周楊 何泓宇

摘要：2015年以來，網絡直播發(fā)展迅速，直播平臺之間競爭日趨白熱化，平臺與平臺之間的法律糾紛開始出現，政府也開始討論相應監(jiān)管制度。2017年修訂、2018年生效的《反不正當競爭法》對“經營者”和“不正當競爭行為”的定義做出了修改。在此情況下，新修訂的《反不正當競爭法》是否適用于因網絡直播行為而引發(fā)的直播平臺之間的法律糾紛的問題值得探討。從不正當競爭行為的若干具體表現出發(fā)，分析網絡直播行為中“不正當競爭行為”現象，論證《反不正當競爭法》在此領域適用的可行性。新修訂的《反不正當競爭法》在網絡直播平臺領域的適用仍存在界限不明、監(jiān)管困難、消費者保護不力等缺陷，進而提出明確相關法律體系界限、擴大法律監(jiān)管權限和賦予有關主體訴權等相應建議，為網絡直播平臺市場的法律規(guī)制和完善提供理論參考。

關鍵詞：網絡直播平臺;不正當競爭;行為分析;法律規(guī)制

中圖分類號：D922.294文獻標識碼：A文章編號：1673-8268（2018）05-0064-08

一、問題的提出

近年來，隨著網絡信息技術的迅速發(fā)展，信息傳播形式不斷豐富，服務手段提檔升級，網絡平臺互動性增強，游玩樂趣進一步提高。從網絡直播平臺內容來看，直播主要以娛樂內容為主，質量參差不齊，提供的服務或內容高度重疊。不少平臺充斥著大量違反社會公序良俗，有悖于道德和社會價值觀的內容、表現與行為，直接或間接引發(fā)的法律糾紛問題不容小覷。

系列問題出現后，我國政府快速介入相關領域，并加強立法工作。2016年以來，文化部、新聞出版廣電總局、國家互聯網信息辦公室等先后發(fā)布了《關于加強網絡表演管理工作的通知》《關于加強網絡視聽節(jié)目直播服務管理有關問題的通知》《互聯網直播服務管理規(guī)定》《網絡表演經營活動管理辦法》等規(guī)范性行政文件，對網絡直播平臺市場進行規(guī)范。最新修訂的《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱《反不正當競爭法》）已于2018年1月1日起施行。這次修改一方面拓寬了《反不正當競爭法》對經營者的定義，另一方面增加了關于網絡不正當競爭行為規(guī)制的專門條款。但是，就本次修訂內容是否適用于網絡直播平臺的法律問題還值得深入討論。

對我國目前網絡直播平臺的研究進行分析表明，現有研究大多集中于兩個部分：對于網絡直播的法律風險分析和網絡直播涉及的知識產權分析。由于網絡直播平臺屬于一種新型主體，一方面，其由電子信息所構成，無法定義為無線傳播或有線轉播;另一方面，也并未采取交互式的傳播方式。所以，網絡直播行為不能直接引用《著作權法》中的“廣播權”與“信息網絡傳播權”加以規(guī)制[1]。祝建軍在研究網絡游戲直播問題時認為，類電影作品由文字、美術、攝影、音樂等集合而成，我國《著作權法》暫未將此內容列入對電影作品的界定中[2]。對于這種新出現的法律糾紛和關系，現有《著作權法》未能及時將之納入其規(guī)范體系中，暫時只能用一般性條款加以解決。此外，部分學者還深入研究了網絡直播涉及的法律風險。馮飛飛提出了版權風險、隱私風險、輿論風險[3]，楊小軍、陳建科提出經營資格的風險[4]，劉金星提出了信息傳播的負外部性問題[5]，郭雁云提出了肖像權風險、內容風險、責任風險、表演者責任風險[6]。以上研究在對問題進行法律分類的同時，并未就相關問題進行部門法研究。

