為故意與過失。也就是說行政不作為，有可能是行政機關知道應當去履行法定職責，而因為自身原因或其他原因而不去履行法定職責;也有可能是因為疏忽了，對于自己應當去履行的法定職責的事實情況并不了解。但無論是故意還是過失，使用檢察建議，通過督促，的確可以達到促使行政機關依法履行職責的效果。已經(jīng)進行的試點數(shù)據(jù)的確能夠支撐這一論斷。

對于行政不作為案件，要求檢察機關必須發(fā)出檢察建議，理由還在于相對作為型行政違法行為而言，行政機關糾正不作為的錯誤，相對而言簡單。行政機關履行自己的法定職責、從事行政管理，既是法律授予權力也是科以責任，行政機關履行這樣的職責，無論是從法律上，還是社會認同上，都并不存在困難，因此行政機關在獲得檢察建議之后，積極履行其行政職責，糾正錯誤是大概率事件。也就是說通過發(fā)出檢察建議而糾正行政不作為，事實上遇到的阻力較小，效果明顯，因此可以避免進入訴訟程序，節(jié)約成本。

第二，已有生效法律文書為行政濫作為提供核心證據(jù)的案件，也應當先行發(fā)出檢察建議。這類事件主要是行政機關的具體領導人或工作人員已經(jīng)被追究了與職務相關的刑事犯罪，或者是受到行政機關內(nèi)部紀律處分。這些生效的具有法律效力的文書已經(jīng)確定了行政機關負責人或工作人員相關行為違法，而這些違法行為可能是以外部行政行為的方法表現(xiàn)出來的、或者與外部行政行為密切相關。因此，相關的外部行政行為就可能涉及到濫用行政職權。如受賄罪的行政機關人員涉及到政府采購，那么政府采購就可能是基于行政機關人員濫用職權而實施的，這樣就造成外部行政行為的違法，損害公共利益。

已有生效的法律文書，無論是刑事判決還是有關行政處分，一旦確定行政機關負責人或工作人員存在違法或犯罪行為，那么相關的外部行政行為就可能因為濫用職權而違法。由于這些間接證明濫用行政職權的刑事判決或內(nèi)部行政處分，是具有法律效力的，具有很強的證據(jù)證明力，因此通常在接到檢察機關的檢察建議后，加之受到未來行政公益訴訟司法判決的威懾，通常會采取行動，糾正違法行為。就試點案件情況而言，絕大數(shù)行政公益訴訟案件來源于已經(jīng)生效的司法裁判文書或其他具有法律效力的文書，這些法律文書為證明行政違法提供了實質性證據(jù)材料。正因為如此，行政機關在接到檢察建議后，行政機關主動糾正錯誤而結案的能夠達到七成。

五、裁量適用訴前程序的情形

為了更高效地適用訴前程序，提高行政公益訴訟案件的辦案效率，應當設置非前置性訴前程序。遺憾的是當前正式實施的行政公益訴訟制度中沒有相關規(guī)定。允許檢察機關根據(jù)實際情況審查決定是否發(fā)出檢察建議，在特定的案件中不僅僅是高效的，也是合理的。應當賦予檢察機關自由裁量權，由檢察機關根據(jù)案件事實情況決定是否提出檢察建議的案件主要有兩種情形：一是一般情形的作為型行政違法案件;二是特殊的不作為型案件。

如前文所述，作為型行政違法案件中，由于存在追究相關責任，因此，如果沒有強有力的證據(jù)或者法律依據(jù)，行政機關收到檢察建議，很難主動糾正錯誤。作為型的違法行政案件中，通常違法行為已經(jīng)實施完畢，對于社會公共利益的損害已成既成事實的案件。此類案件通常需要在法律上先行做出違法或無效判定，才能解決損失賠償或采取補救措施。制度上行政機關或其上級主管機關，有權決定已經(jīng)發(fā)生的行政行為是否違法或無效，但是，如果證據(jù)不確鑿，行政機關及其上級機關很難主動糾正。