2015年，在我國已經出現了援引《反不正當競爭法》處理的直播平臺糾紛案件參見上海知識產權法院（2015）滬知民終字第641號民事判決書。，這對以不正當競爭行為為視角的研究有著重要價值。筆者通過對網絡直播平臺行業(yè)和市場問題的闡述與分析，結合我國關于網絡直播平臺法律問題的研究，指出《反不正當競爭法》在網絡直播平臺規(guī)制上存在的優(yōu)勢和不足，進而提出相應解決方案和建議。二、《反不正當競爭法》在網絡直播平臺領域的適用性《反不正當競爭法》第二條對經營者與不正當競爭行為進行了更加細致的描述，將經營者的界定條件作了擴大修改，并將不正當競爭行為分成三類：第一類是在具體生產經營中，違反本法規(guī)定的一系列行為;第二類是損害了其他經營者與消費者的合法權益的行為;第三類是擾亂市場競爭秩序的行為。因此，在網絡直播平臺運行環(huán)境下，以違背商業(yè)慣例的手段擾亂市場競爭秩序，損害其他經營者或者消費者的合法權益的行為屬于上述三個層面的調整范圍。所以這些行為理應由《反不正當競爭法》進行調整。下文將著力在具體現象的適用上對網絡直播平臺存在的不正當競爭行為和法律適用進行分析闡述。

（一）網絡直播平臺的主體身份界定

《反不正當競爭法》去除了對經營者的營利性約束，擴大了調整的主體范圍。而網絡直播平臺是否屬于其調整主體應從兩個角度分析。首先，從傳播學的角度出發(fā)，網絡直播平臺是在互聯網、移動通信技術快速發(fā)展的基礎上產生的。凡是通過互聯網在同一時間將信息傳遞給不同地點、不同媒介的受眾的平臺，都可以稱作網絡直播平臺。網絡直播傳遞的信息叫做直播內容。直播內容可以是文字、 聲音、圖像、影像等形式。這些形式既可以單一出現，也可以組合使用[7]。簡而言之，網絡直播平臺是通過終端客戶端和網頁的形式傳播信息。平臺的承載體是網頁和設備終端，設立者往往是公司。

其次，政府對網絡直播平臺的定性可以透過相關文件加以解讀。在文化部發(fā)布的《文化部關于加強網絡表演管理工作的通知》《網絡表演經營活動管理辦法》中將直播節(jié)目概括為“以現場進行的文藝表演活動等為主要內容，通過互聯網、移動通信網、移動互聯網等信息網絡，實時傳播或者以音頻形式上載傳播而形成的互聯網文化產品?！睂χ辈テ脚_雖未有直接描述，但《網絡表演經營活動管理辦法》中第五條第二款規(guī)定：“不具備內容自審及實時監(jiān)管能力的網絡表演經營單位，不得開通表演頻道……”第十一條規(guī)定：“網絡表演經營單位應當在表演頻道內及表演音視頻上，標注經營單位標識等信息。網絡表演經營單位應當根據表演者信用等級、所提供的表演內容類型等，對表演頻道采取針對性管理措施?！庇纱丝赏浦募袑χ辈テ脚_的定位為網絡表演經營者單位開設的網絡直播頻道。而國家新聞出版廣電總局下發(fā)的《關于加強網絡視聽節(jié)目直播服務管理有關問題的通知》用“網絡視聽節(jié)目直播機構”來描述開設網絡直播平臺的主體。從上述政府出臺的文件可以看出，在以規(guī)范網絡直播平臺為主的網絡直播市場時，政府多使用機構、單位對開設網絡直播平臺的主體進行描述。結合上述對網絡直播平臺的定義以及《反不正當競爭法》第二條的規(guī)定可以看出，網絡直播平臺系提供網絡視聽服務的經營者所開設的類似頻道的信息媒介，屬于經營者提供的服務。其法律主體為經營該平臺的自然人、法人或非法人組織，屬于《反不正當競爭法》所調整的范圍，由《反不正當競爭法》調整具有正當性。

（二）網絡直播平臺經營者的不正當競爭行為

1.混淆行為

此行為代表案例是2016年的“火貓TV”訴“斗魚TV”著作權及不正當競爭糾紛案參見上海知識產權法院（2015）滬知民終字第641號民事判決書。。2015年，世界知名游戲DOTA2舉行亞洲邀請賽。經該游戲權利人完美世界（北京）網絡技術有限公司授權，“火貓TV”網站經營公司耀宇公司承辦了此賽事，并在中國大陸地區(qū)對上述賽事享有獨家視頻轉播權。該公司在“火貓TV”網站上對該賽事進行了音像視頻內容的網絡實時視頻直播。斗魚公司未經授權，通過其網站全程、實時直播了涉案的DOTA2相關比賽視頻。隨后耀宇公司起訴斗魚公司違反誠實信用和商業(yè)道德并構成虛假宣傳。

在本案中，耀宇公司的轉播行為對網絡直播平臺的競爭優(yōu)勢和商業(yè)利益有著重要的作用，具體表現為提升網站流量和知名度等。斗魚公司明知耀宇公司享有該賽事的獨家視頻轉播權，仍在未取得任何授權的情況下，向斗魚公司網站用戶提供了涉案賽事的部分場次比賽的視頻直播。其行為已經給耀宇公司帶來了合法權益的損失。但由于相關《著作權法》參見《著作權法》第十條第一款第（十二）項。在“轉播權”的定義中未包含網絡游戲轉播，故無法準確地將其直接納入調整范圍內，進而造成法規(guī)難以被直接適用的結果。

由于當時2017年修訂的《反不正當競爭法》尚未生效，上海知識產權法院作出的民事判決中以斗魚公司違反《反不正當競爭法》（1993年公布施行）第二條規(guī)定的“經營者在市場中應遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德”為由駁回了斗魚公司的上訴請求。而根據2017年修訂的《反不正當競爭法》第六條第三款關于混淆行為的相關規(guī)定，本案在涉及一個知名度極高的賽事時，斗魚公司未經耀宇公司許可，在直播頁面采用火貓TV、MarsTV標識足以引起他人誤解。此行為已實際造成了相關公眾對斗魚公司參與賽事轉播或與賽事達成合作和授權的誤解。這種公眾對賽事轉播來源的誤解已經構成了第六條規(guī)定的“引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯系”，應以混淆行為來認定斗魚公司的不正當競爭行為。

2.虛假宣傳、引人誤解行為

直播平臺的盈利方式大致分為打賞分成、會員訂閱、廣告收入、游戲分發(fā)四種模式[8]?，F階段由于對流量的看重，廣告收入已經成為了主流網絡直播平臺最新追求的收入模式。而廣告收入主要包含觀看視頻前廣告、頁面投放、合作商營銷節(jié)目等方式。

2015年，國內知名英雄聯盟電子競技選手“微笑”直播時在線人氣數竟然一段時間內高達13億人。此問題的背后是對真實觀看人數的虛假宣傳行為，在“人氣值”等數據的宣傳上，極易形成消費者和觀眾的從眾心理。米爾格拉姆研究認為：“過路人模仿一個群體抬頭觀望的百分比隨群體規(guī)模的增加呈現增加趨勢?！奔磳τ趶谋娦睦韥碚f，群體人數的增加會使從眾效應更加明顯，而團體迷思效應又會阻止人們對此種行為發(fā)出懷疑的聲音。所以毫無疑問，對人氣值的計算方式不公開、宣傳上不明確的做法會損害市場上其他不以“人氣值”作為宣傳依據的經營者的利益。而不同的計算公式也會引起市場的惡性競爭，誤導觀眾去關注其本不想關注的內容。

《反不正當競爭法》第八條所列舉的對商品的虛假宣傳，如“性能、功能、質量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽”參見《反不正當競爭法》第八條：經營者不得對其商品的性能、功能、質量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導消費者。經營者不得通過組織虛假交易等方式，幫助其他經營者進行虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳。并未包含“人氣值”等新型宣傳方式。因網絡直播平臺提供的服務與內容已不同于傳統(tǒng)市場所提供的服務，其盈利模式造成其對更高流量的追求而非對更高的用戶評價、銷售狀況的追求。其宣傳方式也更多地集中于吸引用戶，而非對其產品的宣傳。所以本文認為，這種新型宣傳方式并不屬于傳統(tǒng)意義上的銷售狀況或者用戶評價。在這一點上，《反不正當競爭法》第八條的不完全列舉會產生適用的不確定性。