很多反對意見可能援引現(xiàn)有的試點數(shù)據(jù)來反駁這點建議。然而現(xiàn)有的試點數(shù)據(jù)中的重要因素被忽視，試點中，發(fā)生的行政公益訴訟案件，主要是行政不作為案件，有效性的統(tǒng)計實際上主要是行政不作為案件，而不能反映濫作為案件中檢察建議的作用。對于濫作為案件，行政機關在接到檢察建議后主動糾正錯誤的概率將是個未知數(shù)。

雖然沒有數(shù)據(jù)支撐 ，但是我們傾向于認為，在沒有相關法律文書或訴訟案件為行政行為違法提供初步證據(jù)的情況下，發(fā)出檢察意見使行政機關主動糾正錯誤的可能性并不大。理由有三：一是行政機關自身對于行政行為合法性的認識不到位。行政機關既然已經(jīng)從事了涉嫌違法的行政行為，必然基于自己認可的事實與法律依據(jù)，在沒有確定的法律文書認定其違法或提供證據(jù)的情況下，通過檢察建議改變行政機關對行政行為合法性的看法，這就是在證據(jù)不充分的前提下，讓自己承認錯誤，這不符合心理學常識。在沒有外部強制力的情況下，人們更多的是掩飾錯誤而非主動承認與糾正錯誤。 二是檢察意見對于行政機關沒有強制約束力，僅僅具有程序上的約束力。因此，在沒有權威的法律文書證明行政行為錯誤的情況下，其約束力更加孱弱，并不足以引起行政機關的重視。三是對于作為類型的行政違法行為，往往是行政機關與行政相對人之間已經(jīng)建立起法律關系。通常是在合法形式之下造成國家或社會公共利益的損害，如特許、招標與拍賣等。讓行政機關主動糾正錯誤，就意味著讓行政機關宣告這些已經(jīng)形成的法律關系無效或者予以撤銷。這樣做并不符合行政行為的確定力，構成對行政相對人信賴利益的侵害，并且有損行政機關公信力。因此，直接提供訴訟，以司法判決書的方式宣告行政行為無效或撤銷行政行為，不僅節(jié)約了時間，也維護了法治與法律尊嚴。

特別是在檢察機關立案后，在相當長一段時間內(nèi)對涉案行政機關進行調查取證，在調查取證過程中已經(jīng)與行政機關就行政濫作為進行充分的溝通的案件。這類案件的辦案過程已經(jīng)讓行政機關充分了解到檢察機關對濫作為進行法律監(jiān)督，在調查取證結束后，依舊沒有糾正，再等發(fā)出檢察建議來糾正違法行為，必然是極小概論的。此時再要求檢察機關履行訴前程序，追求節(jié)約成本難以實現(xiàn)，反而拖延糾正錯誤的時間。

因此，我們認為，對于沒有既判法律文書為濫作為型行政行為違法提供核心證據(jù)的案件， 應當規(guī)定“可以由檢察機關向行政機關發(fā)出檢察意見”，而不是必須發(fā)出檢察建議。

對于特殊情形的不作為案件，應當允許檢察機關自由裁量決定是否向行政機關發(fā)出檢察建議。此等特殊情形主要有兩種：

一是社會影響較大的案件，尤其是已經(jīng)或即將發(fā)展為社會公共事件的案件。嚴重的行政不作為，可能因為其對社會公共利益的影響特別巨大，從而有可能引發(fā)為社會公共事件，如果此時還強調進行前置程序，是不利于社會矛盾的解決的，因為檢察建議程序實際上都給予行政機關寬限期的。此外，既然已經(jīng)發(fā)展為社會公共事件或者即將有發(fā)展為社會公共事件的風險，就已經(jīng)說明行政機關對自己的不作為是故意不履行職責。并且已經(jīng)引發(fā)出社會問題，這說明行政機關在主觀上具有惡性態(tài)度，排除檢察建議的作用是合情合理的。尤其是通過證據(jù)搜集，行政機關已經(jīng)獲知檢察機關介入的情況下，完全沒有必要強點檢察建議的作用。否則，只會導致延遲糾正違法行為。