3.損害他人商譽

自奇虎360與騰訊于2010年為爭奪安全軟件市場份額而互相攻擊后，“網絡水軍”的惡劣影響開始被廣泛研究?！熬W絡水軍”主要是指受雇于網絡公關公司和組織，通過發(fā)帖等造勢從而達到操控輿論的效果。隨著直播彈幕的出現，對“網絡水軍”的監(jiān)管更加無從下手，取證也越發(fā)困難。雖然此種行為在《反不正當競爭法》第十一、第十二條中均予以規(guī)制參見《反不正當競爭法》第十一條：經營者不得編造、傳播虛假信息或者誤導性信息，損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽。，但是，問題的重點在于普通經營者和消費者通常無法有效通過訴訟來維護自己的權益。一方面，是因為“水軍”的攻擊來源難以查證，這種攻擊行為的追查需要一定的技術能力，并且需要相關網絡平臺配合開放其后臺數據才可以實現;另一方面，是“水軍”的攻擊引起的商譽降低損失伴隨傳播的及時性難以估量。這種攻擊往往利用輿論引導網絡用戶的信息獲取，從而形成對攻擊對象的不利網絡輿論環(huán)境。不利信息環(huán)境的形成伴隨著快速的網絡傳播讓受攻擊對象需要花費更多精力和成本挽回自己的商譽。

4.利用技術手段實施不正當競爭行為

《反不正當競爭法》第十二條對利用軟件等技術手段干擾網絡市場，妨礙、破壞、限制其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行的行為進行了列舉式規(guī)定。利用技術手段實施妨礙、破壞其他經營者運行行為最常見的是設置流氓軟件。一方面，實行軟件捆綁，將用戶不需要使用的軟件捆綁在用戶常用的平臺軟件上，與平臺軟件一同下載;另一方面，加大軟件清理難度，需要信息專業(yè)人員采取措施才能卸載和清理參見《反不正當競爭法》第十二條：經營者利用網絡從事生產經營活動，應當遵守本法的各項規(guī)定。經營者不得利用技術手段，通過影響用戶選擇或者其他方式，實施下列妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行的行為：（一）未經其他經營者同意，在其合法提供的網絡產品或者服務中，插入鏈接、強制進行目標跳轉;（二）誤導、欺騙、強迫用戶修改、關閉、卸載其他經營者合法提供的網絡產品或者服務;（三）惡意對其他經營者合法提供的網絡產品或者服務實施不兼容;（四）其他妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行的行為。。

雖然第十二條對這種不正當行為進行了明確的概括，但是實務適用中，往往因為難以查明該不正當行為的財產侵害數額等法益損失而難以適用。現實中，如流氓軟件和軟件捆綁這類行為，往往不會給消費者帶來財產損失。此時，消費者難以主張民事賠償，也難以通過《反不正當競爭法》第十二條的規(guī)定向監(jiān)督檢查部門提供舉報需要收集的相應證據。所以在維權收益微小的情況下，沒有財產損失的消費者大都選擇放棄維權。此類不正當競爭行為給行為人帶來了額外的利益，使其他競爭者也模仿此類行為，從而擾亂了市場秩序。

（三）小結

從上述關于網絡直播平臺的主體界定與不正當競爭行為分析可知，網絡直播平臺作為一種商業(yè)經營活動，其更多體現商業(yè)價值而非人類智慧，與《著作權法》保護智慧成果的價值取向不同。所以，此類競爭行為應由《反不正當競爭法》加以調整。同時，這種調整對于網絡直播市場也有不可代替的作用：“就經營者這一經濟法主體而言，著眼于市場缺陷條件下經營者從事營利性活動過程中存在的對經濟的負面作用，以競爭法為基礎對其在營利活動中所產生的各種社會關系進行有效的法律調整。”[9]但是，網絡環(huán)境的開放性、復雜性和法律法規(guī)的滯后性，給《反不正當競爭法》也提出了適用上的挑戰(zhàn)。三、《反不正當競爭法》適用于網絡直播平臺市場的優(yōu)勢與問題網絡直播平臺市場以新型網絡科技為依托出現，變化速度快，傳播范圍廣，對其中的不正當行為規(guī)制難度大。在《反不正當競爭法》的適用上呈現出以下主要優(yōu)勢、難點和問題。

（一）法律適用的優(yōu)勢

1.彌補知識產權法規(guī)制缺陷

對此問題的處理，美國、日本、歐盟各國都發(fā)揮了反不正當競爭法律制度的作用。反不正當競爭法律制度所調整的行為主體和知識產權主體在一定程度上是重合的，即經營者。所以，反不正當競爭法律制度可以從另一個角度，即從行為的規(guī)制角度去調整此類行為，不再著眼于列舉權利而是規(guī)范行為。并且，反不正當競爭法律制度所具有的對于社會實質公正和市場效率、秩序的追求也符合調控這類行為的價值評判。

因此，知識產權保護與反不正當競爭行為之間的關系可以概括為：一方面，法律明確規(guī)定知識產權的合法或正當行使本身不存在于競爭法領域之內，屬于合法壟斷，非競爭法規(guī)制對象;另一方面，法律又專門規(guī)定某些應予禁止的與知識產權有關的反不當競爭行為，并納入《反不正當競爭法》中加以規(guī)制[10]。

2.具有對新型競爭行為的快速反應能力

《反不正當競爭法》作為市場競爭秩序的總體規(guī)制法，對于競爭行為的規(guī)制并不是使用窮盡的方式，而是通過概括加列舉的方式加以規(guī)制。作為基礎性法律，《反不正當競爭法》可以很好地對新型行為的出現加以分類，或者在現有分類無法覆蓋時運用一般性條款將其納入調整范圍，從而形成對新型競爭行為的快速反應機制。

對于網絡直播平臺的競爭法規(guī)制，最常見的是以《反不正當競爭法》一般性的規(guī)定作為依據，實質是運用《反不正當競爭法》對競爭行為的正當性和競爭秩序的管制原則做出的解釋。比如在奇虎與百度的系列訴訟中參見北京市第一中級人民法院（2012）一中民初字第5718民事判決書，北京市高級人民法院（2013）高民終字第2352號民事判決書，最高人民法院（2014）民申字第873號民事裁定書。，奇虎公司在百度搜索頁面私自插入安全警示標志，影響了百度搜索的用戶體驗。雖然奇虎公司插入安全警示標識有一定合理性，但是任何網絡服務提供商都應當最大程度地尊重用戶自我選擇的權利。此種公益行為不得損害他人法益，不得違反基本商業(yè)道德。最高人民法院與北京市高級人民法院以此為依據創(chuàng)設了“最小特權”規(guī)則、“非公益必要不干擾”規(guī)則。這些規(guī)則實質都是行業(yè)慣例和市場秩序需求的反映，審判規(guī)則的創(chuàng)立有利于瞬息萬變的網絡市場隨時被《反不正當競爭法》所調整，形成有效的市場秩序。

3.以《反不正當競爭法》的雙重規(guī)制功能引導市場發(fā)展

《反不正當競爭法》具有雙重規(guī)制的功能，一方面包含對市場相關競爭秩序的穩(wěn)定功能，另一方面也具有對市場經營者主體合法權益的救濟功能。就斗魚案件來看，不僅要看到其對競爭對手商業(yè)利益造成的直接侵害，而且要檢視行為對競爭秩序所帶來的深層不利影響，而后者也是判斷具體行為是否構成法律意義上不正當競爭行為的關鍵環(huán)節(jié)[11]。這一觀點也為《反不正當競爭法》規(guī)制網絡直播平臺競爭行為提供了合理性解釋。

4.《反不正當競爭法》一般條款可對本法適用進行彈性補充

現行《反不正當競爭法》第二條第一款規(guī)定：“經營者在生產經營活動中，應當遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業(yè)道德?！逼渲?，“商業(yè)道德”一詞含義廣泛。如果結合該法第五條“……行業(yè)組織應當加強行業(yè)自律，引導、規(guī)范會員依法競爭，維護市場競爭秩序”來看，第二條第一款的適用范圍就可以適當擴大。也即，遇到該法尚未明確規(guī)定的不正當競爭行為時，可以啟動以下邏輯——是否違反了商業(yè)道德？違反了哪些商業(yè)道德？這些商業(yè)道德的建立和認可可否以行業(yè)組織的相關文件確定？如此一來，該法在不正當競爭行為的適用范圍上就有了相當的彈性。但是，隨之而來的是必須建立適當的司法適用制度，否則彈性也可能演化為“濫用”。