二是檢察機關在調查取證過程中已經(jīng)獲知相關行政主體之間相互推諉的案件。在我國行政執(zhí)法體制中，由于管轄權交叉、法律法規(guī)規(guī)章授權以及由行政委托等原因，導致對于同一事項，若干行政機關或組織分工不明確、都有管轄權的情況。此時的行政不作為，可能是這些機關或組織之間相互推諉、扯皮導致的。檢察機關為行政公益訴訟的目的介入案件的調查取證，在相關行政機關已經(jīng)獲知的情況下，依舊不能主動進行糾錯，此時主要是因為管轄權認知造成的，而這不是檢察建議可以解決的。換句話說，并不會因為有了檢察建議，就能使得這些推諉的行政機關、組織之間能夠消除基于管轄權不明而發(fā)生的推諉，因此發(fā)出檢察建議反而導致案件的拖延。因此，直接提起行政公益訴訟，由法院對行政機關做出權威裁判，才是高效的。

因此，上述兩種特殊的行政不作為案件，應當允許檢察機關根據(jù)案件事實來決定是否適用訴前程序，而非強制檢察機關適用訴前程序。

注釋：

這一稱謂非常值得商榷的。雖然法律術語并不一定非要與通常的語言習慣保持一致，但是在可能的情況下，越是接近于自然語言的法律術語，越容易被理解，這對法律實踐是有益的?！霸V前程序”，顧名思義，應當是指起訴前的法律程序。就行政機關提起公益訴訟而言，在民事公益訴訟和行政公益訴訟中都存在“訴前程序”，但卻不一樣，這意味著訴前程序是一個外延廣泛的概念。因此，不應該用來僅指發(fā)出檢察建議。

數(shù)據(jù)見最高人民法院“檢察機關公益訴訟試點工作2017年6月份情況通報”。

最高人民檢察院辦公廳：《檢察機關公益訴訟試點工作2017年6月份情況通報》（高檢辦字[2017]178號）。

現(xiàn)有的試點案件統(tǒng)計數(shù)據(jù)并沒有嚴格區(qū)分案源的種類和依據(jù)。

正因為如此，才有了心理學上著名的特里法則：承認錯誤是一個人最大的力量源泉。

相反的情形包括既判的職務犯罪判決書中，行政機關負責人的犯罪事實，為其在行使行政職權中的違法作為提供了確定的證據(jù)，也就為濫作為的行政行為的存在提供了有力的證據(jù)。

參考文獻：

[1]周永坤.規(guī)范權力——權力的法理研究.北京：法律出版社.2006年版.

[2]胡衛(wèi)列、田凱.檢察機關提起行政公益訴訟試點情況研究.行政法學研究.2017（2）.

[3]聶挺.風險管理視域：中國公共危機治理機制研究.武漢大學博士論文.2014年版.

[4]馮中華、王永慧.檢察權制約機制的理論基礎和模式選擇.人民警察.2008（5）.

[5]羅豪才主編. 行政法學（第三版）.北京：北京大學出版社.2014年版.

[6]田凱.行政公訴制度的前置程序.人民檢察.2011（9）.

[7]Hallstrow v.Tillamook County， 493 U.S.20，31（1989）.

[8]郭成偉.外國司法制度概要.南京：江蘇人民出版社.2001年版.

[9]吳凱.域外行政公益訴訟原告資格的嬗變與借鑒.行政與法.2010（7）.

[10]賀來.三大獨斷論的摒棄：當代哲學根本性的理論進展.中國人民大學學報（社會哲學版）.2006（5）.

[11][英] 威廉·韋德著.楚建譯.行政法.北京：中國大百科全書出版社.1997年版.

[12][德] 漢斯·J·沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾著.高家偉譯.行政法（第二卷）.北京：商務印書館.2002年版.