（二）法律適用難點

1.不正當競爭行為評判標準難以把握

在網絡的虛擬環(huán)境中，不正當競爭行為往往依托于先進的網絡技術手段，妨礙、干擾其他同類經營者。這種運用高技術手段的網絡不正當競爭行為，相較于現實社會市場中的不正當競爭行為，往往不容易被察覺，具有更多的隱蔽性、復雜性，給案件的取證環(huán)節(jié)增加了難度。如互聯網服務商可以分時間、分地域地給客戶端發(fā)送指令，對他人使用軟件造成干擾。相較于技術手段的快速更新，網絡直播平臺市場適用的立法顯得嚴重滯后?！斗床徽敻偁幏ā返男抻喚嚯x該法律的頒布已有20多年。雖然2017年的修訂在法律條文中新增了網絡不正當競爭行為的列舉，但仍不夠詳細和完善（下文將具體闡述，此處不做贅述），在實際操作中對網絡環(huán)境下不正當競爭行為的評判標準的把握難度依然較大。

2.責任判定難度增加

互聯網是一個全球化的虛擬世界，具有開放的特征。網絡直播平臺產業(yè)的飛速發(fā)展為信息數據的迅速傳播提供了技術條件和平臺載體。相較于現實社會中的不正當競爭行為，網絡直播平臺的傳播形式更豐富，傳播范圍不受地域限制。其產生的影響和造成的危害也更加深遠和巨大，特別是對于跨國經營者來說，其遭受的影響將會從一國波及到另一國，損失也將更大。隨著經濟全球化的發(fā)展，相關跨國案件不斷增加。國外的網絡直播平臺和主播吸引國內網民對損害國際經濟安全、文化安全等負面信息的關注，讓網絡意識形態(tài)風險和國際市場無序競爭等商業(yè)風險大大增強，其產生的負面效應給以概括抽象為主的《反不正當競爭法》帶來了極大的挑戰(zhàn)。

3.與其他法律的適用競合

網絡直播平臺市場中的不正當競爭行為，雖在形式上有其專屬特性，但本質上仍是不正當競爭行為，應當依據《反不正當競爭法》等相應的法律法規(guī)對其進行規(guī)制。但其適用主體、適用范圍和責任承擔與傳統(tǒng)的不正當競爭行為不同，且還涉及網絡信息安全、知識產權、國際貿易和個人隱私等方面。在實際法律適用中，即使在《反不正當競爭法》的適用方面，對于網絡直播平臺的不正當競爭行為的規(guī)范和監(jiān)管常常通過《反不正當競爭法》及國家網絡安全法、知識產權法和國際貿易法等相關法律法規(guī)進行綜合約束和規(guī)范。

（三）法律適用的不足

1.與知識產權法律體系的適用界限不明

《反不正當競爭法》第二條拓寬了調整主體的范圍，也加深了《反不正當競爭法》與其他相關法律的界限沖突。就上述案例而言，是由《反不正當競爭法》還是由相關知識產權法律調整的問題就引起了爭論。《反不正當競爭法》的重要作用之一是為知識產權提供補充性的保護。但在這一范圍內，兩者的適用有了重疊。作為市場規(guī)制法的《反不正當競爭法》有理由規(guī)制市場中關于網絡直播的不正當競爭行為，而根據《世界知識產權組織版權條約》（WCT）的廣義公眾傳播權也可以將網絡直播平臺相關侵權行為納入其調整范圍。為了提高效率，節(jié)省訴訟資源，應該對兩類法律的界限作出明確區(qū)分。

2.對消費者保護不力

網絡新興的不正當競爭行為，如捆綁安裝軟件等，雖不會給消費者帶來直接經濟損失，但是此種行為影響市場秩序，長此以往形成的不良市場風氣會降低國內市場整體競爭力。而《反不正當競爭法》雖然已經致力于保護消費者權益，但是卻并未賦予廣大消費者以訴權，也未有足夠的激勵措施使消費者向監(jiān)管部門反映相關問題。而經營者因為訴訟成本高，故缺乏足夠的維權動力。此種情況下，單單依靠監(jiān)管者的有限預算，無法對雖廣泛存在、但單個影響微小的行為進行有效規(guī)制。

3.監(jiān)管部門取證困難

網絡的新型競爭行為往往有著隱蔽性和復雜性，某些行為背后牽扯到了商業(yè)機密和用戶數據等敏感信息。經營者和消費者個體往往無權，也沒有相應能力查找證據。另外，對如水軍等具有組織性的行為調查的花銷巨大，不是普通經營者可以承受的。只有加強相應監(jiān)管機構的權力，加大相應的調查力度，強化部門的執(zhí)行力，才能保護中小經營者和消費者的權利，維護相應的市場秩序。但《反不正當競爭法》第十三條的規(guī)定并未完全明確監(jiān)督檢查部門在調查涉嫌不正當競爭行為時是否可以調取以及如何調取電子信息資料，尤其是網絡用戶的隱私資料和平臺運行代碼等電子資料。

4.一般性條款適用暫無制度保障

《反不正當競爭法》中的一般條款可以給適用提供足夠的彈性，但是也會給司法帶來巨大的自由裁量權?！吧虡I(yè)道德”一詞本身就具有極大的不確定性與包容性，司法人員在借此行使司法權時所產生的類似于立法的效力也就具有了不確定性。司法人員司法權的行使雖然無法產生立法效力，但是對于個案卻有著相當于立法的作用。這種裁判的產生相當部分取決于裁判者的道德、修養(yǎng)、理解能力。對不正當競爭行為的調查往往要借助行政機關的力量，行政調查的結果如果涉及行業(yè)規(guī)則和商業(yè)秘密，那么，是否公開、公開范圍等，都需要加以討論。

結合上述內容，雖然我國《反不正當競爭法》規(guī)定了司法與行政雙重干預的體系，但就細節(jié)來說，并沒有完善對行政干預行為，如行政機關調查等的界限。并且，在司法對一般條款的適用上也沒有建立明確的制約機制。所以，就上述兩種法律適用體系，應同時建立相關的制度保障。一方面，對行政機關參照一般條款而為的行為設立原則性限制;另一方面，對司法機關直接適用一般條款進行指導與約束。

（四）完善相關法律適用不足的建議

1.明確與知識產權法律體系的界限

應當明確《反不正當競爭法》和相關知識產權法律的適用界限。由于兩者的追求價值不同，屬性不一，只有相互有效配合才能穩(wěn)定市場秩序，保護經營者的合法權益。雖然現在可以靈活使用關于《反不正當競爭法》第二條規(guī)定的一般條款，但是一般性條款帶有極大的不確定性、不穩(wěn)定性，對于以后出現的其他新型競爭行為，還是應以具體條款規(guī)制為主。在這一點上，我國可以充分借鑒國外的已有經驗，比如歐盟特有的黑白灰三色條款參見2004年歐共體委員會發(fā)布的《對各種類型技術轉讓協(xié)議適用條約第81條第3款的第772/2004號規(guī)章》。：白色條款規(guī)定某些競爭行為可以豁免也可以被限制;黑色條款規(guī)定絕對不能豁免的競爭行為;灰色條款規(guī)定新出現的不被黑白規(guī)定的行為可以提出異議，雙方在異議程序中尋找解決方案。具體來說，應在《反不正當競爭法》中加入關于責任競合的相關條款。對于在《反不正當競爭法》和知識產權法的固有領域外，出現可能被包含于知識產權法列舉的、但又未能明確的權利，應由當事人自由選擇適用法律，并依此要求對方承擔責任。

2.進一步明確監(jiān)管主體在電子信息調取中的權力

修改后的《反不正當競爭法》已經對網絡相關競爭行為有了具體規(guī)定，對妨害行為進行了列舉，將標識拓展到了網絡域名等領域。相應地，對于網絡水軍、新型技術侵權的調查，也應規(guī)定監(jiān)管部門有權檢查其電子信息相關資料、代碼和程序等。具體應在《反不正當競爭法》第十三條加入有關電子信息調取的權力列舉，明確相關監(jiān)督檢查主體對敏感信息調查的程序和被調查者的權力。在保證經營者和用戶合法權益的前提下對相關電子信息進行調查。

3.賦予消費者組織與社會中間層組織訴權

《反不正當競爭法》僅明確了對消費者權益的保護，卻沒有提出相應的保護措施。而對于直接給予消費者訴權這一措施，如若引起自訴案件量的大幅增加，就無法避免司法成本的不斷提高。故適當將監(jiān)管權利分割并賦予消費者組織與社會中間層組織訴權，有利于降低整體成本，加強市場監(jiān)督，更加高效地應對網絡相關不正當競爭行為對法律適用的沖擊。與此同時，為了減輕對于擴大訴訟資格的疑慮，可以對消費者組織提起的訴訟請求作出一定限制[12]。

4.盡快建立《反不正當競爭法》中關于一般條款的適用制度

一方面，對相關行政行為適用一般條款應該明確具體原則，比如設立以引導市場競爭秩序良好發(fā)展為目的、合理合法的原則;在原則之下的裁量權范圍、規(guī)則設定以及權力所屬等進一步明確細化。另一方面，建立對上述行政行為的司法審查規(guī)則，限制公權力，加大透明度。同時，以指導案例與司法解釋為重，結合實際推出關于一般性條款的適用方法。

總之，網絡直播平臺市場的出現給互聯網娛樂市場增添了活力，有益于整個互聯網市場的健康發(fā)展，應該受到保護。而伴隨新型市場的遞進衍生，系列問題也會隨之而來。作為監(jiān)督市場競爭行為、維護公平競爭秩序的一般性法律，《反不正當競爭法》應以更加積極的態(tài)度迎接挑戰(zhàn)。

四、結語

現行針對互聯網直播平臺規(guī)管的研究多處于知識產權領域，對于使用《反不正當競爭法》規(guī)制亂象的研究才剛剛起步。但是在實務領域已經出現了運用《反不正當競爭法》對網絡直播平臺混淆、虛假宣傳、侵權、詆毀商譽行為進行規(guī)制的情況。對此，應加緊具體條款的建立和一般條款效力的限制，擴大監(jiān)督主體的職能。對于不正當競爭行為的列舉要盡量考慮類型化和穩(wěn)定性，總結抽象出具體行為結構?？傊?，結合我國20多年《反不正當競爭法》施行的經驗積累，我國完全可以加快對網絡直播平臺及其市場進行相應的法律規(guī)制。同時，對網絡直播平臺的法律適用，《反不正當競爭法》也有著足夠的優(yōu)勢和正當性。

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A Probe into the Applicability of “Law of the PRC Against Unfair

Competition to Unfair Competition” Among Live Streaming Platforms

ZHOU Yang1， HE Hongyu2

（1.Chongqing Municipal Human Resources and Social Security Bureau， Chongqing 401147， China;

2.School of Economic Law， Southwest University of Political Science and Law， Chongqing 401120， China）

Abstract：With the development of Internet and related technologies， the live streaming has gradually become a prosperous business since 2015. The newly revised “Law of the PRC Against Unfair Competition” has refined the legal definition on “businessman” and “unfair competition behavior”， hence its applicability to live streaming practice is worthy of exploration. This article approaches the phenomenon from the perspective of the “Law of the PRC Against Unfair Competition”. The article takes a close look at various live streaming practices and analyses the relevance and applicability of “Law of the PRC Against Unfair Competition” in regulating the practices.The article points out that burred boundary， difficulties in supervision， insufficient consumer protection still exist in its application， and analyses the advantages of applying the law to regulate live streaming practices， based on which advice such as clarifying boundaries between relevant laws， expanding regulatory authority， and authorizing relevant subjects the right of appeal has been proposed， providing a theoretical reference for regulating and improving the live streaming business.

Keywords：live streaming platform; unfair competition; behavioral analysis; legal regulation